从预购方的角度探究商品房预售制度_毕业论文.docx

韩 山 师 范 学 院学 生 毕 业 论 文（2011 届）题目（中文） 从预售方的角度探索商品房预售制度 （英文） investigate the commercial housing pre-sale system from booking partys perspective 系别： 政法系 专业： 法学 班级： 2011级法学 姓名： 方楠 学号: 10578115370101030 指导教师： 郑云老师 韩山师范学院教务处制诚 信 声 明我声明，所呈交的毕业论文是本人在老师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我查证，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，我承诺，论文中的所有内容均真实、可信。毕业论文作者签名： 签名日期： 年 月 日摘要：商品房预售制度，因其成就完成许多人的梦想而备受推崇，又因其引发造成许多风险流弊而受到百般阻挠。本文试图在了解商品房预售性质的基础上，对商品房预售市场中存在的法律问题加以探讨，以期解决存在于市场中的一些负面问题。本论文的特色与创新之处在于自始至终站在弱势方即预购方的立场上。重点分析预售行为之所以造成预购人处于劣势的本质原因和预售合同效力与房屋过户登记之间的关系，进一步提出建立预告登记制度时，笔者更是着重笔墨于预告登记制度如何解决预购人的隐忧。最后，笔者针对预售市场中存在的几个常见法律问题，围绕着利益如何向预购方倾斜而做出分析建议。考虑到笔者实践之不足，整篇论文对法律问题的分析更倾向于学理性的分析，解决问题的建议的提出也是大而化之。关键词： 商品房预售行为;房屋过户登记;预售合同;预告登记制度abstract：the system of pre-selling property, which is strongly supported for its helping persons to make their dreams come true , also is defended by lots of person for its risk and shortages . as the frolic in the estate market , the system of pre-selling property experience the hard in the chinese economy reformation .based on the understanding of pre-selling property, this paper is going to discuss law problems that exist in the property market ,aiming to resolve some negative problems. the special features and creative points of this thesis would be benefiting on the side of buyers all though the whole paper .it analyze the reason why the buyer is always in the bad situation when discussing the behavior of pre-selling property. it focus on the relationship between the contract effect and the register of ownership when writing the process how to obtain the property ownership. while putting forward establishing the prior register system, writer is also emphasize on the efficient how prior register system solve the problem of the buyers. finally, toward a few familiar law problems, the writer make the analysis and suggestions. considering the shortage of practices, the analysis of the law problem inclines toward reasonableness