论博客侵权的法律责任.doc

论博客侵权的法律责任随着侵权责任法的生效，网络侵权作为其中的亮点为人们所关注。博客，一种时下流行的网络传播方式，以公开、零把关和低门槛的形式出现，深受大众喜爱。然而当这个被奉为自由国度与商业化运作相碰触后，名誉权、著作权和隐私权等涉及人格或者财产利益的纠纷随之产生。自中国博客第一案1起，博客侵权的案件接连进入公众的视域。博客侵权的定义，至今尚无专门的法律给出界定，从博客是如何对他人实行侵权的角度不失为一种考虑。博客作为当前网络信息传播的一种载体，以网页形式存在，可按照博客用户个人的喜好和需要，通过链接、转化等多种技术处理手段，建设内容丰富多彩的个人主导型、个性化信息平台。因而，博客侵权是以博客主页为平台，通过传播内容本身或者传播渠道的非法性对他人民事权益加以侵害的行为。受载体和传播工具的限制，当前博客侵权形态所涉领域相对较小，主要集中于侵犯人格权和知识产权领域。而就博客侵权纠纷而言，主要体现为侵害名誉权、隐私权、著作权和商业秘密等方面，在博客这一特殊的载体上，侵权行为亦呈现特殊性。一、博客侵权的特征(一)博客侵权与传统民事侵权比较分析博客侵权和传统民事侵权之间可谓种属关系，作为侵权形态的一种，侵权法的基本原理对博客侵权仍有适用价值，这也是侵权责任法将之归入自身体系的理据所在。然而，因其侵权方式或者手段的不同，博客侵权与传统民事侵权相比，在特征上有其特殊性。其一，侵权主体的多元性导致责任认定的复杂性。当前网络可谓一个多变的、虚拟化、流动性空间，开放的博客上频繁传递各式各样的信息，其内容能同时为多方浏览者所获。博客平台连接着不同身份的人员，博客者在博客空间发表文章，路过者浏览和评论其中的内容，他们是侵权言论的始作俑者。BSP(博客服务提供商)作为博客服务的提供者，因平台传播侵权信息，也可能卷入侵权利害关系。可见，构成博客侵权的主体因利益的关涉而呈多元性。有学者指出：网络毕竟是一个虚拟的社会，往往无法直接确知登载侵权作品的始作俑者，而且，有意侵权者往往是匿名或隐名或者采取一定的防范措施，想要做出确认，除了法律因素外，还需要一定的技术能力。2谁是最初的侵权者，又由谁来承担侵权责任?在虚拟世界是那个虚拟的博客用户在买单，现实中也如此吗?问题的关键是网络侵权往往找不到相应的侵权人。美国佐治亚工学院曾在近两万人中做过一个调查，调查结果显示有60%的人在注册上网时会提供伪造的姓名、地址、电话等个人资料3。如何确认博客者真实的身份?相对于博客写手，浏览并转载的人更具流动性和不确定性，要求其承担责任的难度更大。再者，BSP未作出侵权行为，由其把关的依据何在?这些制肘现实操作的问题为侵权主体的认定带来了复杂性。其二，博客侵权行为的认定及举证存在困难。博客作为一个虚拟化空间，不但主体是虚拟的，侵权损害也是虚拟的，很多博客者和评论者为避免被相关主体所辨识，在表述时力求避免其现实、真实的一面，那些攻击性的表述是否构成侵权就较难认定。损害主体和内容的虚拟性在很大程度上弱化了博客侵权的可指认性，在侵权事实与结果之间能否构建起因果关系链条呢?司法实践对此持有极大的疑问，原告在诉讼中往往存在举证困难。当前，我国民事诉讼仍实行谁主张谁举证，虽然存在举证责任倒置的特殊情形，但基本侵权事实存否的举证仍由原告承担。现实中的侵权一般容易识别，而网络环境中的侵权却一时难以查明，数字形式的侵权文件能否在诉讼中作为证据，对传统民事诉讼法是一个极大的挑战。按照我国现行民事诉讼法第63条规定，现在可作为证据使用的仅限于七种证据类型：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录。而对于博客，如果当事人提出的证据不在法定类型的范围内，则难以产生证据效力，因此，对博客侵权行为的认定具有重要支撑作用的计算机领域的证据资源，可能因不是法定证据形式，法律地位不明确而影响其使用的效力。4如果仅以现有的法律为思考框架，网络化的数据资料如何才能转化为可供采纳的证据，如何取证才可保证其证据的有效性，这是网络平台下博客侵权应考量的难题。其三，侵权行为过错认定依据的非同一性。一般民事侵权行为在认定上行为与过错都指向同一主体，这在博客侵权中对博客者和博客浏览者的侵权认定也同样适用。但是，受害人对BSP提起诉讼的理由通常指向其未尽到善良管理人的注意义务，实际的侵权行为与过错归属不同的主体，法律给以间接侵权的认定。违法性的指向同样如此。