[法律资料]全球化、技术文明与知识产权法律全球化的进路.doc

全球化、技术文明与知识产权法律全球化的进路 郑万青*全球化某种意义上是技术文明的全球化，技术文明的兴起是经济全球化的根本原因，而知识产权制度的产生与发展正是同人类技术文明相生相伴的。法律全球化有两种不同的形式：地方化的全球主义和全球化的地方主义，前者是国际组织的条约、规则为内国所接受，转变为对内国具有法律约束力的规则。后者是指一国或一个地区范围内通行的法律制度在全球扩散。这两种形式在知识产权法律全球化的方面都有所表现，前者主要表现为知识产权保护的国际组织和国际条约对各国知识产权法律形成和发展的决定性影响；后者主要表现为美国的知识产权法律制度对国际条约的影响及进而借助国际条约对他国的渗透。本文意在沿着知识产权法律全球化的演进轨迹，分析知识产权法律全球化的双重进路。 一、技术文明的全球化与知识产权保护面临的挑战 全球化某种意义上是技术文明的全球化，技术文明的兴起是经济全球化的根本原因，而知识产权制度的产生与发展正是同人类技术文明相生相伴的。工业文明时代知识产权制度在工业化国家产生并逐渐由国内法向国际法发展，知识产权保护国际组织也随之形成。在信息化社会（后工业文明时代），知识经济使得知识产权的国际保护日趋重要，国际组织和国际条约成为推动知识产权法全球化的强大动因，而以美国为首发达国家的国内法成为知识产权法全球化的另一深具影响的驱动力量。尽管迄今人们对全球化（Globalization）的具体含义的诠释依然众说纷纭，莫衷一是，但从根本上说，全球化意味着世界经济一体化。必须注意这种“一体化”已突破了过去我们在“区域一体化”语境中的含义。它意味着全球经济相互依存，资本在全球范围内自由滚动，贸易和投资在全球范围内自由拓展，技术在全球范围内得以推广和扩散。任何讨论全球化的文章都要论及资本和技术这两大要素，资本和技术的扩散是全球化的特征，也是全球化的根源。全球化的典型明证是作为资本与技术载体的跨国公司成为“失去祖国”的世界性经济巨人，甚至被称为“跨国政府”。在资本和技术这两大要素中，技术决定了资本的流向，因为技术的发展在引导资本的投向。从某种意义上说，全球化就是技术文明的全球化，是技术文明的扩张。俄罗斯科学院院士斯捷宾教授将人类文明划分为传统文明和技术基因文明，并提出了 “技术基因文明”一词，即技术是整个文明的基因。而知识是满足技术文明的手段，技术文明发展到一定阶段，就形成以知识为核心的文明。*郑万青，男，法学博士，浙江工商大学知识产权研究所所长，硕士研究生导师。2005年10月19日斯捷宾在清华大学的演讲：文明的展望所谓“知识经济”就是对这一时代经济特征的描述。 经济合作与发展组织（OECD）1996年的年度报告即题为以知识为基础的经济，报告对“知识经济”的含义界定为“这种经济直接依据于知识和信息的生产、分配和使用。”“这个术语来自于对知识和技术在经济增长中的充分了解。体现于人力资本和技术中的知识是经济发展的核心。”知识经济的核心部分是计算机与软件、通讯技术和生物技术，而其至关重要的部分则是版权、专利、商标等无形资产。 全球化浪潮下的知识经济时代面临的最大挑战之一便是知识产权的保护问题。这种挑战来自下列诸方面：1、知识产权领域成为各国维护自身竞争力的关键所在。面临全球化浪潮下的知识经济发展，国与国之间竞争力的衡量不仅仅取决于拥有多少资本、资源和劳动力，更取决于技术、知识等无形资产的拥有量。一旦一国的知识产权流失，就意味着竞争力的削弱。美国“特别301条款”的立法背景，就是美国国会将其80年代末经济不景气的原因归于其知识产权在国际上得到的保护不够而导致其竞争力受影响。因此美国为维护其知识产权不受侵犯，动辄动用“301条款”制造贸易冲突。而近年来日本等国大力推行知识产权战略，就是为了维护自己的国际竞争力。