more. however, the more complicated suggestion and legal solution remain to be discussed later. key words： the behavior of pre-selling property; register of ownership; the pre-selling contract ;prior register system目 录1商品房预售制度概述（1）2商品房预售的性质分析（1）2.1商品房预售行为是买卖行为还是房屋委建行为（2）2.2预售行为是期货交易还是现货交易（2）2.3商品房预售合同是预约合同还是本合同(3)2.4商品房预售是不是分期付款的买卖行为(3)3商品房预售中房产过户登记与预售合同效力之关系分析(4)4完善预售制度，建立预告登记制度(5)4.1预售制度中的权利失衡(5)4.2预告登记制度的概念及效力(6)4.3预告登记制度所解决的法律问题(7)5结语(8)参考文献(9)致谢(10)从预购方的角度探究商品房预售制度1商品房预售制度概述所谓商品房预售，是指开发商在房屋尚未建成时，就把楼宇分成各个单位（以图纸表明，或示以样板房）来预售给客户，此时先预收首期付款，然后在工程建筑的一定期限内受其收齐剩余部分的款项。至此，房屋预售已经成为一种类似于买空卖空的“期货交易”的形式。传统上的房地产交易采取“现售”，即先建后售的形式。此种形式对购房人十分安全，产生的纠纷也少。但是随着我国市场经济的发展以及人们购房能力的提高，房屋的供需产生了很大的矛盾，即现有的房屋远远不能满足人们的需求。同时，商品房建造成本投资极高，开发商需要大量资金才能维持开发。在这种情况下，“先售后建”或者“边售边建”的交易模式应运而生，即所谓商品房预售。“商品房的预售方式是由香港立信置业公司于1954年首创的，成为香港房地产市场的一大经营特色。从开发商方面而言，开发商获得了急需的大量资金，减轻了借贷压力；对购房方而言，期房除了可以用于自住之外，还有保值、增值，用于投资的功效；从房地产业甚至整个市场而言，这种形式大大的加快了楼宇的销售，加快了资金的回笼过程，促使整个行业的繁荣发展。”因此，随着内地房地产业的蓬勃发展，预售制度在内地得以充分运用并得到最大的发展。但由于预售制度本身的性质所决定，在几十年的商品房交易市场中，造成了房地产商鱼龙混杂、房地产陷阱林林总总、银行不良信贷居高不下等问题。这两年银行及学界方面取消预售制度的呼声与建设部“暂不会取消预售制度”的表态正好表明了房地产市场深刻的矛盾和复杂的利益关系。讨论、廓清房地产预售制度的相关法律问题，对于切实保护购房者的利益，便于司法实践中更准确地适用法律法规，具有重大的现实意义。2商品房预售的性质分析商品房预售是由房地产开发商（预售方）与购房者（预购方）签订预售合同，约定由预购方先支付定金或预付款项，预售方在合同约定的时间内将建成的商品房所有权移到预购房的一种不动产变动方式。与一般的买卖行为相比较，其特殊性在于：合同成立时标的物尚未存在，而是约在将来某个时期内交付使用并在法定或约定的时期内转移所有权，而预购人在此时已经预付了商品房价金，从而造成权利和义务的形成在时间上的不对等。在同一时间内预售人和预购人之间权利义务实现的不对等，作为整个预售形式最鲜明而本质的特点，是预售制度产生诸多问题的根源所在，也是完善预售制度和平衡预售中各方利益的突破口，更是学界对预售的性质争论不休的焦点所在。2.1商品房预售行为是买卖行为还是房屋委建行为表现在当事人所签订的合同上，买卖行为签订的是买卖合同，房屋委建行为签订的是承揽合同。加工承揽，是指承揽人按照定作人的要求完成一定之工作成果。加工承揽行为与买卖行为的最大区别就是承揽双方有明确的承揽约定，定作人为承揽人提供图纸、设计方案甚至是原材料。很显然，商品房预售中虽然预购人为尚不存在的商品房提供金钱上之协助，但预购人关心的是商品房的财产转移问题，也并无劳务之约定。对于商品房由谁设计、由谁施工、具体工程等问题，预购人通常并不考虑。因此，商品房的预售行为是买卖行为而非房屋委建行为，在我国的法律法规和司法实践中也是如此。在此需要特别注意的是，由于承揽行为其自身的法律关系，即承揽标的物的所有权无论建成与否，都属于定作人一方，具有物权的特征，因此有人认为将预售合同定性为承揽合同，有利于保护预购方的权益。笔者认为此种认定难避牵强之嫌。首先，在大陆法系及我国的立法例中，物权的变动只有通过公示登记才能完成，如果通过建立承揽合同而能够顺利取得原来不属于自己的财产，势必撼动整个物权法的立法精神，不能维持社会中财产的有序占有。其次，承揽合同中，定作人先占有财产的所有权，然后通过承揽人的劳动改变其原有的状态。而在商品房预售中，预购方在领取房产证之前，商品房的实际控制权一直都在预售方手中，预购方没有也不可能拥有商品房的所有权，故并无建立承揽合同之物质条件。