三步解读劳动合同的解除

三步解读劳动合同的解除三步解读劳动合同的解除 劳动合同的解除，是指当事人双方提前终止劳动合同 的法律效力，解除双方的权利义务关系。劳动合同的变更 是指当事人双方对依法成立、尚未履行的劳动合同条款所 作的修改或增减。 一、劳动合同解除的种类 一)、双方协商解除劳动合同 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 协商解除劳动合同没有规定实体、程序上的限定条件， 只要双方达成一致，内容、形式、程序不违反法律禁止性、 强制性规定即可。 若是用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应向劳 动者支付解除劳动合同的经济补偿金。 二)、劳动者单方解除劳动合同 即具备法律规定的条件时，劳动者享有单方解除权， 无须双方协商达成一致意见，也无须征得用人单位的同意。 具体又可以分为预告解除和即时解除。 1、预告解除 概念：即劳动者履行预告程序后单方解除劳动合同。 两种情形：(1)劳动者提前 30 日以书面形式通知用人 单位，可以解除劳动合同。(2)劳动者在试用期内提前 3 日 通知用人单位，可以解除劳动合同。 2、即时解除： 即劳动合同法第 38 条规定的情形。对于第一款规定的 几种情形劳动者可以单方解除合同。 注意：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由 的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令 危险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳 动合同，不需事先告知用人单位。这种属于即时解除中可 以立即解除且不用事先告知用人单位的情形。 注意：对于劳动者可即时解除劳动合同的上述情形， 劳动者无须支付违约金，用人单位应当支付经济补偿。 三)、用人单位单方解除劳动合同 概要：即具备法律规定的条件时，用人单位享有单方 解除权，无须双方协商达成一致意见。主要包括过错性辞 退、非过错性辞退、经济性裁员三种情形。 1、过错性辞退 (1) 概要 即在劳动者有过错性情形时，用人单位有权单方解除 劳动合同。 过错性解除劳动合同在程序上没有严格限制。 用人单位无须支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。 若规定了符合法律规定的违约金条款的，劳动者须支 付违约金。 (2)适用情形 在试用期间被证明不符合录用条件的; 严重违反用人单位的规章制度的; 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本 单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒 不改正的; 因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方 在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动 合同无效的; 被依法追究刑事责任的。 2、非过错性辞退 (1)概要 即劳动者本人无过错，但由于主客观原因致使劳动合 同无法履行，用人单位在符合法律规定的情形下，履行法 律规定的程序后有权单方解除劳动合同。 非过错性解除劳动合同在程序上具有严格的限制。 具体是指：用人单位应提前 30 日以书面形式通知劳动 者本人或者额外支付劳动者 1 个月工资后，才可以解除劳 动合同;用人单位选择额外支付劳动者 1 个月工资解除劳动 合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上 1 个月的 工资标准确定。 用人单位应当支付劳动者经济补偿。 (2)适用类型 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不 能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的; 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位， 仍不能胜任工作的; 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致 使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就 变更劳动合同内容达成协议的。 (注意以上每个条件之间的先后顺序关系) 3、经济性裁员 (1)概要 经济性裁员，是指用人单位为降低劳动成本，改善经 营管理，因经济或技术等原因一次裁减 20 人以上或者不足 20 人以上但占企业职工总数 10%以上的劳动者。 经济性裁员具有严格的条件和程序限制，用人单位裁 员时必须遵守规定。 经济性裁员，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。 (2)适用情形 依照企业破产法规定进行重整的;生产经营发生严重困 难的; 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更 劳动合同后，仍需裁减人员的; 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重 大变化，致使劳动合同无法履行的。 (3)裁员时应优先留用的人员 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的; 与本单位订立无固定期限劳动合同的; 家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年 人的。 (4)裁员后重新招录的限制 用人单位依法裁减人员时，在 6 个月内重新招用人员 的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被 裁减的人员。 (5)经济性裁员的例外 即用人单位有以下情形之一的，不得依据第 40 条非过 错性辞退和第 41 条经济性裁员的规定单方解除劳动合同： 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业 健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间 的; 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部 分丧失劳动能力的; 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的; 女职工在孕期、产期、哺乳期的; 在本单位连续工作满 XX 年，且距法定退休年龄不足 5 年的; 法律、行政法规规定的其他情形。 二、相关条例 对于劳动合同的解除和终止， 劳动法合同法 、 劳动 合同法实施条例都做了比较详细的规定。 劳动合同法实施条例 第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政 府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社 会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法 有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。 第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四 十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同 终止条件。 第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致 的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、 职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项， 按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有 关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳 动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约 定。 第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定 的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动 合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期 限的劳动合同： (一)劳动者与用人单位协商一致的; (二)劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位的; (三)劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位的; (四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者 劳动条件的; (五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的; (六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的; (七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损 害劳动者权益的; (八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使 劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; (九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排 除劳动者权利的; (十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的; (十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由 的手段强迫劳动者劳动的; (十二)用人单位违章指挥、强令危险作业危及劳动者 人身安全的; (十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同 的其他情形。 第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定， 选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外 支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。 第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同 因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四 十七条的规定向劳动者支付经济补偿。 第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的 证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的 日期、工作岗位、在本单位的工作年限。 第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿 的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计 件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳 动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工 资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满 12 个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除 劳动合同。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人 单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通 知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可 以解除劳动合同： (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件 的; (二)未及时足额支付劳动报酬的; (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的; (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损 害劳动者权益的; (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合 同无效的; (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的 其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段 强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令危险作 业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同， 不需事先告知用人单位。 