2、技术文明全球化的重要内容是信息高速化，这使得知识产权制度不断面临新的课题。高新技术的发展使得知识产权保护的客体日益增多。如美国国会1984年1月8日批准了“半导体蕊片法”，使美国成为第一个立法保护集成电路知识产权的国家。其他一些国家也随之制定了类似的法规。又如对于计算机软件的保护，初期各国均针对其技术实用性的特点，通过专利法予以保护。但最后又因为某些软件缺乏专利性，并且专利的审批期限又过长，使得一些发达国家改以著作权来保护软件。但是对计算机软件的保护又不同于对普通的著作权保护，因为通过著作权法对软件加以保护的国家的法律中对计算机程序的保护引入了专利保护的“使用权”概念，这又是介于著作权和工业产权之间的保护。发展到TRIPS协议中又规定了使用权中的“出租权”。随着电子商务的发展，美国率先对商业方法授予专利，突破了传统上专利法对经营方法不予保护的限制。近年来迅速发展的生物技术领域也面临着知识产权保护的新课题。过去的法律在传统上对于动植物品种并不提供专利保护，其理由是基于生命是不能被复制的。但随着生物技术的发展，人工发明而成的动植物新品种不仅可以被复制，而且可以创造巨大的经济价值。因此对包括动植物品种在内的生物技术的专利保护制度在许多国家相继建立和健全，并在不断发展之中。信息高速化也使得知识产权制度面临挑战。有的学者认为，伯尔尼公约国民待遇基本原则中的“作品来源国”，在信息高速公路各终端使用的多媒体作品上，已经难以确认，故如何保护作者精神权利中“保护作品完整性”一项，将变得十分困难。参见郑成思知识产权与国际关系，载知识产权1995年第1期第9页。 3、知识产权的国际保护日益复杂。如前所述，全球化时代的竞争主要是知识经济的竞争，那么知识产权的国际保护就顺理成章地成为各国维护国际竞争力的利器。知识产权保护成为国与国之间经贸关系的一个重要领域，甚至在国与国之间的政治关系中也占有重要的一席之地。北美自由贸易协定便将“不能对外国公司的知识产权提供适当保护的国家拒之于协定之外。”参见（美）J苏德和L米勒知识产权与贸易拓展，载（美）国际总经理1996年3-4月号。早在上世纪80年代，美国便将当时的经济衰退归结为其知识产权在对外贸易中没有得到充分保护，1983年里根总统签署了1983年加勒比海盆地经济复兴法。根据该法，如果加勒比海各国达到一定标准，他们的货物在美国市场享有免税待遇。而如果这些国家的国有机构未经美国版权所有人同意，就播放享有版权的资料，美国总统将不得不取消这一优惠待遇。加勒比海国家为了以优惠条件进入美国市场，只好聘请美国专家帮助起草其国内版权法。“他们的版权法不可避免地建立在美国的版权模式基础上。美国开始了在世界范围内扩散其知识产权标准的过程。”1983年加勒比海盆地经济复兴法开始了一个时代：“为了在贸易和知识产权机制之间形成全球化的合作伙伴关系，美国的重要人物能够改写知识产权规则。” 参见（澳）彼得达沃豪斯/约翰布雷斯韦特著信息封建主义，刘雪涛译，知识产权出版社2005年9月版第92页。这是第一次将贸易与知识产权问题挂钩，接着1984年贸易关税法继续了1983年加勒比海盆地经济复兴法的这种做法。最后，在美国国会1988年8月修订的综合贸易与竞争法中，设定了“特别301条款”。正是基于此条款，中美自1989年便开始了几轮知识产权谈判。1992年1月的中美知识产权谅解备忘录居然改变了一个国家传统的实施国际公约的程序，使中国国务院发布了实施国际著作权条约的规定，等于单方面对于自己所签订的国际条约作出保证，而按“国际法优于国内法”的原则，国际条约业已成为中国国内法的一部分。参见郑成思知识产权与国际关系，载知识产权1995年第1期第9页。因此，中国在“备忘录”签订之后还作出单方面承诺，可以说是史无前例的。而在区域经济共同体内部，对知识产权的保护也呈现十分明显的准国际效力。