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文档简介

根据知识产权战略拓展律师服务领域摘要律师事务所是专业化程度较高专业代理机构,根据法律从事知识产权的相关代理业务,是具有一定的优势的。如何发挥优势,使律师能够进入知识产权的非诉讼代理市场,是每个律师事务所面临的新问题、新考验。所以要熟悉相关的专利代理知识、商标代理知识,并且争取在立法上对律从知识产权的非诉讼代理给予宽松的条件和资质审查。有利于律师平等进入知识产权的非诉讼市场。本文只对专利法中律师进入非诉讼代理的立法进行论述;只对商标非诉讼代理律师的优势进行论述。而对其他领域的知识产权只序中进行说明。序改革开放以来,我国生产多以劳动密集性的企业为主,随着改革的深入及生产力的发展,以劳动力为主的产品在逐渐失去市场的竞争力。我们国家是制造了全世界第一的产品数量,但却不是创造产品数量的世界第一。创新是一个民族、一个国家生生不息的源泉,一个只有不断创新的民族,才能真正实伟大的复兴。保护知识产权是保障一个民族创新的制度设计,知识产权战略应该是一个国家的长期战略,它对提升一个国家的综合的竞争力是不言而喻的。中华人民共和国民法通则中规定了6种知识产权类型,即著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权,并规定了知识产权的民法保护制度。1985年4月1日,我国专利法实施,依法建设了专利保护制度以保护发明创造专利,确定了我国的发明创造包括:发明、实用新型、外观设计等。1992年,专利代理条例颁布实施,同年开始举行专利代理人资格考试。1993年6月28日,施行了发明奖励条例。1985年3月施行商标法1993年2月22日进行了修正,扩大了商标的保护范围,除商品商标外,增加了服务商标注册和管理的规定;在形式审查中增加了补正程序,在实质审查中建立了审查意见书制度。1991年6月1日施行著作权法,2010年进行修正。2002年1月1日实行计算机软件保护条例。1997年10月1日,施行植物新品种保护条例。上述法律的施行及相关司法解释的出台,构成我国家知识产权的的保护制度。知识产权战略是一些国家的一项长期发展战略。他对提升国家竞争力有很大的作用。1979年,美国政府提出要采取独自的政策提高国家的竞争力,振奋企业精神,并第一次将知识产权战略提升到国家战略的层面。从此,知识产权战略成为美国企业与政府的统一战略。美国在知识产权的法律上进行了一系列的修订和扩充。1980年通过拜杜法案,1986年又通过联邦技术转移法以及1998年的技术转让商业化法。1999年美国国会又通过了美国发明家保护法令,2000年10月众参两院又通过了技术转移商业化法案,进一步简化归属联邦政府的科技成果运用程序。此外在国际贸易中,一方面通过其综合贸易法案的特殊301条款对竞争对手予以打压,另一方面又积极推动世界贸易组织的知识产权协议的达成,从而形成了一套有利于美国的新的国际贸易规则。与此同时,美国同时非常注重知识产权战略研究。如美国CHI研究公司的专利记分牌系统,运用文献计量分析方法,对科学论文和专利指标进行研究,现在已经被许多国家使用。在每个知识产权的领域内,律师是大有可为的,是开拓律师服务空间的重要领域。是律师参与非诉讼市场竞争的着力点。知识产权的各个领域之间有自己的特点,律师要根据相关知识产权的特点参与服务。一,要根据专利法积极参与专利代理,开拓专利服务的领域,争取立法上的宽松,保证市场主体的公平竞争。根据专利法、民事诉讼法、律师法的规定,律师作为专利代理人,可以将律师从事专利业务划为诉讼代理与非诉讼代理。1、诉讼代理并不是律师从事法律服务的一个新领域,是每个作为执业律师的人都应当熟悉的,虽然对知识产权的诉讼代理不是本文所要着重论述的内容,但是律师作为专利侵权纠纷或者专利申请权和专利权转让纠纷的诉讼代理人,也有应不同的法律规定,应当注意的事项。律师做为诉讼代理人代理专利权侵权纠的诉讼,根据专利法第六十条规定:专利权侵权纠纷有两种解决的途径:第一种解决途径是行政诉讼、第二种解决途径是民事诉讼。也就是专利权人认为未经其许可,而侵权人实施其专利的,作为专利权人及或者利害关系人可以通过两种途径解决:第一,可以直接向人民法院起诉;第二,也可以请求管理专利工作的部门处理。作为专利权人或者利害关系人代理人就要根据诉讼的成本及效率作出判断,采取何种的途径进行。