劳动合同法92条.docx

劳动合同法劳动合同法 9292 条条 根据劳务派遣单位行政违法行为情节的轻重，其应当 承担的行政法律责任分为两种，一是，对一般的违反本法 规定的行政违法行为，由主管部门责令改正。责令改正不 是一种行政处罚，只是一种补救性的行政责任，是对违法 者消除违法状态，恢复合法状态的要求。这里所指的主管 部门包括劳动行政部门和人事部门。目前，根据我国人力 资源市场分为人才市场和劳动力市场，劳动行政部门负责 对劳动力市场的监管，人事部门负责对人才市场的监管。 相应的，劳务派遣单位也有一部分是由劳动行政部门审批， 一部分是由人事部门审批，因此对劳务派遣单位的监管， 应由其审批部门劳动行政部门或者人事部门进行。二是， 对情节严重的行政违法行为，由主管部门处以罚款，并由 工商行政管理部门吊销营业执照。罚款作为最常见的行政 处罚之一，是一种典型的财产罚，指行政主体强制违法的 行政相对人承担金钱给付的处罚形式。与罚款是一种财产 罚不同，吊销营业执照被认为是一种资格罚。资格罚又称 能力罚，是指行政主体限制、暂定或剥夺作出违法行为的 行政相对人某种行为能力或资格的处罚措施。根据行政处 罚法第八条第四项、第五项的规定，能力罚主要包括责令 停产停业、吊销许可证或者执照两种。吊销营业执照是指 剥夺行政相对人的经营资格或者行为能力，行政相对人因 此失去合法经营的资格，丧失相应的行为能力。我国以营 业执照为企业成立要件之一，即营业执照的取得是企业成 立的必不可少的条件，故营业执照与企业的存续密切相关。 如公司法第七条规定：“设立的公司，由公司登记机关发 给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。 ”合伙企业法第十七条、个人独资企业法第十三条也分别 规定：营业执照的签发日期，为合伙企业及个人独资企业 的成立日期。 企业法人登记管理条例和公司登记管理 条例对此作出了更为明确的规定。 企业法人登记管理条 例第三条规定：“申请企业法人登记，经企业法人登记 主管机关审核，准予登记注册的，领取企业法人营业执 照 ，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。 ”第十 六条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管 机关核准登记注册，领取企业法人营业执照后，企业 即告成立。 ” 公司登记管理条例第二十二条规定：“经 公司登记机关核准设立登记并发给企业法人营业执照 ， 公司即告成立。 ”因此，企业的成立不仅应当依法向登记机 关申请设立登记，还要获得相应的营业执照，否则，就不 能视为合法成立，不具有作为一个企业从事正常生产经营 的行为能力。因此，吊销营业执照也就成为对企业实施监 督管理最常用、最严厉和最有效的手段。 根据行政处罚法的相关规定，对劳务派遣单位的罚款 应由其主管部门即劳动行政部门或者人事部门实施，而吊 销营业执照，则应由该营业执照的颁发机关实施。因此， 吊销劳务派遣单位营业执照只能由企业登记部门，即为工 商行政管理部门实施。XX 年 4 月 19 日，国家工商行政管理 总局关于公司登记机关是否有权对非本机关登记注册的 公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚问题的答复 中规定：“对公司违反登记管理规定实施吊销营业执照行 政处罚的，应由原公司登记机关作出。 ”根据该答复意见， 吊销企业营业执照应由原登记企业的工商行政管理机关实 施。因此，劳动派遣单位违反本法规定情节严重的，由劳 动行政部门或者人事部门处以罚款。但劳动行政部门和人 事部门都不可直接行使吊销营业执照的权力，劳动行政部 门和人事部门可以将该劳务派遣单位的违法情况通知相应 的工商行政管理部门，并提出吊销营业执照的建议，但吊 销营业执照的行为，只能由企业原工商登记机关行使。 本条款对劳务派遣单位情节严重的行政违法行为，同 时给予了罚款和吊销营业执照两种处罚，但与我们所称的 “一事不再罚”原则并不相违背。 “一事不再罚”是一个法 理学上的概念，也被认为是行政处罚的一项基本原则，目 的在于防止对行政相对人的同一行为，采取相同或者相似 的多次处罚，以保护行政相对人的合法权益，体现了过罚 相当的法律原则以及法律安定性的要求。 “一事不再罚”是指针对一个违法行为，不能给予两 次或者两次以上的同一种类的行政处罚。