如1992年欧共体的“欧洲法院”，就曾依照欧共同体“罗马条约”推翻了英国上议院的终审判决，而认定英国广播公司（BBC）的广播电视节目表不享有版权，并判BBC禁止其他公司转载其时间表的行为属“不正当竞争”。1993年，欧洲法院也曾判定依德国版权法在德国本来不受保护的一位英国艺术家的著作权应当依照罗马条约予以保护。这些都说明在全球化浪潮下，知识产权的“地域性”特征早就受到极大挑战。参见郑成思版权法(修订本)，中国人民大学出版社,1997年3月版第12 页。二、Roberson的全球化互动思想与Santos的两种法律全球化形式理论伴随着技术文明全球化的演进，知识产权法律全球化的发展有其特定的进路。美国匹兹堡大学社会学系教授罗兰罗伯逊（Roland Robertson）在1992年出版的全球化(Globalization)一书中，构画了全球化演进的轨迹，并提出了全球文化与地方文化的互动理论。罗伯逊认为，现有的全球化理论对全球化本身的理解大致可分为两种：一种是所谓普遍主义理解，另一种是特殊主义的理解。前者又可称为可普遍化的全球化的理解，认为全球化作为人类现代化社会运动的必然趋势和结果，从文化上看，必然是以某一既定的社会理念或价值观系统为前提的单极化、同质化或一元化普遍主义。后者则认为，由于文明类型的多样性和文化传统的多元化，全球化即使可能成为人类现代化社会运动的必然趋势，也只能表现在现代经济生活的显性层面，而不可能深化为世界政治和文化的趋同或一体化，这种理解更多的是固执于文化的独特性或异质性的强调，过度强调不同文明或文化传统之间的“文明冲突”。有关全球化的这两种不同理解，实质上是两种互相冲突甚至对立的理论立场。而罗伯逊试图超越它们之间的对立，并且找出解决这种对立的办法。用他自己的话来说，就是进行既对特殊性和差异性又对普遍性和同质性保持直接关注的尝试。 参见程光泉主编全球化理论谱系，湖南人民出版社,2002年版第129页。对于普遍主义与特殊主义的关系，罗伯逊认为二者是互动的。罗伯逊认为人们应当从特殊主义的普遍化和普遍主义的特殊化这一双重过程的制度化的统一中来理解全球化，全球化包含了普遍主义的特殊化和特殊主义的普遍化二者的制度化。罗伯逊认为，所谓普遍主义的特殊化，指的是普遍性这个问题在全球的具体化；特殊主义的普遍化，指的是对特殊的东西寻求具有全球普遍性。通过“普遍性的特殊化”与“特殊性的普遍化”的双向推动，某种全球化的认知理念和文化价值理念是可以特殊化的。与之相对应，只要各民族群体或本土群体放弃各种特殊形式的文化本质主义，开放地融入全球化进程，或者不再固执于对某种族群性文化或地方性知识权利的过度吁求，其族群文化或地方性知识同样可以获得全球化的普遍意义。罗伯逊把前一过程称之为“全球地方化”（glocalize），把后者称为“地方全球化”(locglobalize)。全球化可以被理解为上述两个方面的相互统一。罗伯逊要求从普遍主义和特殊主义的关系中去把握全球化，强调了二者之间的关系对于理解全球化过程和衍生结果的中心意义，他认为全球化包含了特殊主义的普遍化和普遍主义的特殊化二者之间的互相渗透。 参见前引全球化理论谱系第131页。美国威斯康星大学法学教授桑托斯（BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS）区别了两种形式的法律全球化，认为它们可以应用于不同的现象，但也可以是同一现象的不同方面。第一种形式是全球化的地方主义，即一种地方性的法律现象成功地成为全球性的法律现象，这方面的例子如美国通过版权保护计算机软件的法律为全世界所采纳。第二种法律全球化是地方化的全球主义。其构成要素是跨国界的惯例和规则对地方状况施加的特别影响，而地方状况相应地解构和重建以回应跨国界惯例和规则。这方面的例子如建立自由贸易特区等。