劳动合同法实施条例 第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定 的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动 合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期 限的劳动合同： (一)用人单位与劳动者协商一致的; (二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的; (三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的; (四)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重 大损害的; (五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完 成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出， 拒不改正的; (六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用 人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; (七)劳动者被依法追究刑事责任的; (八)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满 后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工 作的; (九)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗 位，仍不能胜任工作的; (十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能 就变更劳动合同内容达成协议的; (十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的; (十二)用人单位生产经营发生严重困难的; (十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整， 经变更劳动合同后，仍需裁减人员的; (十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况 发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可 以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反用人单位的规章制度的; (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害 的; (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完 成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出， 拒不改正的; (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使 劳动合同无效的; (六)被依法追究刑事责任的。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日 以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工 资后，可以解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满 后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工 作的; (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗 位，仍不能胜任工作的; (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能 就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人 以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上 的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况， 听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政 部门报告，可以裁减人员： (一)依照企业破产法规定进行重整的; (二)生产经营发生严重困难的; (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经 变更劳动合同后，仍需裁减人员的; (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发 生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的; (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的; (三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未 成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内 重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件 下优先招用被裁减的人员。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不 得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前 职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察 期间的; (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或 者部分丧失劳动能力的; (三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的; (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的; (五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄 不足五年的; (六)法律、行政法规规定的其他情形。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先 将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者 劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位 应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止： (一)劳动合同期满的; (二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的; (三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告 失踪的; (四)用人单位被依法宣告破产的; (五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者 用人单位决定提前解散的; (六)法律、行政法规规定的其他情形。 劳动合同法实施条例 第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同 终止。 第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定 情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。 但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动 能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的 规定执行。 劳动合同法实施条例 第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同 的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外， 还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗 补助金和伤残就业补助金。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳 动者支付经济补偿： (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的; (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出 解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的; (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的; (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳 动合同的; (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订 劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十 四条第一项规定终止固定期限劳动合同的; (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳 动合同的; (七)法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限， 每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以 上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付 半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级 人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向 其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付， 向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止 前十二个月的平均工资。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳 动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当 继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已 经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规 定支付赔偿金。 第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣 劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定 执行。 第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保 险关系跨地区转移接续制度。 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时 出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动 者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位 依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结 工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至 少保存二年备查。 三、主张经济补偿金期间 用人单位与劳动者解除或终止劳动合同后，如果解除 或终止的原因是属于用人单位引起的，需用人单位支付经 济补偿金的，用人单位通常应在合同解除或终止，办理离 职手续之日一次性支付给劳动者，但若用人单位与劳动者 就经济补偿金经协商达成一致，可以按双方约定的时间支 付。如果用人单位认为不应当支付经济补偿金，或金额无 法达成一致，或用人单位拒不支付经济补偿金的，劳动者 即可依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁或向人民法院起 诉。但劳动者申请仲裁或起诉应在法定期间内提出，否则， 将可能承担超过仲裁时效而承担败诉的后果。 我国劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动 者申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知 道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。何谓“当事人 知道或者应当知道其权利被侵害之日”? 当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日：是指有 证据表明权利人知道自己的权利被侵害的日期，或者根据 一般规律推定权利人知道自已的权利被侵害的日期。当事 人知道或者应当知道其权利被侵害之日即劳动争议发生之 日。这些规定实际上就是要确定一年的时效期间的起算点， 但是，在具体确定时效期间的起算点时则需要根据具体的 劳动争议事项来确定。 根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律 若干问题的解释(二)第一条之规定，对于要求用人单位 支付经济补偿金的，劳动者申请劳动仲裁的时效的计算起 点分两种情况： 劳动关系解除或终止后，用人单位对支付经济补偿金 有承诺，用人单位到期未支付的，则则用人单位承诺支付 之日