如果博客者和浏览者的违法是因为作为而被认定为违法，那么BSP除了作为，主要因不作为而违法。其四，侵权行为地认定的难度大。在传统民事侵权中，我国对侵权行为的管辖法院主要根据民事诉讼法第29条的规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。但是网络环境下虚拟和流动的数字传输以全球为跨度，很多时候同一个侵权行为往往和多个侵权地点相联系，从而使侵权行为地难以确定。基于此，我国2006年最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第1条规定，网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。问题是，该司法解释只限于著作权纠纷，能否延伸至名誉侵权、隐私侵权等其他侵权类型呢?还有，该规定也沿用了传统民事侵权原告就被告的原则，对侵权行为地和被告住所地作扩大解释，是否能够真正解决博客侵权对传统管辖问题的冲击呢?这有待现实进一步的验证。而且，该解释只确认侵权行为地与被告住所地作为管辖的连接点，未提及侵权结果发生地作为确定管辖的依据，否定了因侵权结果发生地而导致管辖的可能，对侵权结果发生地作为管辖联接因素的全盘否认不利于对我国公民权利的保护，也与当前国际上依侵权结果发生地确定侵权案件管辖联接因素的发展趋势不相符合。5如果跨国、跨地区的网络法律程序无法实现损害发生地的司法保护，这本身就值得商榷。(二)博客侵权和其他网上侵权比较分析从横向角度看，博客与其他网络工具如网上搜索引擎、腾讯QQ、E-mail、BBS等网络信息交流和传输媒介，又存在何种程度的区别呢?通观网上侵权，侵权行为的虚拟性导致侵权认定困难，行为过错与违法性指向具有非同一性，法院的管辖也存在雷同。1.网上搜索引擎侵权就网上搜索引擎而言，它是一些在Web中主动搜索信息并将其自动索引的Web网站，索引内容存储于可供检索的大型数据库中，从网站管理员的角度来讲，搜索引擎就是一套用于检索的软件；而从普通用户的角度来讲，搜索引擎就是提供查询、搜索的网站，或称查询站点、导航站点，即因特网上具有检索功能的网页的总称6。Google和雅虎等搜索引擎作为链接服务的提供商，为网络用户提供图象、文字等链接。链接通常分为外链和内链，外链典型地表现为各种网址的集合。当用户点击某网址时，搜索引擎便将用户带往被点击网站首页。内链即深度链接，与外链不同的是，它绕过网站首页直指内容本身7。就外链是否构成侵权尚存疑问，但内链直击网站上的内容，该行为造成被链接方信息资源的非合法化利用，形成了实际损害。学界对此类现象认定为间接侵权，有学者给了它另一个名称帮助侵权8。帮助侵权在认定上采用避风港原则9，作为一种间接的侵权方式，是否明知或应知即主观是否过错是侵权认定的关键，但现实操作中存在困难。为避免该现象发生，由法律对过错作出必要的说明，即实现法定化、客观化，某种程度上弥补了认定难的不足。2.腾讯QQ侵权腾讯QQ正朝多元化方向发展，当然主要的功能仍是聊天。作为一种普及的聊天软件，它蕴涵着巨大的商业价值，知识产权受到侵犯不乏其例。在新近审结的陈寿福珊瑚虫版QQ侵权案10中，据警方调查，2005年底至2007年1月间，陈寿福从腾讯公司的网站下载腾讯QQ软件后，未经腾讯公司许可擅自对腾讯QQ软件进行修改，将腾讯QQ软件的广告、搜索功能进行删除，加上显示好友IP地址功能。检方依刑法第217条侵犯著作权罪对其行为提起公诉，并对行为造成的损失予以追究。至于QQZone，它和博客的版面类似，但更显个性化。用户可对访问加以限制，从而禁入陌生的访问者。它处于私人管理状态，内容相当于用户个人的隐私，因而用户是对可能侵权的内容负责的直接主体。而QQ腾讯公司主要负对用户IP及其所知信息适时披露的义务。虽然现实操作中多少存有困难，但相对于博客而言其侵权较易认定。3.E-mail侵权北京首例电子邮件侵权案11、郑州中业公司诉壳牌公司案12和谷歌雅虎等10家网络公司涉嫌侵权诉讼案13等案件表明E-mail侵权现象较多，电子邮件对他人名誉的不当毁损或者隐私的非法披露不容忽视。E-mail最大的特点在于侵权的特定性，如名誉侵权中侵权主体特定，信息有明确的指向，在侵权认定时明显。4.电子公告栏(BBS)侵权电子公告栏(BBS)是一种交互性强、内容丰富而及时的Internet电子信息服务系统。