桑托斯还认为，全球性分工确定了下列模式：核心国家致力于全球化的地方主义，而边缘国家被强加于地方化的全球主义。世界体系被精巧地设计成由地方化的全球主义和全球化的地方主义所构造的“全球化之网”。 See Santos,Boaventura De Sousa.“Toward a new common sense:law,science and politics in the paradigmatic transition”,published in Great Britain by Routledge,1995,page.263.在以上Santos的“地方化的全球主义和全球化的地方主义”两种法律全球化形式理论基础上，中国法学家朱景文教授提出了国际法的国内化和国内法的国际化观点。前者是国际组织的条约、规则为内国所接受，转变为对内国具有法律约束力的规则。后者是指一国或一个地区范围内通行的法律制度在全球扩散。 参见朱景文比较法社会学的框架和方法法制化、本土化和全球化第567-570，中国人民大学出版社2001年版。这两种形式在知识产权法律全球化的方面都有所表现，前者主要表现为知识产权保护的国际组织和国际条约对各国知识产权法律形成和发展的决定性影响；后者主要表现为美国的知识产权法律制度对国际条约的影响及进而借助国际条约对他国的渗透。三、全球化的历史轨迹与知识产权国际保护的进路在上述罗兰罗伯逊全球化(Globalization)一书中，还构画了全球化演进的轨迹。罗伯逊强调了全球化发展的过程性。罗伯逊认为，全球化是先于现代性的，全球化不等同于、也不能被看作是一种不定型地表达的现代性的直接后果，相反都是全球化直接推动了现代性的扩展。他对全球化的历史进程作了观念上的描述，提出了全球化发展前后递进的五个阶段，要求人们从连续性和阶段性的统一中去把握全球化。 参见前引全球化理论谱系第135页。他指出全球化的“萌芽阶段”是发生在15世纪早期到18世纪中叶的欧洲。而后经历了18世纪中叶到19世纪70年代的“早期发展阶段”，从19世纪70年代到20世纪20年代中期的“起飞阶段”，又经历了20世纪20年代中叶到60年代末的“争夺霸权阶段”，最后到达始于60年代末迄今仍在持续的“不确定阶段”。 See Roland Robertson Globalization: Social Theory and Global Culture. p8-59. London， Sage publisher1992.罗伯逊绘制的全球化演进轨迹表明，全球化的历史发展是与近现代技术文明与国际经济关系的发展同步的。15、16世纪开始，伴随着工业革命的完成和英国资产阶级革命的胜利，资本主义开拓了世界性市场，在不到200年的时间内使各国的生产和消费都成为世界性的了。正如马克思所描述的：“新的工业的建立已经成为一切文明民族的生命攸关的问题；这些工业所加工的，已经不是本地的原料，而是来自极其遥远的地区的原料；它们的产品不仅供本国消费，而且同时供世界各地消费。旧的、靠本国产品来满足的需要，被新的、要靠极其遥远的国家和地带的产品来满足的需要所代替了。过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。”见共产党宣言，载马克思恩格斯选集第1卷，第276页，北京，人民出版社，1995。这就是全球化的萌芽与早期发展过程。同全球化历史轨迹的起点同步，知识产权作为工业革命的伴生物，也产生于15世纪的欧洲。从历史上考察，最早产生的是专利制度。1474年，威尼斯第一次以法律形式向某些机器和技术发明授予10年期的特权。1623年，英国国会通过了垄断法，自1624年起实施。1709年英国下议院通过了世界上第一部版权法安娜女王法。法国大革命后，1793年颁布第一部版权法。至于商标制度，17世纪英国就有过保护商标权的判例，到1804年法国拿破伦法典第一次确认商标权也是财产权。