反过来,做为专利侵权人的代理人,在专利权人或者利害系人认为自己不构成侵权,对管理专利工作的部门认定侵权行为成立、责令侵权人立即停止侵权的处理决定不服,依照中华人民共和国行政诉讼法向人民法院起诉。实际上,作为律师进行专利权侵权纠纷的代理人进行诉讼,不但要熟悉相关的专利法律,还要对专利纠纷可能所涉及的技术要掌握。这样才能得心应手进行代理。另外除侵权纠纷外,还有就是专利申请权和专利权转让纠纷的诉讼代理,根据专利法及合同法规定,转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。因此,我们在代理专利申请权及专利权转让纠纷的代理时,无书面转让合同无效,专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。没有经过登记的,既使有书面转让合同也是无效的。2、专利的非诉讼代理,是律师应当开拓的服务领域,根据现行法律的规定,律师应当进行努力进取,实现律师社会服务的更广阔的空间。(1)审查转让专利申请权或者专利权的合同。专利申请权或者专利权是可以转让的的,根据专利法的规定,要对申诉的申请日时间、专让的地域、使用的范围及排他性、独占性、普通的转让认真的进行审查,要保护专利权人的利同时,保证市场公平的竞争环境。同时告知当事人应当订立书面合同,并且要到专利管理部门登记,否则专利的转让合同是无效的。(2)积极进行专利的非诉讼代理,争取立法上宽松,开拓律师服务的新领域。申请专利和办理其他专利事务的,可以委托依法设立的专利代理机构办理。根据专利法第十九条第三款规定:专利代理机构应当遵守法律、行政法规,按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务;对被代理人发明创造的内容,除专利申请已经公布或者公告的以外,负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。对专利代理资格人要求的及为严格,实际上不利于专利代理市场的竞争。国务院1991年4月1日施行的专利代理条例第十五条规定:取得专利代理资格的条件是:十八周岁以上,有完全的民事行为能力;高等院校理工科毕业(或者具有同等学历),并掌握一门外语;熟悉专利法和有关的法律知识;从事两年以上科学技术工作或者法律工作;专利代理人的要求的严格程度近于刻苛完美,理工毕业、掌握外语、熟悉法律、两年工作经验。对于专利代理机构设立条件及律师进入专利代理机构,也作相关的规定,专利代理机构设立的条件是:有自已的名称、章程、固定的办公场所;有必要的资金和工作设施;财务独立能够独立承担民事责任;有三名以具有专利代理人资格的专职人员和符中国专利局规定的比例的具有专利代理人资格的兼职人员;律师事务所开办专利代理业务的,必须有前款第四项规定的专职人员。这样规定实际上应把绝大数律师事务所从事专利代理业务排出在外了,因为这样的要求一个从事专利代理机构的律师事务所中的大部分律师是具有专利代理资的人员,相信全国没有几家律师事务所能够达到这要求的条件。这是一项及不合理的规定,但是,看一看专利代理机构所从事的业务,发现大多的业务都是法律事务,而不是理工科的业务。专利代理条例第八条规定的专利代理机构承办的事务是:提供专利事务方面的咨询;代写专利申请文件,办理专利申请;请求实质审查或者复审的有关事务;提出异议,请求宣告专利权无效的有关事务;办理专利申请权、专利权的转让以及专利许可的有关事务;接受聘请,指派专利代理人担任专利顾问;办理其他有关事务。从以上可以看出除了承办的请求实质审查或者复审的有关事务外,其他的各项事务都与法律有关,而不是理工科的业务,律师排出在从事专利代理机构之外是不符合专利法以法保护专利的本质。笔者认为:律师从事专代理业务应当与专利代理机构分开进行,只要有一个执业律师具备理工科的专业知识并取得专利代理人资格(专利代理条例修订草案送审稿改为专利代理师),其所执业的律师事务所就可以申请从事专利代理的非诉讼业务。但是,专利代理条例修订草案送审稿却要求:律师事务所申请开办专利代理业务,至少有三名合伙人持有专利代理师资格证,这样规定并没有改变律师从事专利代理的严格程度。也就是律师事务所要从事专利代理事务必有有三名持有专利代理师资格的律师、持有专利代理师资格证的律师必须是合伙人的两个条件。从事实再次排出了大多数律师事务所从事专利代理业务。如前所述,从事专利代理业务,虽然与理工科有一定的必然的关系,但是,其所承办的专利代理业务大多是法律业务,没有必要求律师事务所承办专利代理业务的条件与专利代理机构是同样。