用户可以通过Modem和电话线登录BBS站点，也可以通过Internet登录。用户在BBS站点上可以获得各种信息服务：下载软件、发布信息、进行讨论、聊天等。BBS站点的日常维护由BBS站长负责。14站长是BBS管理者，BBS中出现的各种侵权言论处于其可认知和可控范围，理应负起审查和管理义务。在BBS侵权诉讼中，受害人往往将BBS版主告上法庭，要求其承担侵权责任。深圳首宗BBS侵权案15即为版主责任制的典型。当然，在诉讼中，除了版主对自身的行为负举证责任外，原告也要拿出相关证据，在相互的质证中确认最后是否归责。BBS侵权责任首先指向版主是它不同于博客侵权的特征。较之其他网上侵权，博客侵权凸显出自身的特点。一方面，它和网上搜索引擎侵权一样在主体上存在多元性，但在服务商的侵权认定上持不同标准。博客侵权将侵权直指博客者，BSP充当最后责任担当人角色。而在网上搜索引擎，法律直指服务商，对其过错客观化认定，并有避风港原则给以必要的庇护。另一方面，博客侵权与腾讯QQ、E-mail和BBS也不同，后三者在主体的认定上虽各有不同表现形式，但基本上能将责任明确地落实，而博客侵权中多元主体认定的复杂性并不能使责任一时得到明确。二、博客侵权的责任主体博客侵权主体的认定具有复杂性，应当说是制肘博客侵权诉讼的一个关键点。考虑到博客侵权并不拘泥于一种形式，本文不便也不可能全面论及，有必要选取一个角度有针对地探讨。名誉侵权，在传统民法中本是一个较为复杂的论题，在网络虚拟环境下更显复杂性，在下文的论述中笔者便以名誉侵权为例展开。所谓名誉权，指民事主体就自己获得的社会评价受有利益并排除他人侵害的权利16。名誉作为一种人格价值，通过社会评价的方式体现，具有客观性，能够无形之中为自然人带来积极的意义。对于商主体而言，它是无形的资本，对赢得更多商机、促进自身发展起着铺垫作用。从我国当前法律的规定来看，名誉侵权的形式主要有两种法定类型：侮辱和诽谤。两者都对他人的人格作了负面评价，从而造成社会一定范围内的消极影响，使受害人丧失可期待的利益，对于自然人来说还可能产生精神上的痛苦(精神损害)。当网络这一全球性、广域化的虚拟空间出现在侵权视域内，名誉侵权的影响范围将比现实世界更广。就博客上某个具体的名誉侵权而言，博客者作为直接的侵权人将有侵犯他人名誉权的文字和相关说明材料如图片等内容上传到自己开通的博客空间，使其置于公众的视域，博客评论者和其他链接者浏览、评论，甚至将其转载，让更多的人获知该内容。作为博客服务提供商，举例新浪博客，新浪根据博客点击率的高低更新每日文章总排行TOP100栏目，虽然笔者尚不知这是否BSP设置的自动生成栏目，但倘若关于名誉侵权的某篇文章也被推荐到此TOP100中来，是否有侵权之嫌?可见，在博客侵权中，出现了至少三方主体。(一)博客者(blogger)按通常理解，博客侵权源自博客者，他们通过BSP为其提供的平台，可对文字、图片编辑、转化等，有权决定内容的发表，并对评论内容通过删除等方式管理，应当说博客者有较大的自治权。博客者用言论表达其欲望，目的之一便是为扩大自己博客的影响力。博客影响力在某种程度上是一份无形的资产，通过制造言论损害名人名誉权的方式尤其能够提升该影响力。简言之，行为直接与其追求的利益挂钩，是博客侵权的始端。博客者在网络虚拟空间的易确定性并不意味着侵权责任能得到落实，网络实名制在遭受舆论非议后，其合理性的一面也逐渐为博客界所接受。目前，博客实名者和可识别者的出现，对侵权责任的落实大有裨益。然而博客的匿名化、笔名化仍是较常见的现象，毕竟网络实名制是自律机制下的条款，而且专家们普遍认为，经济较发达的国家所实行的网络实名制主要在于预防网络犯罪和促进电子商务的发展，而对于在论坛发言的个体则不需要进行全部的实名。专家们认为，因为涉及到交易问题，在电子商务领域，必然需要严格的资料审核，以增加交易信息的可信度。中科院管理学院副院长吕本富认为，现在网络上不负责的言论太多，实名制不失是解决的一个办法，但如果全部实名也不好，目前只是对管理员实行实名制还是可以接受的。17是否选择匿名，对于一般的博客者是一项未受限制的自由，对其侵权行为可采用披露IP的方式得以实现。博客者对自身的言论负相关的侵权责任不容质疑，但对于其他评论者的言论是否也应当承担相关责任呢?由此至少延伸出两个问题：当该博客者将他人关于某名人的隐私或者虚构损害名誉的内容在自己的博客中引用时，该行为本身是否也构成侵权呢?