婚约法律规制探讨.pdf

河北大学 硕士学位论文 婚约法律规制探讨 姓名：周珉如 申请学位级别：硕士 专业：民商法学 指导教师：孙平 2011-06 摘 要 i 摘 要 婚约现象历史悠久，从古至今在人类社会中广泛存在，婚约在我国古代制定法中 占据了十分重要的地位。在漫长的历史发展过程当中，婚约现象也被大多数国家通过立 法的形式对其进行了必要的规制与调整。基于这一传统文化的影响，婚约在我国民间有 着强大的生命力。然而新中国成立后，由于受马列主义婚姻家庭观的影响，现行立法回 避了婚约问题，使得大量婚约纠纷无法得到解决。本文从婚约的概念、性质、效力、婚 约的历史演变和中外婚约的比较等方面出发，对婚约现象作了简要介绍，同时提出了在 我国建立婚约制度的立法构想，希望能引起立法者们对这一问题的关注，完善我国法律 制度，使人们对婚约问题有更深的理解和感悟。本文从结构上看一共用了四个章节来阐 述婚约制度。第一章是绪论，主要介绍了婚约的概念及性质以及研究婚约的意义，并强 调了法律对婚约现象进行调整的必要性。 第二章主要讲述的是婚约的立法演变过程及中 外婚约现象的比较，分别从国外和我国婚约立法发展的角度出发，通过对中外的婚约进 行比较进一步阐述我国婚约现象的特点。第三章的内容主要是在阐述婚约效力的同时， 研究我国婚约现象的现状，通过对我国婚约现象的研究，指出我国当前婚约现象中存在 的问题。第四章承上文，论述了在我国构建婚约制度的过程中应该要考虑的问题以及学 术界反对婚约立法的一些观点， 通过对这些问题的研究来阐述笔者对构建婚约制度的立 法设计。最后是结语部分，在总结全文的同时，寄托笔者希望将来的法律工作者能够对 婚约进行立法的期待。 关键词 婚约 婚姻 赠与财产 效力 婚约立法 abstract ii abstract with a long history, avers engagement phenomenon widely exists in human society, engagement in ancient china in enacted law occupied a very important position. in the long historical development process, the engagement phenomenon was also existed in most countries through legislation form on the necessary regulation and adjustment. based on the traditional culture of the influence of engagement in our country folk has strong vitality. however, after its founding, because of accepting marxist marriage, the influence of the present legislation begs the question that mass engagement dispute cannot be solved. this article beginning with the engagement of the concept, nature, effectiveness, engagement history evolution and china and foreign countries engagement system comparison on and off of the engagement is briefly introduced, and puts forward that china has to establish the engagement system in legislation, the hope can cause lawmakers concern about this issue, perfect our countrys legal system, enabling people to have a deeper engagement problem of understanding and comprehension. this paper structurally used four chapters to illustrate the engagement phenomenon. the first chapter is the introduction, mainly introduces the definition and characteristics of engagement and research significance, and emphasizes law of marriage system adjustment of necessity. the second chapter basically tells of the engagement of legislation evolution and china and foreign countries