律师是从事专门诉讼代理的法定机构,对除律师以外的人从事诉讼代理业务都是有严格的限的。而专利代理条例修订草案送审稿,却对专利代理师从事诉讼业务给予宽松的条件,代理专利诉讼业务的专利代理师还应当具有律师资格凭证或者国家统一司法考试合格证书。这一规定与法不符,民事诉讼法第五十八规定:律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。行政诉讼法第二十九条规定:律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼代理人。并没有规定取律师资凭证或者国家统一司法考试合证书的专利代理师可以从事诉讼代理,如果通过是行政法规与法律的抵触。并且专利代理机构也不是从事诉讼的专业机构,如何向人民法院发出通知函呢?其从诉讼代理的身份如何确定。根据国外的经验,美国专利条例第十章的相关规定,美国商标专利局只审查专代理人及专利律师的主体资,并不要求设立专门的专利代理机构和专门的律师事务所。在美国实际上取了专利代理资的律师就可以从事专利代理业务,而不是必须所执业律师事务所有资格从事专利代理业务。美国专利条例对专利代理人及专利律师有明确不同规定,美国专利商标局网站公布的美国专利须知规定,就准备专利的申请和进行专利商标局正常工作程序而言,专利代理人和专利律师通常具备同样的资格,惟一不同的是专利代理人不得在法院进行诉讼或者从事各种地方管辖机关认为是实践法律的服务。也就是在美国是不允许专利代理人从事诉讼代理,或者法律实践性的服务。但是,专利律师却不受此限制。综上所述,可以看出,我国对于律师从事专利代理业务是要求比较严格的,而反过来根据专利代理条例修订草案送审稿规定,专利代理师从事诉讼业务虽然与法律相抵触的诉讼业务,却是宽松的。根据律师法的规定,律师是专门从事法律事务代理专业机构,律师事务所法律的专业化程度高于任何一个专利代理机构。对于律师从事专利代理业务要求不能与其代理机构同等,因为设立律事务所及律师执业都已经有法律严格的审查条件和要求,没有必要重复性的审查。如前所述,专利代理机构所承办的专利代理事务,大多数都是法律事务,没有必要要求:律师事务所申请开办专利代理业务,至少有三名合伙人持有专利代理师资格证,因此笔者认为:只要有一名执业律师取专利代理人(专利代理师)资格,其所执业的律师事务所就可以申请承办专利代理业务。二,依法进行商标代理,以高效的工作进入商标代理非诉讼市场,拓展律师非诉讼领域。律师从事商标代理业务,有其先天的优势,优势是律师事务所是从事代理工作专业化程度较高的机构,其他任何从法律事务代理业务的中价机构是无法比拟,商标代理不一定进行诉讼,但进行诉讼是律师专业化的强项,是商标维权的最后选择,是其他商标代理机构所不具备的代理手段。律师应当利用好自己的优势,依法进行商标的代理,以高效的工作作风进入商标非诉讼代理市场的竞争。1、律师在商标代理中的诉讼代理,与专利的诉讼代理方式基本相同,并不是本文的论述的重点。包括行政诉讼、民事诉讼,作为专业的律师从事此项工作很熟悉的,笔者在此不再重复。要着重论述是非诉讼中的商标代理。2、商标非诉讼代理,是我们律师完全可以行使的一项代理权,如何进入这一非诉讼市场,是应该及时的解决的问题。根据商标代理管理办法的规定,商标代理组织所办理的业务所包括:代理商标注册申请、变更、续展、转让、异议、撤销、评审、侵权投诉等有关事项;提供商标法律咨询,担任商标法律顾问;代理其他有关商标事务。这些业务都是熟悉商标法商标法实施条例的律师所了解和掌握的,我们律师并不寞生,关健在于我如何掌握商标注册申请的程序进入市。2010年7月12日,国家工商管理总局发布的商标代理管理办法第四条规定:申请设立商标代理组织的,申请人向所在地县级以上工商行政管理部门申请登记,领取企业法人营业执照或者营业执照。律师事务所从事商标代理的,不适用前款规定。这一规定表示,律师从事商标代理业务,不再需要取得商标代理人资格。从而使律师平等进入了商标代理的市场,打开了方便之门。要想进入商标代理的非诉讼市场进行竞争,我们必须要熟悉商标代理业务的相关知识,律师作法律服务的专业人员,不能对商标代理凭借自己的优势地位进行竞争,是没有道理的。问题的关健是我们必须对商标代理的事项有哪些,进行初步的认识,掌握商标申请的相关程序。首先,商标申请的事

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