还有，博客内容免不了后面的评论，在现实中也不难发现当博客者对某人或某事报道的时候，评论者对此所作的毁人名誉的评论，倘若博客者不将该评论删除，是否要与评论者一同承担侵权责任呢?就前一种情形而言，笔者认为，该行为是否构成侵权应从博客空间管理者主观的认知来判断。倘若他对信息的真实性并不知情，作出侵权主体的认定似乎加重了言论的责任，有些不妥。但也不能忽略该行为客观上起着辅助侵权的作用，如若受害人直接将他作为被告提起诉讼，他当然有义务对自己访问、引用出处等相关事实作必要的举证，否则也难辞其咎，依法推定其为直接侵权人。而后一种情形，从侵权基本原理出发，是否构成侵权可采用管理人注意义务和是否认知这一标准。作为自己空间的拥有者，他是每一文章主题的发起者，评论者发表言论处于其可控范围内，因而对其中带有毁损他人名誉的帖子作删除或其他操作处理是其应尽的义务。考虑到该标准的主观性和博客者疏忽的可能性，在具体认定时，有必要结合博客者的内容与该评论的相关性来综合判断，倘若有博客者对此帖作回复或者其他表述则更能明确判断。(二)浏览博客的网民博客面向网民开放，后者点击和浏览博客用户所写的各种信息，扮演路过者的角色。若对其分类，主要可归为两类：其一是传播者，主要指那些将他人博客上含有不当言论的内容粘贴到自己博客上，或者是将相关内容作技术上链接的人。因该传播行为在某种程度上扩大了侵权言论的影响视域，使本身虚假的言论更显真实性，具有帮助侵权之嫌。在我们尚未对博客侵权责任的归责原则作出认定之前，依照传统民法理论，行为本身是否有主观的认知是判断侵权的要件。何以判断是否认知?笔者认为，传播者是否对所引用的内容作出自己的评论是判断的关键，而且也应当明确评论的对象是针对第三人，还是第三人的博客内容，从而在此基础上推定当时的认知状态。其二是评论者，指在博客者的博客内容后附上具有侮辱、诽谤他人的言论，损害他人名誉，依法应承担法律责任的人。然而，路过者通常以匿名方式留言，要确认其真实身份十分困难。此外，评论者的评论带有主观上的情绪化和随意性，出现极端或者谬误也是在常人可忍受的范围内，通常造成的影响也有限，因而在作出侵权认定时应当慎重。(三)博客服务提供商(BSP)博客服务提供商在博客侵权中是最有争议的，是否承担侵权责任，承担什么性质的责任是两个核心问题。BSP为博客用户提供相关的平台，可通过自身拥有的软件对博客上发表的内容进行审查，处于技术监控人的地位。在相关技术的辅助下，违法内容处于技术可控范围内，删除或对此提出警告，乃至取缔违法博客者的资格，从某种意义上讲是博客服务提供商为维护整个博客机制的良好运行而可资行使的权利。当然，自首例博客侵权案件走上法庭，使博客长期隐蔽的问题暴露于公众的视域后，社会开始思考：BSP通过博客敛聚人气、收取广告费等商业化利用的同时，是否应该承担必要的监控义务呢?当然，BSP所面临的难题，至少表现在两方面：BSP和博客者之间的利益冲突，BSP商业利益和社会公众利益之间的冲突。BSP和博客者之间的关系，是一种网络服务者或者经营商和该服务用户之间的关系。博客是用户按注册信息的要求注册后由BSP提供，为博客者提供信息存储服务和发表个人言论的平台。用户是其真正的主人，BSP在其中只扮演服务者的角色。虽然BSP有监控的义务，但该义务难免与博客用户的言论自由权产生冲突。言论自由在许多国家，无论是普通法国家还是大陆法国家，都被视为公民的基本权利，优先于其他权利。18为了避免在此灰色区域出现纠纷，我国相关法律对此作出了规定，认为BSP只对明显的侵权内容才承担相关责任，并负有接受权利人通知和通知侵权人的义务19。在另一方面，BSP作为商主体，其运作以追求利益的最大化为目的，只要博客者的行为对自身未产生太大的负面影响，它并不会多加干涉。这应当说是所有商主体的共性，但学界对BSP归责时，认为它应当积极审查相关内容，发现有损害国家或者社会公共利益、善良风俗以及侵害他人合法权利的内容时积极、及时地予以删除。这本身就值得商榷。由于博客拥有者数量庞大和博客者所作的文章极为浩繁，而网络服务商毕竟能力有限，一味追求网络服务商的积极审查义务，在实践中是不现实的，也将对网络博客这类新型产业的发展起到不良的制约作用。20如何把握其中的尺度，使BSP盈利模式在促进博客业务发展的同时，积极有效地维护社会公共利益，这是在认定BSP侵权责任时所面临的问题。三、博客侵权的责任承担(一)侵权归责原则博客名誉侵权实质上仍是公民言论自由权和名誉权之间的法律竞合，并未跳出传统民事侵权对侵犯名誉权行为的一般认定。