行政处罚法第二 十四条也规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予 两次以上罚款的行政处罚。 ”一事不再罚原则，主要包括三 方面意思，第一，一事不再罚的“一事”是指符合一个违 法构成要件的行为，第二， “不再罚”是指一次处罚原则上 只能给予一种处罚，特别是罚款一般情况下只适用一次。 第三，作为一种例外，在法律另有规定的情况下，其他行 政主体可依据不同的法律规定，再次给予性质不同，或者 同一种类但一定合理限度内的处罚。因此，一事不再罚并 不是指针对行政相对人的一种行为，只能给予一种处罚， 本条款中，劳务派遣单位违反本法规定的，情节严重的， 由主管部门按每一名劳动者一千元以上五千元以下的标准 处以罚款，并同时由工商行政管理部门吊销营业执照与行 政处罚法的规定并不相违背。 劳务派遣单位被吊销营业执照后，其作为企业法人的 经营资格被强行剥夺，不再具有从事经营活动的行为能力， 并最终导致企业法人消灭，但该企业法人并没有立即消灭， 其民事诉讼主体资格依然存在。吊销执照将直接导致企业 终止，但仅是导致企业终止的原因，其本身并非企业终止 的时间标志，只有等清算程序结束并办理工商注销登记后 该企业才归于消灭。吊销劳务派遣单位的营业执照后，劳 务派遣单位应进入清算阶段。在清算阶段，劳务派遣单位 并未丧失民事主体资格。但其主体资格受到严格限制，民 事主体的性质由经营法人转变为清算法人，民事活动的目 的由盈利转变为清算，并且不得开展新的经营活动。因此， 根据上述规定，劳务派遣单位被吊销营业执照后没有清理 债权债务的，应以清算主体为诉讼主体，清算主体可以起 诉应诉。 “给被派遣劳动者权益造成损害的，劳务派遣单位与 用工单位承担连带赔偿责任” ，这是对被派遣劳动者权益受 到损害的民事责任的规定。需要注意的是，劳动派遣单位 的违法行为造成被派遣劳动者权益受到损害的，应承担赔 偿责任的主体包括劳务派遣单位，还包括用工单位。 劳务派遣具有高灵活、低成本以及用工风险转移等特 点，现已经成为一种被广为接受的用工方式。但与一般的 劳动关系存在劳动者、用人单位两方当事人，劳动派遣中 劳动关系的实质与形式相分离，存在劳务派遣单位、用工 单位与劳动者三方，由一个完整的劳动关系割裂为两个残 缺的劳动关系，劳动者与派遣单位是有关系没劳动，劳动 者与用工单位是有劳动没关系。因此，劳务派遣中出现了 一些问题，损害了劳动者的权益，如同工不同酬、责任分 担不清，被派遣劳动者的民主参与权利得不到保障等。因 此，为防止对被派遣劳动者权益造成损害后，劳务派遣单 位和用工单位相互推诿，或者劳务派遣单位没有能力承担 赔偿责任，本法规定被派遣劳动者权益受到损害的，劳务 派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 连带责任是我国立法中的一项重要民事责任制度，是 一种加重责任，只有法律明文规定或当事人明示约定时方 可认定成立，其目的在于补偿救济，即在法律许可的范围 内使债权获得最大限度的确保及满足。连带责任通过加重 民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合 法权益。 民法通则规定，连带债务人都有义务向债权人 清偿债务，债权人可同时或先后要求连带债务人全体或部 分或一人履行全部或部分义务，被请求之债务人不得以超 出自己应付份额为由，提出抗辩。只要债务没有全部清偿 完毕，每个连带债务人不论他是否应债权人请求清偿过债 务，对没有清偿的债务部分，都有清偿的义务。 除一个或几个责任人或全体责任人就责任范围承担全 部责任的对外效力外，连带责任的特殊性还表现在诉讼效 力和对内效力上。诉讼效力是指，根据连带责任的规定， 债权人可以向一个、数个或全体债务人同时或先后为一部 或全部之请求，与之相适应，在诉讼中，债权人既可以单 独起诉某一债务人，也可将数个或全体债务人列为共同被 告。且连带责任人中的一人或数人作为民事诉讼的原告或 被告时，所有连带责任人具有共同诉讼人(共同原告或共同 被告)的身份，不得将其中部分人列为第三人。内部效力， 表现为对外的给付责任由连带责任人中一人或几人完成后， 这些人成为内部的新债权人，其余责任人成为新债务人。 外部原债权方若为连带的债权方，转给内部债权方后，内 部债权方是二人以上时，也不成立连带债权，只成为按份 的债权;债务方是二人以上的，也不再成立连带债务，只成 为按份的债务。即使无法确定各自的份