engagement system comparison, respectively from abroad and chinas engagement legislation development angle, through to at home and abroad engagement system comparison further elaborates the characteristics of engagement system in our country. in chapter 3 of the content is mainly elaborated the engagement effect at the same time, studies our engagement system present situation, based on the study of engagement system in china, points out that the current problems existing in the engagement system. the fourth chapter discusses the feasibility of engagement system , considers the question and academics against the engagement of legislation, researching to elaborate the authors to construct the legislative design of engagement system. finally is the conclusion of summing up the parts, meanwhile, reposing authors hope to the future legal workers to engagement legislation expectations. keywords: engagement marriage granted property effectiveness legislation of engagement 绪 论 1 绪 论 婚约，顾名思义，是婚姻成立前的一种约定。婚约在我国古代婚姻制度中占据了重 要地位，也是统治阶级维护传统的家庭利益的重要手段之一，这一点可以在很多古装电 视剧中得到体现，反映了当时婚约制度的特点及效力。在历史的发展长河中，婚约发挥 的作用不容忽视，世界各国也纷纷对婚约作出了许多相关规定。到了近现代，由于受传 统习俗的制约和现代法律的冲击，婚约与现代社会逐渐不相适应，出现了很多阻碍社会 发展的现象，新中国成立后，我国的婚姻法对于婚约采取既不承认也不反对的态度，对 婚约问题予以了回避，导致婚约在缺乏法律规制的背景下自由发展，由此引发的纠纷数 不胜数，却始终得不到较好地解决。随着我国社会主义法制建设的进行，婚约也应该纳 入法律调整的范畴，才能确保今后在婚约制度的实行过程中有法可依，从而促进婚约的 完善及健康发展。 1.研究目的和意义 1.1 研究目的 本文的课题是在老师的指导下自选而来， 目的在于通过本人对这一问题的研究与探 讨，通过文字的形式进行展现，希望能够引起人们对婚约这一问题的关注。我国自建国 以来，颁布的几部婚姻法都没有对婚约问题进行较完善的规定与阐释，学术界对这一现 象的研究也不是很多，致使婚约一直在缺乏有效管制的情况下自由发展。对于婚约到底 是法律问题还是道德问题，没有人曾给出过明确的解释，所以，本人希望通过自己的研 究与分析，能够引起人们对这一问题的兴趣，使得婚约能成为法律的调整对象之一。 1.2 研究意义 众所周知，婚约现象自古就存在。古时候的婚姻遵循“父母之命、媒妁之言”的原 则， 在此前提下， 双方父母为其子女订立婚约， 男女双方依照父母订立的婚约如期结婚。 所以，古时候订立婚约是结婚的必经之路，而且婚约对男女双方及其亲属都是有法律约 束力的，如果任何一方没有如约结婚，是要受到相应的惩罚的。明律、清律中就有这方 面的写照，如女方悔婚，不仅自己要挨几十板子，主婚人都要接受笞刑，可见当时婚约 在婚姻制度中的重要性。随着时代的发展，婚约在长年的历史沉淀中逐步被灌入了很多 河北大学法学硕士学位论文 2 新的因素与要求，但可惜的是，我国法律没有将其纳入调整的范围，学术界对这一课题 的态度也很冷淡，所以本人决定对这一问题尽心深层次的探讨，一方面可以使不了解婚 约的人们对她有一个全新的认识，也能使人们进一步看到对婚约进行法律规制的重要 性。这样一来，社会上因为各种婚约而引起的纠纷就可以得到较好的规制与调整，可以 防止婚约在没有管制的情况下肆意发展，扰乱婚姻秩序，损害诚信社会环境，既有利于 人们对婚姻的慎重与诚信，也有利于保持社会的稳定，妥善解决各种婚约纠纷。这既是 保持我国优良传统的需要，也是与世界接轨的一种需要，只有在小问题上解决了，才能 保证大问题的顺利。所以，本人认为有必要对婚约进行全面的了解，在当今中国婚约不 被法律所保护的情况下，且婚约并不会对双方当事人产生法律约束力的情况下，怎样才 能更好地维护这一现象运行的环境，怎样让这一现象能够更加和谐的发展下去，才是我 们所要面临的真正考验。 