考虑到上述侵权主体的特点，本文将它们分成两类：一是网民(包括博客者和浏览博客的网民)，另一是博客服务商(BSP)。作为第一类主体，网民在博客中对他人有侵犯名誉权的具体行为，如博客者纂写相关文章，评论者对该文所提及的人物或事件的侮辱或者诽谤等。从现实转入博客平台上的操作，其媒介的转化并不影响对名誉侵权的认定，基于此，网民的博客侵权，当前仍可根据传统民法上侵权的基本原理来处理。然而，当BSP并未有任何损人名誉的行为时，法律为何也对它作出侵权认定?相对于博客者的作为而言，它的不作为构成侵权的理论基础又是什么呢?我们发现，不作为构成侵权通常由法律作出强行规定，并非严格意义上侵权的构成要件，而是由法律对消极不作为的一种责任分配。那么其承担责任的理论依据何在?在侵权责任法颁行之前，学界形成了几种主流的观点：1.过错责任原则。以土生阿耿为代表，认为给予博客侵权什么样的司法待遇，关键在于归责原则，归责原则的选择直接关系到博客的生存空间与责任区域。采用过错责任原则，主要是考虑到对侵权的防范与权利的救济，加之没有网络实名制相配套，我们可以在纠纷处理上采取过错推定的技术规则，在博客日志审查、救济措施的采取等环节采用举证责任倒置的手段。如此一来，可以合理地分配与平衡原被告双方的利益。21在美国1995年的Religious诉Netion案件中，法官就判决被告ISP不承担无过错责任，只在过失情况下才承担共同侵权责任22。欧盟1998年颁布的与电子商务有关的法律草案，明确规定网络服务提供商不负有监控其所传输和存储信息的义务23。法院在保护受害人利益的同时，也顾及ISP乃至信息产业的发展。2.疏忽责任原则。美国法学界对博客侵权的认定提出了此原则，指的是如果网络服务提供商对第三方在网上发布的内容进行监管时没有尽到应尽的注意义务，就要承担责任24。从概念的界定出发，该责任与过错责任原则存在类同。但相对于过错责任原则，它有一定的限缩，没有尽到应尽的注意义务强调的是一种疏忽、过失。在某种程度上减轻了网络服务提供商的责任。3.无过错责任原则。在美国25和德国26的早期判例中大多对网络服务提供商的义务作了较重的规定，认为他们在享有收益的同时也应当扮演起网络管理者的角色，有义务确保任何侵权行为(主要指侵犯版权行为)不会在它的服务器中发生。基于此，法院往往在明确了损害事实后于案件裁判时要求网络服务提供商承担无过错责任。4.不承担责任或有条件的免责原则。该原则认为网络服务提供商对第三方的内容几乎完全免责，或者有条件地承担极小的责任27。这一原则早期在美国法学界提出，但随着司法实践的发展，美国也发生了转变28。原则之争的背后是什么?更多的是矛盾冲突之中所隐含的利益纠结。而这需要从利益衡量的视角出发，对如何维持相对稳定的平衡作出恰当的评判。边沁认为，每个人在生活的各个领域都趋向于效用的最大化。但这是不允许的，因为社会中人与人之间存在着利益重叠的情况，需要对权利进行配置，以实现公平，否则就会出现弱肉强食的情况。29在博客侵权中，BSP处于追求自身商业利益、维护社会公共利益、保障监控义务的实现(维护权利人的名誉权)和满足博客者言论自由的需求这四方面利益纠结中，必须对利益作出相关的配置，既要考虑到权利配置的社会成本，又要顾及权利双方的公平。疏忽责任原则为诸多学者所提倡，但疏忽责任相当于一种过失，虽然如有些学者所说以未尽到合理注意义务对其归责，但这反而会成为责任规避的理由。更为重要的是，疏忽责任虽然是为了促使责任人积极履行应尽的义务，但并不应该将责任认定与责任归责相混同。无过错责任原则下的严格归责对BSP规定了过重的义务，浩如烟海的网络信息通过服务器，若让服务商时刻对系统信息进行检查，必然导致整体运营的成本增加，而于网络事业的发展中处于弱式，且限制了公众获取信息的自由。30因而不合理。不承担责任与无过错责任相反，对BSP存在放纵之嫌，美国司法实践的屏弃印证了其不可行。我国侵权法体系采用德国法上多元模式的责任体系，但以过错责任为一般原则。博客侵权只是新媒介上的侵权行为，除对特殊情况作特别规定外，仍可适用该原则。博客业的发展始终是BSP的目标，不可能将成本过多地投入监控，而且博客在技术上不可能对所有信息实现有效的监控。采用过错责任标准兼顾发展与监控两方面，技术成本维持在相当的比例，与现实运行的可能性相符。此外，过错责任在举证责任上的合理分配，兼顾网络服务者和权利人群体两方面利益。