1857年法国又颁布了更系统的商标法，英国于1862年，美国于1870年，德国于1874年都先后制定出成文的商标法。总之，从17世纪到19世纪后期，随着戒严革命和机器时代的到来，欧洲国家逐步建立了知识产权保护制度。到了二十世纪，这一制度又逐步推广到世界各国。19世纪后半期，随着国际经济交往活动的深入发展，知识产权领域因各国国内法规定不一致而产生的矛盾日益显露，而版权、专利、商标的经济价值也随着国际经济贸易的发展而不断跨国界转移，加之国与国之间的技术和文化交流也日益频繁，知识产权的交换和纠纷开始增多。这就产生了协调各国知识产权制度的需要。从19世纪后半期开始，知识产权的国际保护开始出现。而这正是罗伯逊所称的全球化的“起飞阶段”（The take off phase）这个时期“全球沟通形式的数量和速度迅速增长”（罗伯逊语）。这表现为国际社会开始大量以条约方式调整关系。在知识产权方面，1883年由比利时、西班牙、巴西、法国、危地马拉、意大利、荷兰、葡萄牙、萨尔瓦多、塞尔维亚、瑞士等11国发起，在巴黎签订了保护工业产权巴黎公约。1886年，由英国、法国、德国、意大利、比利时等10国发起，在瑞士首都伯尔尼签订了保护文学艺术作品伯尔尼公约。1893年，根据巴黎公约建立的“巴黎联盟国际局”与根据伯尔尼公约建立的“伯尔尼联盟国际局”合并，成立了“保护知识产权联盟国际局”，知识产权保护的国际协调机制逐步加强。保护工业产权巴黎公约和保护文学艺术作品伯尔尼公约无疑是全球化的必然产物。这两大公约产生后的100多年来，随着国际经济一体化的过程，知识产权保护的法律制度不断迈向全球化，迄今为止国际社会签订了几十个国际知识产权条约，逐步形成了知识产权保护全球性法律体系。进入20世纪以后，特别是第二世界大战以后，世界经济一体化趋势逐步加强。 这就是罗伯逊所说的全球化的争夺霸权阶段(The struggle for hegemony phase)，罗伯逊将此阶段界定为20世纪20年代中叶到60年代末。这一阶段的世界经济显示两个突出特点：科学技术迅速发展和各国之间的经济技术合作进一步加强。而知识产权制度因其“地域性”特征，各国法律之间的差异给科学和文化交流造成了极大的不便。越来越显明的全球化趋势要求各国在法律规定上缩小差异。一方面，知识产权保护的国际化成为顺应全球化需要的趋势：1967年召开了斯德哥尔摩会议，签订了建立世界知识产权组织公约，决定将保护知识产权联盟国际局的全部职能移交给公约生效后的世界知识产权组织；另一方面，全球化趋势促使各国知识产权的法律规定走向趋同：各主要工业国家从70年代起先后修改了专利法、商标法和版权法，发展中国家也相继建立起知识产权保护制度，各国知识产权法律在实体方面的差异已大大缩小。1974年，世界知识产权组织成为联合国组织系统的一个专门机构，肩负着管理知识产权事务的任务，这一任务得到了联合国会员国的承认。1996年，世界知识产权组织同世界贸易组织(WTO)签订了合作协定，从而扩大了其在全球化贸易管理中的作用。在1995年世界贸易组织产生以前，世界知识产权组织是在知识产权保护方面唯一的全球性国际组织，从1893年巴黎公约和伯尔尼公约的两个的国际局合并，到成立了被称之为保护知识产权联合国际局，直至最终成立世界知识产权组织，合并到联合国的体系之中，知识产权制度基本上有了相对统一的国际标准和程序，有了统一的专门主管机构，基本完成了有组织的法律全球化。60年代以后，全球化逐步发展为不可抗拒的力量。信息技术革命兴起于70年代，90年代初期开始人类正式进入“网络时代”。这一时期恰好是罗伯逊所称的全球化的“不确定阶段”(The uncertainty phase)。这一阶段在知识产权制度上发生的重大事件很多。