第三、如果将预售中之买卖关系定位为承揽关系，预售方对工程进程之控制，对工程资源的控制显然会受到预购方的影响，不同预购房的承揽要求将使预售工程和预售市场陷入混乱中。所以，保护预购方的合法权益，只能在承认预售行为的买卖性质的基础上，通过其他的途径和救济来实现。2.2预售行为是期货交易还是现货交易成品房买卖在合同成立时标的物已经存在，买受人和出卖人钱房交割结清并办理产权转移登记手续，交易即宣告结束。而预售交易的标的物是在合同约定的某个时期交付使用并转移所有权，而且预售标的物的交付期限一般都比较长，这些特点在形式上都与“期货交易”相同。“但期货交易一般指交易条款由期货交易所设计，由期货交易监管部门监督，在指定的地点签订合同，并且绝大多数市场参与者的目的不在于取得实物，而在于转移价格风险或者赚取差价利润。”.而商品房预售主要还是为了满足大量的住房需求者，商品房投资不是市场的主要目的，更不是政府所提倡的交易目的。期货交易的另一个特征是交易货物的价格不能确定，而商品房预售时，房屋的数量、面积、质量标准、装修标准、价格甚至物业管理情况都已经明确记载。因此，商品房的预售不是期货交易，只是一种以“期货交易”的表面形式为特征的新型交易。2.3商品房预售合同是预约合同还是本合同所谓预约。即约定将来订立一定契约之契约，其将来所订立的契约即本约。预约的成立和生效，仅使当事人负有按约定准时到达约定的地点签订商品房买卖合同的义务，条款相对也比较简单，因此并未使双方产生具体的由于买卖合同而发生的权利义务关系。而预售合同中双方关于房屋的面积、方位、价金、付款方式、交房期限甚至物业管理情况都有明确的约定，无须将来另行订立商品房买卖合同，可依约办理房产证。而且在预售合同签订时，预购方也相应地交付了部分或者全部价款，履行了本约中的相关义务。因此，商品房预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是买卖合同本约，当事人一方违反合同约定的，另一方有权利请求对方履行。土地使用权有偿转让、房产经营管理实施细则第19条也规定：“房屋竣工验收合格后按房屋预售合同办理房屋交付手续，房屋交易后，购房人应凭房屋预售合同及房屋交付凭证办理房产登记、过户手续。”2.4商品房预售是不是分期付款的买卖行为由于商品房交易数额的巨大以及现代按揭担保的发展，多数预购人可能会选择分期向商品房预售方支付购房款或者通过银行按揭分月付款，因此有人认为商品房预售是一种分期付款的买卖行为。“分期付款是指买受人应按照一定期限分批向出卖人付款的买卖，由于分期付款买卖的买受人受领标的物后分数次向出卖人付款，出卖人为避免收不到价款的风险，必会在合同中约定特别有利于自己的条款。”由此可见，分期付款最大的特征除了分批支付款项之外，还应该预先占有标的物。而商品房预售中的标的物为正在建设中的商品房，其所有权人仍为发展商。其次，商品房预售中也有选择一次性付款的形式，此种形式解释成为分期付款更是没有逻辑。预售行为成立后，预售方并不立即交付商品房，而是在合同中约定某个日期作为期限。而在交付之前，预购人则已经向预售人预付了房款，由此看来，预售行为应该是一种责任倾斜在预购房的远期交货。也由于房款和房屋不能同时实现价值，较慢实现价值的预购方必然承担着更多的风险，这将有赖于制度更多的衡平和保护。但预售行为属于买卖的范畴是毫无争议的，在买卖成立、履行、接触、标的物的确定等方面与一般买卖行为并无二般，只是交付商品房的期限比较长，因此我们将之定性为远期交货。3商品房预售中房产过户登记与预售合同效力之关系分析在商品房预售交易的过程中，预购方最主要的权利是实现对标的物即商品房的占有，即不动产物权的取得。不动产物权的取得可以分为原始取得和继受取得，而继受取得又可分为转移取得和创设取得两种方式。“转移的继受取得，是指物权人将自己享有的不动产物权以一定的法律行为（如买卖、赠与）转移给他人，由他人据此取得不动产物权。”很显然，商品房预售中的预购房最终取得不动产（即商品房）的所有权，就是以继受取得中的移转方式来获得的。在我国，不动产物权的设定必须以登记确定其归属状态，此则不动产物权公示原则。之所以实行该原则，是为了保障现代商品经济社会中不动产交易之安全。通过债的关系实现物权的变动，如普通的买卖关系，本来并没有多少可以争论的问题，但在商品房预售的过程中，由于交易标的的不可预见性，履行期限长以及标的物价值大等特点，致使预售中预购人所得到的担保不充分和权利享有的不安状态。于是，讨论债权和物权的关系，讨论预售合同效力和房产过户登记的关系便显得相当重要。不动产转移登记和不动产交易合同的关系在国外有三种模式：（1） 以德国民法典为代表，实行物权合意主意立法例。“理论基础为萨维尼的物权行为理论，认为与债权向对应的物权行为具有独立性和无因性。”