基于上述理由，我国侵权责任法ISP/ICP承担责任上采取过错责任原则有其合理性。综上所述，过错责任原则仍是博客侵权的归责原则。(二)侵权责任承担的落实当前博客侵权采用过错责任原则，具体的侵权责任又如何落实呢?考虑到当前有关博客侵权的法规以BSP的责任承担为核心，本文也从BSP的责任承担入手。有学者对我国博客服务提供商可能承担责任的情形做了相关分类，理论上对侵权责任法第36条做了说明：其一，网络服务提供商直接发布侵权信息，应被认定为侵权责任主体；其二，在有关侵权案中，仅作为信息传输者、网络连接服务提供者，则不能作为责任主体；其三，当网络服务提供商被告知有信息侵权时，对侵权信息进行了及时、有效处理，使其不能继续传播，同样不能成为责任主体；其四，网络服务提供商虽然没有直接发布侵权信息，但由于没有尽到应尽的监管义务，可以被认定为责任主体31。过错责任原则以行为人的过错为标准，判断其对造成的损害应否承担侵权责任。从上述四种情形可见，在第二、三种情形中，网络服务提供商未构成过错，也就不存在归责问题；第一种情形由于行为主体为BSP，因而只需把BSP作为直接责任主体归责就可以。第四种情形中，BSP的主要问题在于没有尽善良管理人的注意义务，把该删除的侵权信息删除，与侵权信息发布者共同承担侵权责任。我国司法实践对ISP也确定了相应的规则。第一，网络服务商没有监控网络活动的义务。虽然当前法律未作明确的规定，但从相关判例看，我国实际上持此态度。大学生杂志社诉北京京讯公众技术信息有限公司、李翔侵犯著作权纠纷案32就是一个典型，北京第二中级人民法院认为根据互联网技术的特点，仅提供网络技术和设施的网络服务提供商，一般不应对网络使用者的侵权行为承担法律责任。笔者认为法律有必要对此予以明确，这关系到法律的权威性，而且将行政性的义务强行加于网络服务商违背商本质，并不可行。第二，网络服务商不知道或不应当知道侵权行为，以及知道后采取措施制止侵权行为的，就没有主观过错。2006年最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。据此，是否明知成为责任承担的认定标准。第三，网络服务商必须按被侵权人的要求披露被指称侵权者的身份。上述解释第5条中规定：提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第106条的规定，追究其相应的侵权责任。根据该规定，只要著作权人提出了合理的要求(是否合理的标准按通常理解来判定，当然笔者认为BSP可在法律规定范围内提出自己的标准)，无须经过法院审查和批准，便可直接要求BSP将侵权人信息加以披露，从而加强了保护力度。可见，在博客侵权的责任承担上，体现了法益衡量的理念，它考虑到各方主体的利益平衡，兼顾技术进步、社会发展的需要。回到博客名誉侵权的责任承担，侵权责任法第36条规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。民法通则第120条对名誉侵权的民事责任的规定，受害人有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。在确定赔偿额时，需要考虑以下因素：(1)加害人的过错程度；(2)侵权行为的影响范围和程度的大小，主要可以通过对侵权信息的访问量和其在网络上产生影响的时间长短；(3)受害人精神损害的程度；(4)加害人的经济承受能力；(5)侵权人是否从侵权中获利以及获利的大小，等等33。最后由法院对博客名誉侵权方作出侵权责任认定，并明确具体承担方式。侵权责任要件也即损害事实、因果关系和主观过错是认定是否构成名誉侵权的前提。在判断博客者和浏览者是否有承担责任的过错时，往往依据其显性的作为加以判断。也即，某项侵权行为的发生是否存在侵权人的作为。而BSP虽然也存在作为，但侵权也指向不作为，网络服务商也应当在盈利的同时，承担维护网络上的公共安全、促进社会正义的责任。34那么，一旦某个侵权行为产生，BSP便可能为它的失责承担法律责任。根据2000年发布的互联网电子公告服务管理规定第9条规定，运行商对其服务系统中发布的反对宪法所确定的基本原则，危害国家安全、泄露国家秘密，损害社会公共利益和他人合法权益的信息应及时删除35，在一定意义上对BSP的审查内容界定了范围。然而在司法实践中，BSP往往陷入僵局。