2.国内外研究现状 2.1 国内研究现状 2001年婚姻法明确规定婚约在我国没有任何的法律约束力，婚约在我国的其它 法律条文中也没有相应的条款进行规范，所以学术界对这一问题的研究就颇为不屑，导 致这方面的研究成果相对来说比较匮乏。 大多数有关婚约的专著或是论文都没有对婚约 问题作出深入或是独特的见解， 虽然婚约这一素材在历史学或是社会学的资料里相当丰 富，但也只是多散见于各种文献，与之相对应的理论性研究也甚少。就目前来说，对婚 约问题研究的较多的，无外乎婚约的历史类型、当前我国法律对待婚约的态度以及一方 悔婚后“彩礼”是否应该返还等问题，对我国法律有关婚约规定的全貌以及当前中国社 会婚约习俗现状的研究不多，也没有很多对外国婚约的介绍和剖析。有的学者一味的肯 定婚约在社会生活中的作用，强烈建议国家制定相关的法律政策，却没有考虑到这么一 来有可能带来的负面影响；有的则极端地否定婚约制度，认为婚约制度是封建社会的残 余，应该摈弃。这些文章对婚约制度的研究都过于片面和单一，所以，本文希望能够抛 砖引玉，使得人们能进一步深刻地认识到我国的婚约。 2.2 国外研究现状 国外对待婚约的态度与我国有很大的差异， 这从根本上导致了婚约在社会生活中的 绪 论 3 影响力与约束力。大多数西方国家婚姻方面的立法规范都将婚约看成是结婚的预约，有 些国家还做出了许多有关订立婚约方面的规定。 一些国家的法律规定婚约得依双方的合 意或者法定理由才能解除，对婚约不得请求强制执行，但无故悔婚的一方应当向对方赔 偿损失，这说明国外对婚约这一制度大多是持保护态度的。 3. 研究内容和创新点 本人通过对婚约相关资料的收集与分析，对婚约的效力以及我国婚约的现状作了 重要分析，通过比较外国婚约现象的特点，论证了在我国构建婚约制度的必要性以及对 我国婚约进行立法规制的设计。希望由此能引起相关立法者的兴趣，对婚约问题进行更 多更精细的探讨，从而促进我国法律制度的进一步完善。 河北大学法学硕士学位论文 4 第 1 章 婚约的概念和价值 1.1 婚约的概念及性质 1.1.1 婚约的概念 婚约（engagement）是指“男女双方以将来结婚为目的的事先约定，成立婚约的行 为称订婚或定婚。 ” 1也有的学者将婚约定义为 “男女双方以将来结婚为目的所作的事先 约定，是男女双方在结婚前对婚姻的合意行为。 ” 2婚约成立后，男女双方便可以未婚夫 或未婚妻相称，实际生活中男女结婚并不是必须要经历订婚程序，但很多人却习惯在婚 姻关系成立前订立婚约。无论是在城市还是农村，无论是经济发达地区还是落后地区， 不少人在结婚前都有先订立婚约的习惯。对于婚约的概念，国内基本已达成了共识，一 般没有太多争议， 其反映了当前我国社会人们对婚约的普遍认识， 但是基于研究的目的， 仔细推敲这一概念，便会发现对婚约概念的界定存在一些问题： 1.1.1.1 订婚主体界定的混乱 透过婚约的历史发展进程，可以将婚约分为早期型和晚期型两种。前者盛行于古 代社会，后者盛行于近、现代社会，这两种婚约是有区别的。在古代社会的早期型婚约 中，婚约是统治阶级维持其统治的一种手段，往往被赋予一定的法律效力，用以规范人 们的结婚程序。结婚前必须先订立婚约，否则成立的婚约没有效果，即使结婚了也得不 到社会的认可，婚约的效力在当时的社会传统习惯中是占据了一席之地的。虽然如此， 但婚约当事人却不能随意为自己订立婚约，因为订婚权专属于当事人以外的第三人，这 个第三人一般是男女双方的父母或尊长；而在晚期型婚约中，婚约得到了较大的解放， 订婚的必须性得以抹杀，只有婚约当事人才享有订婚权。如果婚约当事人订立婚约不是 出自内心的自愿的话，则该婚约是不能成立的。可见，历史上订婚的主体不是一样的， 而目前的各种婚约概念仅将“男女双方”订为订婚的主体，明显只涵盖了晚期型婚约， 看不到早期型婚约的特点，这样概念的主体界定未免显得有点范围过窄。 1.1.1.2 婚约目的界定的不严密 目的是人的一种心理活动，是指导人们行为的内部心理目标。法律调整的是人们 的行为，而不是这种看不见、摸不着，需要通过人的行为才能分析和确定目标和后果的 第 1 章 婚约的概念和价值 5 心理活动。 婚约不管是不是由婚约当事人本身订立， 都是建立在双方合意的基础之上的。 合意的内容仅限于对双方将来的行为进行约束，而不能约束当事人的内部心理活动，即 目的。实际上当事人约定的是将来双方能够缔结婚姻的行为，而不仅仅是对“以将来结 婚为目的”而作的规定，否则在我国封建社会对行买卖婚姻之实所作的婚姻约定就不是 婚约了， 当今社会以骗取对方钱财为目的或以玩弄异性感情为目的而作的缔结婚姻的约 定也不是婚约了。 1.1.1.3 关于婚约的确定性和有效性 确定性在婚约当中具有十分重要的意义，婚约的内容大可不尽相同，但都是围绕最 终缔结婚姻这一核心来进行的，否则婚约不能成为指引人们结婚的旗帜，也就不能成立 婚约，更不能带来婚姻的最终缔结，这就是婚约的确定性。而婚约的有效性，是指在什 么情况下，双方的约定能产生婚约的效力。不管法律是否承认婚约的效力，婚约作为一 种习惯都具有一定的约束力，这种约束力可能是来自法律的强制力，也有可能是来自于 某种规范，更有可能来源于一种社会普遍意识，这就是婚约所产生的社会效力。