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从仲裁协议的性质看仲裁法与合同法的从仲裁协议的性质看仲裁法与合同法的 衔接衔接 内容提要: 与商事仲裁性质的研究相比,学界以仲裁协 议的性质为切入点对仲裁法与合同法衔接问题的研究稍显 滞后,但是显而易见,仲裁协议性质问题的研究当属商事仲 裁课题研究之不可回避的关键问题之一。本文对仲裁协议 与一般合同的区别、仲裁无效制度、仲裁协议是否具有可 撤销性等问题展开研究,希望对深入、全面的理解仲裁协议 的性质、整个仲裁制度乃至仲裁法与合同法之间的衔接问 题打造一个崭新的平台、提供更为宽阔的视野。 相比之下,学界从仲裁协议性质的角度,研究仲裁法与 合同法的衔接问题稍显滞后,且略嫌怠慢,但是毋庸置疑的 是,仲裁协议性质问题的研究当属商事仲裁课题研究之不可 回避的关键问题之一。作为商事仲裁的基石,仲裁协议在确 认仲裁庭管辖权、从而排除法院管辖权 1等方面起着不 可替代的作用。学者们分别从宏观和微观角度对研究此项 课题的重要意义进行了剖析, 2例如,从宏观的角度讲,正 确认识仲裁协议的法律属性对仲裁制度的构建、仲裁法律 体系的定位具有重要意义。它涉及到如何构建仲裁制度,确 定其在整个法律体系中的定位,确定其在多元化解决纠纷机 制中的位置和作用等等;从微观的角度讲,仲裁协议的性质 更是牵涉到如何探寻仲裁协议法律效力的渊源、如何解释 仲裁协议的特殊法律效力、如何确定仲裁协议的有效要件, 以及仲裁管辖权的法律属性如何,仲裁程序、仲裁裁决的性 质认定等等许多问题。 综上,研究仲裁协议的性质以及通过仲裁协议的性质, 研究仲裁法与合同法的衔接问题的重要性由此可见一斑。 那么,仲裁协议与一般合同的区别何在?仲裁协议无效制度 与合同无效制度差异何在,后者对于前者是否具有可借鉴性?仲 裁协议是否具有可撤销性?我们相信,这些问题的研究将会 为我们深入、全面的理解仲裁协议的性质、整个仲裁制度 乃至仲裁法与合同法之间的衔接问题打造一个崭新的平台、 提供更为宽阔的视野。 一、仲裁协议与一般合同的区别 一定程度上可以说,对于法学界而言,仲裁协议具有契 约性已是不争的事实。而由法国法学家杜摩兰首倡于合同 领域的意思自治原则 3则是仲裁协议存在的主要理论基 础。如着名国际贸易法法学家施米托夫所言:“商事仲裁法 中的首要原则是当事人意思自治” 。 4 目前,学界通说认为,关于仲裁协议性质之法理依据有 四种颇具代表性的学说,它们是:诉讼契约说(亦称“程序契 约说”)、实体契约说(亦称“私法契约说”)、混合契约说 (亦称“双重契约说”)、特殊契约说(亦称“独立契约说”)。 5
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