法律对BSP规定有相关的审查、删除等义务，但侵权认定往往需要由司法部门如法院这类权威机构来处理，倘若在法院作出侵权认定之前，某名誉侵权的影响继续扩大，BSP是否该为它不按照原告的请求删除相关信息承担责任呢?侵权责任法第36条第二、三款规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。2006年施行的信息网络传播权保护条例更为具体地做了规定。该法第17条规定：网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书的内容主要包括：权利人的姓名(名称)、联系方式和地址；要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；构成侵权的初步证明材料。在责任的承担上，该法第23、25条依BSP主观认知状况分别处理，且以警告、没收等行政处罚作为补充。至此，法律明确了BSP与权利人应尽的义务，以及责任的担当，似乎理清了其中的法律关系。但从司法实践来看，其效果并不理想。法谚有云每一个人都不可以成为自己事务的法官，BSP被置于一个审查者的位置去审理一个关乎自己的案件，它能否做到公正呢?因而，结合司法实践的经验，本文提倡在行政部门中设置相关的行政人员或者机构，参与到上述侵权审核中来，为可能提起的诉讼做好证据保存等工作。民法具有民事责任的同质救济性特征，民事责任以恢复被侵害权利的原状为宗旨36。在具体判定博客侵权中责任人或者说过错行为人应当承担何种责任时，民法的这一特征理应是我们秉持的宗旨。停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失之间是并列还是递进的关系在此不作过多讨论，对于某个侵权事件，法官根据造成的损失和可能产生的影响作出裁判，最大限度地使受害人的权利得以恢复到原初原状。四、完善我国博客名誉侵权制度的几点思考(一)我国当前关于博客名誉侵权制度的规定迄今为止，我国对博客名誉侵权尚未制定专门的法律，但不能因此否认我国没有这方面的规定。我国宪法第38条规定：公民人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。任何方法的规定涵盖了博客上名誉侵权，为它提供了宪法基础。当然，国务院、全国人大常委会、信息产业部、文化部等机构针对互联网上新出现的问题，也制定了相关的规章、条例，如互联网信息服务管理办法、互联网电子公告服务管理规定均有相应的条款作出规定：禁止侮辱或者诽谤他人，侵害他人的合法权益。全国人大常委会关于维护互联网安全的决定第6条规定：利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担法律责任37。互联网信息服务管理办法第15条规定：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：反对宪法所确定的基本原则的；危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权、破坏国家统一的；侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的。第16条也指出：互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。侵权责任法第36条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这些较为零散的法律对博客用户、BSP作出了相关规定。从上述规定来看，BSP被赋予把关人的身份，法律以明文规定的形式对制作、复制、发布和传播四种行为加以禁止，当然，BSP的责任承担并不限于此。正如互联网信息服务管理办法第16条指出，倘若BSP未对明显属于第15条所列内容之一的侵权信息作停止乃至删除处理，仍然要对其追究未尽善良管理人注意义务的不作为责任。有学者指出，BSP可以运用理智之人标准(reasonable-person standard)38来善意地判断言论是否侵权，是否应该删除。BSP既然是博客匿名机制的首倡者，当然不能对由该机制所生的弊端坐视不理。在追求自身利益的同时，也该为博客运行的失灵付出修缮的成本。从表面上看，博客侵权在现有法律的框架内应当可得解决。