不管是 受哪种规范调整，婚约的有效性都得到了界定，而婚约的概念中只强调了“约定” ，没 有阐明“约定的有效性” ，这将使得婚约的涵盖面无限放大，则两个未成年人对婚姻的 规定都可以被看成是一种婚约， 或者恋人之间一时冲动许下的永结同心的诺言也将成为 婚约。 所以， 婚约的有效性需要在概念中予以明确， 否则也会间接影响到婚约的确定性。 可见，虽然婚约的概念基于统一，没有太多太大的争议，但仔细推敲与研究，我们 还是可以发现很多不常见的信息。基于上述陈述，我们可以大胆地将婚约定义为：具有 完全民事行为能力的男女当事人在自愿的基础上以将来缔结婚姻为内容而作出的具有 社会效力的事先约定。需要说明的是，有订婚权的人是一个历史的具体的概念，承认婚 约法律效力的国家在立法中都予以明确规定， 不承认婚约法律效力的国家在民间习俗中 对订婚权的享有也形成了自己的惯例。虽然在历史上和现代社会中，享有订婚权的人不 同， 但也不能排除在将来社会中同性之间的订婚权也可能被广泛认可的可能。 这样一来， 婚约的概念可以界定得更为缜密。 1.1.2 婚约的性质 学界对婚约性质的探讨由来已久，长期下来形成了各种不同的观点。由于法律在 不同历史时期的不同国家对婚约的态度不同，人们对婚约性质展开争议也是情有可原 河北大学法学硕士学位论文 6 的。经研究，对婚约性质的探讨大致有以下三种学说：一是契约说，认为婚约是债法及 亲属法上的契约，是作为结婚契约的预约，在民法没有特别规定的情况下，婚约一般应 适用双务契约的规定进行处理。 ” 3亲属法中所规定的订婚、结婚、离婚的成立，都是民 法上契约的一种形式，都可以被视为某种契约。 4在国外的立法中，如埃塞俄比亚民 法典就明确规定违反婚约的责任是一种违约责任，因为婚约是当事人就将举行婚姻而 已经达成了一致的合同。 5如此看来，认同这一观点的学者们是将婚约简单地看成是契 约的一种。二是非契约说，认为订婚只是社会生活中的一种事实，而不是实实在在的具 有法律效力的婚姻行为,并不具有契约的性质。 6婚约作为结婚前的一种事实行为， 并没 有在法律上构成对婚姻的限制，且婚约的内容不是契约能够全部包含的，人们不能像诉 请契约之债那样，对婚约提请类似的请求，违反婚约所产生的责任也绝不仅仅是契约之 债能够解决和认定的。婚约作为一种法律事实，其产生效力的前提是法律对此的相关规 定，婚约中当事人双方之间必定会产生某些权利义务关系，违反婚约就是对这些权利义 务的侵犯，所以由此产生的应该是侵权的民事责任，而不是违反契约的合同责任。三是 折中说，认为婚约虽是一种契约，但与一般的契约相比较而言，又有很大的区别。婚约 内容包含亲属法上的身份关系，具有身份法的意义，因而与民法上的契约不同，法律不 要求婚约必须履行，附加在婚约上的任何违约条款均无法律意义。 7 笔者比较赞同第二种观点，既非契约说，认为婚约只是一种事实，而不是实在的婚 姻行为，不具有契约的性质。表面上看，当事人的确是基于婚约在彼此之间产生了一定 的权利和义务，但该权利义务的实现会因为婚约的内容包含身份关系的特殊性，而与一 般的契约不同，这种表面上看是双方达成的协议之内容具有身份性，法律一般都对其有 特殊规定，是不允许当事人自由约定的，所以应主要受亲属法的调整。世界上许多承认 婚约法律效力的国家和地区的做法正是如此， 对婚约的规制都是通过民法亲属编来完成 的。婚约表面上看是双方达成的协议，但法律一般对这些协议的内容都有特殊规定，如 成立的条件、法律效力、解除和赔偿责任等，是不允许婚约当事人自由约定的。从表面 上来看，缔结婚约是基于双方共同自愿达成的共同协议，但协议中涉及身份关系的内容 是不能由契约法来调整的。另外，婚姻关系中权利义务关系的实现不同于一般财产关系 契约，这些内容是契约说所不能涵盖的。值得注意的是，婚约和婚约法律效力不能混为 一谈，能不能根据婚约提出结婚之诉，能不能在不履行婚约时要求对方支付违约金，都 第 1 章 婚约的概念和价值 7 取决于法律对婚约的态度，看法律是否承认婚约的效力。 1.2 婚约的意义与价值 1.2.1 婚约的意义 婚约之所以能在漫长的人类历史发展进程中持续存在，在于其有一个与之存在相 适应的社会环境。只不过经历了一个从必然经过到或然选择的过程之后，婚约所体现出 来的不仅仅是一个行为、一个制度，更多的反映了人们对这一制度的遵从与承受。虽然 在当今社会不被法律所规制， 但婚约却始终在习惯法的范围内对人类的社会生活发挥着 强大的作用。对婚约应从四个方面把握其意义： 首先，婚约当事人必须是想结婚的男女。显然，只想恋爱不想结婚的男女，甚至是 没有结婚念想的男女之间是不可能成立婚约的。男女恋爱期间所谓的海誓山盟、许诺、 承诺等也不能视为婚约；同性恋者们彼此之间所作的“婚姻约定” ，虽是双方自愿的， 也符合“将来想结婚”的条件，却也不属于此处所讨论的婚约。最重要的是，必须是由 男女双方当事人自行且自愿订立，才能成立。 其次，缔结婚约必须是以正式结婚为前提。正式结婚指的是按照法定程序、发生法 律上的夫妻关系的婚姻法律行为。在我国，即以双方到民政局领取结婚证为标准，用以 区分有无法律上的夫妻关系。 如果当事人仅以同居为目的， 或者仅以永久性同居为目的， 而缺乏依法正式结婚的意思，就不能称为婚约。并且，婚约成立以后仅产生未婚夫妻关 系，这与法律上的夫妻关系是有本质区别的。