即物权行为与债权行为是相互独立而分离的，两者之间并不当然发生后续和承接关系。如果交易中债权行为中的合同无效，但该不动产已经经过登记过户，买受人仍然可以依据登记享有不动产所有权，而出卖人只能在债的关系中寻得救济，即依不当得利而请求返还原物，但如果买受人已将不动产转予第三人，则出卖人已失去对抗第三人的权利。（2） 以法国民法典为表，实行物权意思主义立法例。法国民法典第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未交付，买卖即告成立，而标的物所有权即由出卖人转移与买受人。”由此可见，“法国民法典否认有独立的物权行为，不动产的转移是以契约为依据的，既不需要有物权行为，也不以交易或登记为生效的要件。登记仅为对抗第三人的要件，在当事人之间不具有绝对的效力。”（3） 以瑞士民法典为代表，实行折衷主义立法例，承认有物权行为，但不承认物权行为的无因性，当契约无效时，登记此时也是非正当的，故物权变动行为原则是也是无效的。从以上的三种立法例中可以看出，“各国对于不动产物权变动之登记与契约之效力关系问题上，只存在契约之成立与否影响登记是否有效，而不可能存在登记影响契约的效力，契约只要是建立在双方的合意上即告成立。”但对于是否只有通过登记才实现物权之变动，各国由各国的做法，现在依然无法得出一致的做法。我国实行不动产登记制度，不动产物权变动不仅需要双方的合意，而且必须登记公示才能完成，既不通过登记不会影响当事人之间的契约。当事人之间存在债的关系，但通过登记公示之后，当事人一方就取得了不动产的所有权，即物权的变动。当一方当事人不办理登记致使不动产物权无法改变时，受害一方当事人可以提起违约之诉而非无效之诉以保护自己的权益。此立法体例和司法经验在预售过程中让预购人不至于无物可诉，在一定程度上为预购方提供救济，但是由于在签订预售合同到领取房产证期间，预购人对于商品房的占有状态依然是期待的姿态，且已经付出了大部分的价款甚至全部价款；另一方面，预售方处在强势的地位，随时可能对不动产物权的归属作出单方的变动。此种种情况的存在，使预购方急需找到另外一种制度性的保障改变这种利益失衡的状态。4完善预售制度，建立预告登记制度4.1预售制度中的权利失衡从上文对商品房预售性质的讨论和商品房物权变动过程的分析，不难发现，预售法律关系中预购一方明显处于不利地位，主要体现为：（1）双方履行义务的时间严重不对称，开发商通常仅负担在一定期限内完成房屋并交付给购房人，其后再办理房产证，过程可能要持续一、两年甚至更长的时间；而购房人则须在合同订立时交房前给付开发商房款，在开发商交房前并无依合同法主张拒绝自己价款给付义务之可能。（2）预售交易中，预售方与预购房所订立的预售合同条款，全部由开发商所提供，或增加其自身的权利，或加重对方之义务，或二者兼有之，购房人也断无可能对合同的条款提出修改或者增删，开发商具有强势地位。（3）购房人承担太多的风险。由于购房者在签订预售合同后，办理房产证前，得到的只是对于商品房的期待权，当商品房项目出现搁置或者已被抵押时，债权的实现后于施工方的建设工程优先受偿权以及抵押权，甚至当开发商破产时，债权的实现也慢于其他性质的权利。如何在预售关系中平衡双方的利益？如何切实保障处于弱势地位的购房者的利益？如果在预售过程中过多地体现双方当事人的意思表示，无疑是将预购人推入一个更加不可掌握的购房陷阱中。考虑到这些方面，我国立法也相应出台了城市房地产管理法、城市商品房预售管理办法、商品房销售管理办法等，体现了较强的国家干预性。但规范是否合理，是否需要加以改善，是否有更加能体现平衡预售中双方利益的制度？至今为止，学界仍把建立预告登记制度视为解决预售中的权利失衡的首要制度性方法。4.2预告登记制度的概念及效力4.2.1预告登记制度的概念“预告登记，是指为保全关于不动产的请求权而将此权利进行的登记，通常是因为欠缺登记的程序要件或者实体要件不能终局登记，而作为终局登记的准备所为的登记，其目的是为了保护预告登记权利人。其本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，产生可以对抗第三人的效力。但从本质上来讲，经过预告登记的债权本质上并不是物权，而是将物权特有的公示方法适用于债权，使请求权以后的实现得以制度性的保障，不但可以对该不动产的所有人和其他物权人，也可以对抗任何第三人。所以，王泽鉴先生认为，预告登记制度与“买买不破租赁”一样，都是债权物权化的重要体现。4.2.2预告登记制度与登记备案制度的对比与预告登记制度可以作为对比的是我国现行的登记备案制度。城市房地产管理法第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。”即登记备案制度。