其中最能反映全球化时代特征的是关贸总协定乌拉圭回合谈判所达成的与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)。它是对近两个世纪以来国际知识产权制度的总结和发展，它第一次在国际上把知识产权与国际贸易问题联系起来，并规定了相应的强制措施。它表明在知识产权制度方面已基本实现了法律的全球化，其标志是知识产权的保护实现了全球的标准化。TRIPS本身是全球化的结果，也体现了法律全球化的新发展：1、TRIPS是经济全球化的客观要求。随着经济全球化的发展，新技术革命在二十世纪中后期带来了新的一轮国际贸易繁荣，技术许可贸易和版权贸易快速增长，高科技产品以及电影、音乐、图书、计算机软件、植物新品种等本身含有知识产权的商品在国际贸易中所占比重越来越大，而且知识产权本身的贸易额上升幅度大大高于货物买卖。而与此同时，假冒、盗版商品的贸易规模也越来越大。因此国际贸易的发展客观上要求在全球范围内加强与贸易有关的知识产权保护。 2、TRIPS是经济全球化过程中发达国家主导的结果，是“全球的地方主义”产物。美国在二十世纪八、九十年代已经顺利完成由制造业向信息产业的升级，计算机及其软件、生物制品等高科技产品成为美国的主要出口商品，而随着音像技术的发展，美国的文化产业也迅速向全球扩散。因此知识产权的保护问题成为以美国为代表的发达国家贸易政策的重中之重。将知识产权保护纳入贸易领域本来美国国内法的做法。1974年的美国贸易法就针对与贸易有关的知识产权问题制定了301条款，在1988年的综合与贸易竞争法中又在301条款项下专门规定了特别301条款，核心是要对那些未能对美国知识产权提供有效保护的国家进行调查并诉诸贸易制裁。（欧共体在1984年颁布的264/84指令，也规定将贸易与知识产权挂钩。）在乌拉圭回合的谈判中，美国坚持将知识产权纳入GATT的框架内，并以退出谈判对发展中国家威逼。而最后的结果是在TRIPS协议中，作为美国国内法的301条款已经通过TRIPS “全球化”了。WTO的争端解决程序与301条款程序十分相似。在实体法方面，美国的国内知识产权立法都直接转化为TRIPS的有关规定，如将计算机软件通过版权保护，对商业秘密（未公开信息）予以保护等等。TRIPS充分体现了美国国内法的国际化。3、TRIPS是经济全球化过程中国与国之间搏弈达成的利益平衡结果。以美国为首的发达国家坚持在应当在GATT的框架内制定新的公约以加强知识产权的国际保护，经过同发展中国家的长期争论，1986年9月在乌拉圭召开的部长会议最终确认了美国的提议，会议达成的部长宣言规定在乌拉圭回合中将讨论与贸易有关的知识产权问题，并予以具体授权。但在乌拉圭回合谈判中发达国家与发展中国家展开了激烈争论，发达都提出了内容基本相似的提案，主张知识产权应当完全在GATT的框架内处理，必须制定保护知识产权的新标准，而广大发展中国家则认为制定关于保护和实施知识产权新标准是世界知识产权组织的职权范围，而让发展中国家承担与经济最发达、技术最先进的国家国内法一致的义务，会影响其经济发展，是极其不公平的。尽管TRIPS基本上代表了发达国家的意志和利益，但由于乌拉圭回合的各项协议和附件必须一揽子接受，发展中国家不希望对自己有利的纺织品协议、服务贸易协议因为TRIPS的流产而不被美国国会通过。在谈判进行中发达国家也在农产品和纺织品贸易中做出了让步，并在一定程度上接受了发展中国家“不把知识产权变成合法的贸易障碍”的主张。此外，发展中国家也希望利用TRIPS的多边争端解决机制代替美国动辄以301条款相威胁的单边301条款。因此经过妥协和交换，1991年由GATT总干事邓克尔提出的“与贸易有关的（包括假冒商品贸易在内的）知识产权协议”最后文本草案基本获得通过。这是经济全球化过程中国与国之间搏弈达成的利益平衡结果。4、WTO与贸易有关的知识产权协议对知识产权法律全球化有新的