也就是说，成立了婚约的未婚夫或是未婚 妻与双方当事人以外的第三人以夫妻名义同居或是结婚，都不能构成重婚，也未触犯任 何法律，至多受到道德或是社会舆论的谴责而已。 再次，婚约仅仅是结婚的准备，是婚姻成立前的一种事实行为。我们知道，在奴隶 社会和封建社会，婚约是结婚的前提条件，无婚约便无婚姻，婚约是结婚的必经程序。 而在近代社会，婚约的作用没有古代那么明显，而且，由于受马列主义婚姻观和妇女解 放运动的影响，婚约不再是结婚的必经程序，也不再由父母或尊长操办，当事人可以完 全自由地订立或解除婚约。订立婚约成为一个选择性的行为，先成立婚约再结婚或者不 成立婚约直接结婚的，都不影响有效婚姻关系的成立。在现实生活中，很多人之所以先 订立婚约，完全是为了使结婚更加顺利，因为一旦订婚后，双方当事人可以更为明确地 为结婚作好相关准备，避免匆忙和慌乱。 河北大学法学硕士学位论文 8 最后，婚约不是契约，但也有不要式的特点。前面讨论到，对于婚约的性质，笔者 采取的是非契约说，而此处笔得认为婚约具有不要式契约的特点，原因在于：我们认为 婚约不是契约，是因为婚约的内容具有身份关系的性质，从实质上来说应由民法的亲属 来调整。然而从形式要件上来看，婚约是具有不要式契约的特点的，因为订立婚约无需 履行某种法定方式，口头允诺即可，书面协议更佳，当今社会采取的较多的是交换订婚 戒指的形式。另外还需要注意的是，婚约的成立最好用一定的方法使公众知悉，但这也 不是必须的，仅双方知晓的婚约也是成立的。 1.2.2 现代婚约制度建构的必要性 婚约制度起源于古代的买卖婚姻，虽然在很大程度上限制了人们结婚的自由，却在 人们生活中发挥着不小的作用。 新中国成立至今所颁布的几部婚姻法都没有对婚约制度 作出相关规定，我国现行婚姻法总则之后就是结婚，结婚一章中没有有关婚约的规 定。而婚约却牵连着千家万户，现实中法律虽然没有规定婚约制度，但婚约现象并没有 因此而消失。更为引人感叹的是，我国几千年来传统文化的影响和订婚习俗的延续，婚 约现象仍大量存在，即使妨碍了当今的婚姻自由原则，却也在事实上促成了很多婚姻的 实现。然而事物都具有两面性，伴随而来的由此引发的纠纷，也不曾消停，严重影响了 人们社会生活的安定。在司法权力缺失的情况下，大量的婚约纠纷只能依靠私力解决， 导致很多恶性事件的发生， 给社会和谐带来了不利因素。 从订立婚约到正式结婚的时间， 可长可短，在此期间内产生的各种社会关系一直处于法律边缘游离的状态，正是因为缺 乏法律的管理，使得婚约现象的发展也无规可循。如果法律能对其进行适当规定，那么 婚约也就能被纳入法律调整的范围，从而避免因无法可依而适用法律混乱的尴尬局面， 诸如无任何理由的毁约是否要承担损害赔偿或违约责任以及婚约成立后按婚约习俗给 付的彩礼和赠与物该如何处置等问题便可以得到较好地解决。所以，在我国建立新型的 现代婚约制度很有必要，既有利于婚约纠纷的处理，使其有章可循，也有利于我国婚姻 法律体系的完善，使人们的行为更合乎法律的规定。 1.2.2.1 现代婚约制度与婚约自由原则是相辅相成的 婚约虽起源于古代买卖婚姻这个不良的基础，但由于近代社会各国婚姻家庭立法 的发展与变革，婚约也慢慢摒弃了包办、买卖的性质，逐步与现代意义上的婚约制度相 接近。一方面，完全贯彻婚姻自由原则的规定决定了当事人双方订婚必须在平等、自愿 第 1 章 婚约的概念和价值 9 的基础之上，否则，成立的婚约得不到社会的认可；值得注意的是，订婚当事人双方婚 约的成立是基于双方当事人之间的感情，父母、尊长等的意见仅供参考。而古代婚约的 成立由不得当事人来选择对方与自己有无感情基础，换句话说，有无感情并不影响婚约 的成立，感情根本不是订立婚约要考虑的因素，多数情况下订立婚约是出于维护宗法家 族利益的需要，当事人没有选择与谁结婚的权利，往往只能被动地接受长辈对自己婚姻 的主宰和安排。 另一方面， 现代各国法律都给婚约注入了新的适应婚姻自由原则的因素， 如婚约的成立只能在双方自愿的基础之上， 双方便可以在婚约内容的约束下为结婚做准 备。但如果一方想解除婚约，只需通知对方即可，如果双方能协商，自然更好。这样可 以更好地解决双方之间除了人身关系以外的其他关系。可见，感情因素成为婚约最重要 的因素。从这个意义上来说，婚约的存在虽然不被法律所规制，但婚约制度已经随着社 会的发展，紧随着婚姻自由原则的理念，逐步适应社会发展的需求。 1.2.2.2 现代婚约制度可以指导人们订立符合社会主义婚姻制度要求的婚姻 婚约在我国有着悠久的历史，当前社会虽然封建婚约制度已基本瓦解，但在广大落 后偏远地区仍保留着大量订婚的习俗，这些习俗虽然不被法律所承认，但在社会生活中 却以习惯法的形式参与到婚姻制度中来，对婚姻制度起着补充和准备的作用。虽然婚约 在社会生活中仍占据一定的地位， 但仅依靠其自身的力量来解决因婚约问题而引发的纠 纷明显有些力不从心， 因为婚约毕竟还只是生存在封建思想残余和现代社会文明的夹缝 之中，尚且自身难保，又何来解决他人难题之说？正因为如此，人们在法律未对婚约现 象作出规定的情况下，无法判断自己订婚行为的准确性和有效性，难免会在订立婚约的 过程中做出一些与现行法律法规相违背的行为，进而引起大量其他的纠纷。社会若想得 到井然有序的发展秩序，离不开法律对其进行必要的规制，这种规制可以在一定程度上 指引人们行使正确的行为。