其实不然，博客侵权并不因此告一段落，自中国博客第一侵权案以来，摆脱博客违法举证难、把握网站履行相应义务的尺度，以及如何让博客侵权走上法治化进程39等问题仍旧是博客侵权当前所面临的问题，与此同时，相关制度的构想与实践也引起社会的关注。(二)对当前制度完善的几点思考面对博客侵权所面临的问题，在制度方面的建树并未停滞，其中出现的问题也不容忽视。主要表现在以下几个方面：1.博客实名制网络在21世纪扮演的角色越来越重要，网络平台上的商业红火地展开，人们办公对于网络形成了依赖。可以说，虚拟社会已成为人们生活的组成部分。博客上公开发表的言论对受害人造成的影响也不同于往日。博客实名制在某种程度上迎合了人们要求网络秩序化的心理反映，以使自己的生活免于不必要的侵害。博客实名制的出发点是好的，但同时也与人们追求一种理想化的自由模式的心理产生冲突，公众的反对意见主要可归结为两点：博客实名会限制言论自由；博客实名可能侵犯网民隐私权。40在利弊的大讨论中，博客实名制的思想仍然得到了认可，不久前搜狐新闻上刊登了一则实名制已成定局的新闻41，其中有信产部拟加强对博客管理的文章。该文提出了针对当前博客侵权现象实行实名制管理的举措，然业内人士对此非议，并不看好。应当指出，当人们的利益介入虚拟网络空间时，这个绝对理想化的自由王国无法维持其平衡状态，必然向现实世界的利益关系倾斜。实名制的出现，从某种程度上实现对作为博客者权利延伸的虚拟空间的现实性承认，与社会发展趋势相适应。当然，给人们虚拟化、自由、独立的空间很有必要，自由和匿名的乐趣为博客用户所亲睐的现实也不容忽视42。中国互联网信息中心法律顾问于国富说，网络实名制虽然能解决匿名带来的诸多问题，但是实行实名制后，现有的网络世界与真实世界不存在太多区别，互联网会失去现有的一些活力和积极因素。43因而，在肯定博客实名制积极意义的同时，我们也应顾及匿名化的价值。价值的综合和模式的折衷成为解决问题的取向。宁家骏说，如果实施实名制，限制的松紧度一定要把握好，如果太紧，则会影响互联网本身的发展，而且从技术上也很难实现。如何进行身份验证并建立一个网络实名资料库，就是一个巨大的问题。44基于此，笔者认为至少有两类人应当受到实名制的规制：出于职业本身的特殊性，管理员在建立博客时应当实名制。考虑到公众人物言论本身的影响力，在很大程度上起着积极带动和推广作用，也有必要倡导实名制。这看似强行的规定，但并未带给公众人物过多的负面影响，相反博客实名化有助于扩大名人的影响力，目前有发展成时尚之趋势。倘若我国今后制定博客方面的法律法规，则有必要对此作出规定。2.博客业内自律机制网络的法治化在制度化的同时，也为自律留下了空间。2006年4月19日，博客网发起并联合和讯、新浪、搜狐签署了中国首份博客自律公约(以下简称博客公约)45。可以说这是博客发展到一定阶段后必然出现的结果。相对于一个为法律所限制的虚拟网，博客网民希望能以自身的力量建立起自律机制，对博客网民的自由作最小限度的调整。但和网络实名制一样，博客自律机制也受到网民的非议。公约的出台，带来的是规范还是限制，抑或毫无意义?46自律机制的价值受到怀疑。笔者认为，自律相对于法律的强行规定是相对理想的状态，人们担心受到限制的想法带有对自由片面乃至颇有极端的认识。社会顾虑的焦点在于：当前自律公约的出台是否和社会整体相适应?应当说，自律能否形成与市场经济的发展有密切联系，随着我国市场经济体系的健全，商业自律机制必定能与市场在良性互动的基础上得以完善，实现应有的价值。在自律机制的构建上，有学者提出博客的道德自律和技术自律，通过在互联网上构筑道德体系和建立博客平台的技术管理、约束机制，对博客有层次、有步骤地加以规范。47该思想分别对网民和BSP作有区别、有层次的管理，具较强的可操作性。在经济发达的韩国，自律机制和网络实名制相配套运行，主管这一事务的韩国信息通讯部信息伦理部门负责人金钟浩在接受记者采访时却指出，韩国推行网络实名制的真正目的并不在于管理。48可见，管理是为了自律，韩官方将自律机制作为网络健康发展的落脚点，当前韩国已颁行的促进信息化基本法、信息通信基本保护法等法规为自律奠定了良好的法律基础。应当说，在一个统一开放的模式下张弛有度，尽可能使网络有活力地发展，是博客乃至整个网络发展的方向，对我国有宝贵的借鉴意义。3.行政性监管与自律机制的互动在一个相对自治的领域内，约束来自成员自觉遵守内部的约定。这一方面给了每个成员很大的自主权，但同时也不可避免地带来混乱，