但如何界定登记备案的法律性质？如果将登记备案行为作为预售合同的生效要件，假如因为开发商违法而不能办理预售登记备案，预购人就要承担合同无效的后果，对预购人明显不利。学界一般认为，预售合同的登记备案只能是国家对商品房预售行为的行政性管理行为，而不能作为预售合同的生效要件。尽管是如此，在期房未进行过户登记之前，预售方一直对该正在建设中的期房行使事实上的控制力，预售方完成有可能将期房出售给第三人，尤其是当期房的价格上涨时。相对于登记备案制度的乏力，预告登记制度就显得更加具有建设性。4.2.3预告登记制度的效力预告登记产生的请求权具有物权性，有学者称之为准物权，具有以下四方面的效力：“（1）保全效力，旨在保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权将来发生预期发生所预期物权效果的法律效力。（2）顺位保护权力 。顺位，是不动产物权在不动产登记簿上依设立的时间先后在排列上的顺序中所占据的位置。顺位的确立，取决于登记的先后顺序，先登记顺位的物权优于后登记顺位的物权。预告登记在保全请求权这种实体权利的同时，因为被纳入登记领域，所以还保全了请求权的顺位，即依靠登记而为请求权人取得了在先的有利顺位，使得其请求权具有排斥后续登记权利的效力。（3）破产保护效力。在相对人（预售方）因资不抵债而陷于破产之虞，经预告登记的请求权享有排斥破产债权人而保障其将来实现物权的效力。如果请求权的履行条件已经成熟或者其现已到来，该请求权的内容却已经转移所有权，请求权人可以行使取回权；如果该请求权设定抵押，请求权人可以行使别除权。预告登记的请求权不但可以对抗所有权人和其他物权人的意思而使保全请求权达到取得不动产权利的目的，而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而确保请求权目的的实现。（4）预警效力。正因为预告登记具有宝全顺位的效力，预告登记对于第三人具有预告的意义，第三人不得无视预告登记的存在，对于日后有本登记可能的认识，不得以善意为抗辩。预警的效力，也向第三人和社会提供了法律信息，可以让他人了解该标的物的全面情况，为其进行交易判断做出决定提供充分的帮助。”4.3预告登记制度所解决的法律问题目前，我国的现行法律尚未对商品房预售的预告登记作出规定，但从学界的观点以及法律事务工作看来，预告登记制度将成为商品房预售制度中一股新鲜的血液，可以更好的保护购房者的利益，克服预售备案制度的缺陷，促进房地产市场的持续发展。笔者认为，预告登记制度的建立，至少可以解决以下三方面的问题。4.3.1解决“一房二卖”的问题在学界以及实践的概括中，“一房二卖”主要表现为4种情况：（1）预购人没有办理过户手续，但预售方为第三人办理了房产过户手续。（2）预购房和第三人都进行了过户登记手续登记。（3）预购方和第三人均没有办理过户登记。（4）预售方为预购房办理了过户登记后，又与第三人形成同一标的物的商品房预售合同。在我国，商品房交易形式采用了买卖合同之债权合同加过户登记的折衷主义变动模式。商品房买卖行为完全分为订立买卖合同与进行权属登记两个阶段。其中，前者是债权行为，合同依法生效后，在当事人之间就产生了债权债务关系，且先于登记过户而有效存在。但是只有过户登记，商品房的所有权才能从出卖方一方转移到买受方，如果没有过户登记，买受人只享有债权的请求权，请求出卖人承担违约责任，而不能像物权人那样主张物上请求权。预告登记制度的建立从很大程度上打乱了这种二段式的交易方式。预告登记之后，买受人拥有了对期房进行保全的权利 从而可以对第三人产生对抗之效力，预购人完成可以对预售方与第三人签订的预售合同的标的物主张物上请求权。而且其预警的效力也会使此类纠纷大幅度减少。4.3.2解决承包方的优先受偿权与买受人的权利冲突我国合同法第286条规定：发包人未按照约定支付价款时，承包人可以催告发包人在合理期限内付款，发包人逾期不付的，除按照建设工程的性质不宜打折、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将此工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此规定则是承包人的优先受偿权，根据此规定，承包方在完成一定工作后，有取得优先报酬的请求权，而购房人在已经预付大部分甚至全部房款之后，尚未能取得商品房所有权，一旦开发商违约，承包方得行使建设工程价款之优先权，由此一来，预购方期待权便成空话。预告登记制度的建立，正好充分肯定了预购方对期房的请求权，得以对抗承包方的优先受偿权。4.3.3解决开发商破产时购房人的权益保护问题依破产法第34条、第31条、第37条之规定，破产费用应从破产财产中优先拨付，又依第28条第2款之规定，已作为担保物的财产不属于破产财产。