婚约只有在法律的具体规定之下，才能引导人们按照社会主 义法律法规的理念来规束自己的行为， 只有得到了法律的管制， 婚约才不至于沉陷于 “自 我生存、自我管理、自我救济”的泥潭，才能更好地指导人们订立符合社会主义婚姻制 度要求的婚姻，更好地为社会主义法制建设服务。如果仍放纵其自由发展，势必还会给 人们的社会生活带来不少的麻烦。 1.2.2.3 现代婚约制度有利于解决现实生活中的纠纷 我国婚姻法对婚约问题一直采取回避的态度，既不表示承认，也不表示禁止，婚约 河北大学法学硕士学位论文 10 就像是一个断了线的风筝，因缺乏有效管束而肆无忌惮的发展，由此引发的恶性事件屡 见不鲜。如果当事人以此为由向法院提请诉讼，由于现行法律中根本没有关于婚约的任 何规定，法官只能在审判活动中依据民法的基本原则和自己对这类案件的理解进行“自 由裁量” 。这种因法官无法可依而导致的审判结果存在偏差的现象在所难免，不是法官 有问题，而是我们的法律制度从根本上来说，满足不了社会的大需求，所以造成了司法 的混乱，也损害了法律的尊严。 1.2.2.4 现代婚约制度是新时代保护国民利益的需要 随着我国改革开放步伐的加大，国民与外界的交流日趋增多，人们有更多更好的 机会与外国人交流，外国人也有更多的渠道来我国发展。人类都是有感情的动物，在这 一来一往中，大量的跨国跨地区婚约也因此出现。然而，在我国当事人权利受到损害需 要救济时，我国的法律却无能为力，只能硬生生地等待别国、别地区的法律对自己国人 宣布的判决。所以，我国婚姻法应增加对婚约问题的规制，才能最大程度的保护我国公 民在跨国跨地区婚约中可能面临的保护不利之尴尬，才能更进一步与世界接轨，完善我 国的法律制度。 第 2 章 中外婚约的比较 11 第 2 章 中外婚约的比较 2.1 婚约的立法演变过程 2.1.1 国外婚约立法的历史发展 按照婚姻法学界的划分方法， 一般将国外婚约分为早期型婚约和晚期型婚约两种类 型，这两种类型的婚约，笔者在上文已粗略提出，下面来做重点分析。 2.1.1.1 早期型婚约 早期型婚约主要盛行于古代社会，表现为婚约是婚姻成立的必要组成部分，这是 由当时的社会生产关系决定的。这一时期的婚约都具有法律效力，订婚权一般由男女双 方的父母、尊长或者是女方的监护人享有，婚姻当事人不享有订婚权。 婚约起源于买卖婚姻，父母发出买卖女子的要约，以期得到受邀人的认可，这是婚 约成立的前提，一旦得到了受邀人的回应，婚约即告初步成立。美国学者威尔杜兰认 为，古巴比伦时期的婚约一般是由父母安排而来的，这种父母安排的婚约，实质上是一 种买卖婚姻，因此男女双方必须交换一定的礼物以促成婚约的成立。具体来说，一般男 方要先以礼下聘于女方，随女方而来的嫁妆往往高于聘礼的价值，有些女方的家长，还 只收聘金，不要礼品，这是买卖婚姻的典型。 8由此得知，早期的婚约在父母长辈的安 排之下具有相当强大的法律效力。根据雅典法律的相关记载，婚姻的成立必须以成立婚 约为前提，如果没有正式的订婚仪式，即使已经成婚，该婚姻也是无效的。古巴比伦时 期就有婚约为有效婚姻的必备要件的规定， 汉穆拉比法典就规定，如果自由民未事 先订立契约而娶妻结婚的，则该妇人不是他法律意义上的妻子。 9而且还规定婚约成立 以后，女方的父亲必须将其女儿嫁给与之订立婚约的对方当事人，如果将其女儿嫁给了 别人，是要接受惩罚的。古罗马时代将缔结婚约视为公民的权利，法律允许订婚，男女 7 岁以上即可订婚，由双方家父决定，因此古罗马时期也盛行婚约。罗马市民法将未事 先订立婚约而结婚同居的行为称为姘居， 这样的婚姻是不被罗马法承认的。 婚约成立后， 女方父亲必须履行将其女儿交给对方成婚的义务，而且还规定，一人不得同时或先后与 两人订立婚约，否则，先订立的婚约是后订立的婚约得以履行的法定障碍。此外，对于 解约后婚约财产的处理，罗马法认为婚约成立后，如男方毁约，女方可以不返还男方所 河北大学法学硕士学位论文 12 赠之物，男方不得向法院诉请返还。如女方毁约，除了要返还男方所赠之物以外，还要 给付男方相当数额的罚金作为补偿。古罗马并没有规定婚约的法律效力，但法律承认并 调整因婚约而产生的社会关系。公元前十五世纪，偏居于小亚细亚的赫梯王国基本法典 赫梯法典 中规定， 如果女子嫁给一名男子之后， 其父母又将她嫁给另一名男子的话， 该父母必须将收到的聘礼如数退还给第一人； 如果男子与女子订婚后而没有如约与之结 婚，则该男子不得再向对方要求返还所下聘之礼；如果男子与女子订立了婚约，且男方 为女方交付了聘礼，若以后女方父母任意废除婚约，并强行从男子处带走其女儿的，则 女方父母应加倍偿还男方所聘之礼。 10到了欧洲中世纪时的寺院法年代， 因为受宗教神 的意志的影响，婚约的缔结也包含了神意的参与，对婚约极为重视。婚约的成立标志着 男女双方当事人获得法律意义上的准夫妻身份，双方应向彼此承担保守贞操的义务。如 果一方不履行婚约，法律有关于结婚诉权的规定，法院可以判决毁约方与对方结婚，虽 然该判决只是一种形式，不能被强制执行，但违约者也要接受宗教上的处罚作为对对方 的补偿，如仍无效果，另一方还有请求损害赔偿的权利。 通过以上介绍可以得知：早期型婚约是双方父母之间合意的产物，或者作为一桩买 卖在婚姻缔结前订立一项类似合同的约定的婚约形式，是包办婚姻、买卖婚姻的绝佳方 式和有效途径。作为婚姻缔结的一种形式，客观上促进了社会中男女婚姻的缔结，并通 过财产的转移等方式巩固婚姻和家庭的稳定。 2.1.1.2 晚期型婚约 晚期型婚约盛行于近现代社会，近现代的大陆法系国家一般在民法典中专列“婚 约”一节，在当代的英美法系国家，普通法中关于婚约的记载至少已有三百多年的历史 了，近现代的婚约具有以下特点： 第一，订婚成为一种选择性的行为，当事人是否订立婚约不影响结婚程序的进行。 法律对事实上存在的婚约也不禁止，是否订立婚约可由当事人自由选择，大多数国家在 法律中不设有关婚约的条款，如法国、日本。只有少数国家如德国、意大利、瑞士等对 婚约有所规定，如意大利民法典就规定，法律并不要求在结婚之前必须先订立婚约， 婚约中有关不履行婚约的决定也不得要求强制执行” 。 11 第二，婚约必须是缔结婚姻的男女当事人基于合意而订立，未成年人没有征得法定 代理人或监护人的同意，不得私下与人订立婚约。婚约形式没有特殊要件，一般都为非 第 2 章 中外婚约的比较 13 要式行为。 第三，婚约不具有法律约束力，婚约成立后不得要求强制履行。关于婚约效力，一 般规定婚姻缔结不以订立婚约为必要条件，不得依婚约提起履行婚姻的诉讼，如德国 民法典规定，不允许因订立婚约的行为而要求提起履行结婚的诉讼。 12而瑞士民法 典则规定，婚约成立后，即使有效，也不得依据婚约提起履行婚姻的诉讼，对于婚约 中约定的违约金，不得诉请给付。 13 第四，婚约解除后，发生赠与物返还和损害赔偿问题。由于婚约的解除，一般将 婚约期间的赠与物认定为不当得利而予以返还，还有的规定当一方死亡而解除婚约的， 不得要求返还赠与物。如德国民法典中有规定，订立婚约后，如果没有依照约定达 成婚姻关系，则双方基于婚约所产生的赠与物应依照相关不当得利的规定予以返还，若 一方死亡，则可以推定返还请求权被排除。 14 对于解除后的损害赔偿问题，各国法律一 般规定当婚约解除时， 有过错一方应承担损害赔偿责任， 这种损害赔偿既包括财产方面， 也包括精神方面的。如德国民法典规定，根据公平原则，如果没有重要理由而要解 除婚约的，根据公平原则，遭受财产损失的一方可以请求对方支付包括直接费用的支出 和间接利益的损失在内的赔偿。如果订婚人因为自己的过错使另一方退婚的，基于该过 错不产生赔偿义务。 15 瑞士民法典 规定， 有过错方违反婚约导致无过错放在人格上蒙受了重大损害时， 法官允许其请求一定金额的抚慰金。 16 另外，有些法典还对因婚约解除而带来的赠与 物返还请求权和损害赔偿请求权的时效等问题作出了详细规定，如订婚的前提、解除婚 约的情形等。 可见，同早期型婚约相比，晚期型婚约已不具有包办、买卖的性质，晚期型婚约之 所以仍然存在一方面是因为婚约作为一项习俗已固定下来， 人们已经习惯于按照习俗的 规定在婚前订立婚约，另一方面是因为婚约在当前社会中仍具有推进婚姻缔结的功能， 它可以帮助男女双方建立起对彼此的信任， 以此为基础双方开始认真合作朝最终缔结婚 姻的方向努力。 2.2.2 我国婚约的立法发展 婚约现象在我国历经千年， 一直都是历代封建统治者调整社会关系和生活的手段之 一，君主们都十分重视对婚约关系的调整。婚约现象之所以能作为一种制度被人们延续 河北大学法学硕士学位论文 14 下来， 是因为婚约在不同朝代都有其与该时期相适应的特点， 能在当时发挥应有的作用。 2.2.2.1 我国古代时期的婚约立法 中国古代的婚姻是以“家事”利益为核心的，婚姻的目的在于祖先的祭祀以及宗族 的延续，并非个人行为，可以说早期型婚约所具有的特点在我国都有明显的表现。中国 古代的“婚姻经定婚（婚约）与成婚两个阶段完毕” ， 16西周时期产生的“六礼”是缔 结婚姻的法定程序，所谓“六礼”是指：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。 其 实 “六礼” 中的前四礼是四道订婚的程序， 订婚也是中国古代社会婚姻成立的必经阶段。 “六礼” 往往只适用于贵族士大夫阶层， 用以展示其家族的庞大与尊贵， 对于一般庶民， 由于没钱可以走完那么多程序，只能将这一程序简化或合并，但无论哪个环节，馈赠礼 物给女方是男方必须有所为的事情，用以显示其诚意与热情。从这点可以看出，封建社 会的“六礼”程序，有着买卖包办婚姻的实质，其以订婚为核心内容，是先民进行自然 祈福、祖宗祭拜和天神崇拜的一种求神赐福的宗教规范形式。后来随着封建社会的发展 和国家的建立，才逐步演变成为能够约束人们行为并具有一定法律意义的社会规范。 18 “六礼”虽产生于民间习惯法，但却符合封建统治阶级的利益，逐步融入了封建国家制 定法的范围，成为制定法的一部分内容，所以虽历经各朝各代，却也能作为一种制度被 延续下来。即使婚约制度的内容在每个朝代都有所变化，但都以男方支付聘礼、与女方 订立婚书的形式作为订婚的依据，订婚后婚约即对当事人产生拘束力。除此之外，该拘 束力还扩展至主婚人。若有人违反，除按照律例要接受刑罚之外，还要依照原婚约继续 履行。 唐律规定： “诸许嫁女已报婚书及有私约而辄悔者，仗六十，虽无许婚之书， 但受聘财亦是，若更许他人者仗一百；已成者徒一年半，后娶者知情减一等，女追当前 夫，不娶还聘财，后夫婚如法。 ” 18明律户律规定： “若许嫁女已报婚书及有私约 而辄悔者，笞五十，虽无婚书但受聘财者亦是。若再许他人，未成婚者杖七十，已成婚 者杖八十，后定娶者知情与女家同罪，财礼入官；不知者不坐，追还财礼；女归前夫， 男家悔者罪亦如之，不追财礼。 ” 19大清律在此方面的规定与明律基本相同， 无大致变化。一直到北洋军阀统治时期，中国法律所倡导和维护的都是传统的早期型婚 纳采即男家请媒人至女家提亲，并“致礼以成其意” ；问名是男家托人备礼前往女家问父母之 姓氏、女子本身姓名、排行、出生年月日时等情况，问清以后，男方即卜其吉凶；纳吉即男家把占 卜后认为男女可以合婚的吉兆派人通知女家，女方一旦接受聘礼，婚约即告正式成立；请期是男方 送聘礼后又派使者“请”女方家长择定吉日成婚，但实际上婚期是由男方决定，然后以“请”的形 式告诉女方；亲迎即结婚之日新郎要秉承父母之命到女家迎回新娘。 第 2 章 中外婚约的比较 15 约。总之，婚约在古代中国不仅具有法律效力，而且婚约的履行还得到了封建律例的保 障，如果有人毁约，不仅要依律受罚，还要履行其婚约。到了清末，由于西方法律思想 的传入，中国的婚约习俗和婚约法律也慢慢向晚期型婚约转变，这种转变以 1931 年 5 月 5 日南京国民政府实施的民法典为标志。在该民法典亲属编中新设了婚约一节，且第 一次书面强调婚约不得强制执行。 由于人们长期以来已经习惯了婚约对婚姻的约束与调 整，民法典还对婚约其他方面的内容做了较为详细的规定。 2.2.2.2 革命根据地时期的婚约立法 革命根据地时期的地方红色政权，基于对民间婚约习惯的重视，在有关婚姻立法中 对婚约问题都作了相关规定。 土地革命时期的婚姻立法对婚约的规定比较简单， 主要内容包括反对父母包办子女 婚姻、反对父母为子女订立婚约、废除聘礼、嫁妆陋习，如 1931 年鄂豫皖的婚姻问 题决议案规定，父母违背子女意志为子女订立的婚约在法律上统统无效，子女对于父 母代为订立的婚约，随时可以提出废除的意思表示。 抗日战争时期在边区对婚约问题予以高度重视，在婚姻立法中，对婚约问题都做了 比较详细的规定，甚至还增加了保护军人婚约的规定。 20这时期的婚姻立法中，男女双 方可以自愿订立婚约，至于订不订立婚约，与谁订立婚约，由男女当事人自行决定。订 婚并不是结婚的必要程序，婚约不得强迫履行，如晋西北婚姻暂行条例对婚约订立 的条件、解除婚约的程序等都作了具体详细的规定。 解放战争时期的解放区婚姻立法延续了抗战时期对婚约的态度， 对婚约问题也有所 规定，如关东地区婚姻暂行条例（草案） 、 陕甘宁边区婚姻条例等。 2.2.2.3 新中国成立后的婚约立法 新中国成立后，为打破封建主义婚姻制度，树立新型的婚姻制度，于 1950 年颁布 了婚姻法 。该婚姻法在开篇提出了“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益 的封建主义婚姻制度，实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女 合法利益的新民主主义婚姻制度。 ”但对婚约问题未作明确说明，由于婚约习俗的影响， 民间的婚姻通常以订婚为前提。为引导人们正确对待婚约问题，中央人民政府法制委员 会 1950 年发布的有关婚姻法施行的若干问题与解答指出，订婚并不是结婚的必要 手续和程序，任何婚约只要含有包办强迫的性质，一律无效。男子未满 19 岁，女子不 河北大学法学硕士学位论文 16 到 17 岁的不能订立婚约，除此之外订立的婚约均有效。若一方要解除婚约，将意思通 知对方即可。 211979 年最高人民法院发布相关意见：坚决反对包办强迫婚姻，对于有 当事人要求解除包办强迫婚约关系的，应坚决支持其正当要求，以此贯彻并保护婚姻自 由原则，宣布该婚约无效。1992 年实施的中华人民共和国未成年人保护法也规定， 未成年人不得订立婚约，其父母和监护人也不得为未成年人订立婚约。这是在立法上第 一次明确禁止为未成年人订立婚约。 保护军人婚约是新民主主义革命时期革命根据地婚姻立法的特色， 新中国成立后有 关婚姻法的司法解释都秉承了这一传统，对军人婚约问题非常重视，且为了保护军人婚 约，都对此作了特别规定。1951 年对处理现役军人婚约取消问题做了规定，如果现役革 命军人与家庭还有联系的，若订婚一方要求解除婚约，须征得军人的同意。如果革命军 人与家人的联系中断超过一年的， 则对方要求解除婚约的意思无需得到革命军人的同意 即可完成。在以后有关部门发布的有关军人婚约问题也都体现了这种精神。 新中国成立后两部婚姻法都没有对婚约问题做出规定，司法解释中虽偶尔涉及 婚约问题，但也没有详细规定，且都比较简单，总的原则是法律不提倡也不禁止订立婚 约，反对包办强迫订立婚约，军人婚约受保护。 2.2 中外婚约的比较 2.2.1 各典型国家婚约介绍 近代以来，婚约问题在世界上大多数国家和地区的民法典中都得到了一定体现， 对婚约的很多问题都作了比较详细的规定。经过搜集大量资料，现选取德国、意大利、 瑞士及我国台湾地区的民法典为例予以简单介绍。 作为大陆民法经典的德国民法典在第 1297-1302 条对婚约作了规定，这些规定 概括起来主要包括以下几个方面的内容：婚约不具约束力，不得被起诉，婚约中约定无 故解除婚约应当支付违约金的无效；一方解除婚约是因重大理由的，不承担赔偿责任， 无重大理由的， 应向另一方当事人赔偿因婚姻期待权而产生的费用或债务以及由此受到 的伤害。一方因对方过错而解除婚约的，且该过错不属于一般事由，则解除方可以获得 对方的损