[经济学]商标权与商号权的冲突探析.doc

商标权与商号权的冲突探析-吉林省磐石市工商行政管理局 宋文引 言商标权和商号权都是企业的无形资产。近年来，随着世界经济日趋一体化，我国市场经济的高速发展，商事主体数量的快速增长和市场竞争的日趋激烈，关于商标权和商号权冲突的案件逐渐增多，有关争议诉讼不断见诸各类媒体。这种仿冒和克隆名牌的违法行为我们统称为傍名牌，这种违法行为的蔓延和发展相当迅速，不法分子从傍国内的品牌到傍国际品牌，商品从服装、小商品发展到家电等产品，违法主体也从不法个人发展到生产厂家，且手段多变，花样翻新。这种违法行为不但严重损害了驰（著）名商标和知名企业的合法权益，同时也严重损害了消费者的合法权益，扰乱了市场经济秩序，破坏了公平竞争的市场环境。因此探讨商标权与商号权冲突产生的原因及解决的途径既是现实的需要也是理论和立法的需要。本文试就商标权和商号权冲突产生的原因、表现形式及解决途径进行探析，希望能够为解决商标权与商号权的冲突提供一个途径，为新的商标法的修改尽一份力。一、 商标权和商号权的概念及性质商标是区别不同商品或者服务来源的标记。中华人民共和国商标法第八条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”这就表明任何由文字、图形、字母、数字、三维标志的颜色组合，以及上述要素组合构成的可视性标志，都可作为商标使用。中华人民共和国商标法第三条规定，商标分为商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。商标权一般是指商标权人依法对自己的注册商标所享有的占有、使用、收益、处分的权利。【1】商号是依附于企业名称中的彰显企业独特性，具有识别意义的字号名称。【2】根据企业名称登记管理规定，企业名称是区别不同市场主体的标志，企业名称由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成。即我们通常说的四段构成法构成。根据企业名称登记管理规定第七条规定，字号与商号是同一个意义的，可以替换，是等同的（现实中，企业名称、企业字号、营业招牌所代表的意义是一样的，本文为了论述方便，使用商号）。商号（字号）在企业名称中是最重要、最具意义的核心部分，因为它最具识别性，是此企业区别于其他企业的独有名称，没有了它，也就不存在企业名称。所以，在某种意义上说，商号（字号）即是企业的名称。商号权（企业名称权）是指经工商机关核准登记注册的，企业对其商号（企业名称）在核准登记的区域内享有的专用权利。【3】商号权（企业名称权）在核准登记的区域内具有排他性。商号是企业名称中最重要、最具意义的核心部分。一般情况下，企业名称也是可以和商号通用的，所以企业名称权即是商号权。二、 商标权与商号权冲突的表现形式所谓商标权和商号权的冲突，是指商事主体均依照相关法律规定就自己使用的商标或者商号经注册登记取得了专用权，但在各自行使其合法取得的权利时却引发了矛盾，即一方使用商标时侵犯了另一方的商号权，或者一方使用商号时侵犯了另一方的商标权，并且在客观上的确产生了误导相关公众或引起消费者的混淆后果。【4】这两种权利都是一种私权，在商事主体上表现为财产权。财产权的排他性属性决定了各项财产权之间不得有冲突，即同一项财产的权利不能由多个主体所有，除非有法律特别规定或合同约定。由于无形财产可同时被多个主体所占有、使用和收益，因而无形财产权比之有形财产权更容易引发权利冲突。特别是知识产权及其相关权利相互之间由于权利指向的财产客体容易交叉，则更是如此。比如一个美术作品既可以是外观设计专利权的客体，又可以是著作权的客体，也可以是商标权的客体；同一个文字或其组合的某种书法形式既可以是商标权的客体，又可以是著作权的客体，而其简单书写形式既可以是商标权的客体，也可以是字号权的客体。对于商标权和商号权这样的“标识性权利”来说，“权利冲突”实质上就是两种权利客体所识别的标的之间的混淆。避免冲突实质就是避免混淆。目前，商标权和商号权的冲突实际上是商标权与企业名称权的冲突。商标法第十条“下列标志不得作为商标使用：县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。”企业名称登记管理规定第七条第一款规定“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。”第二款规定“企业名称应当冠以企业所在地省或者市或者县行政区划名称。”因此，现行的商标注册规则和企业名称登记规则决定了可注册的商标不可能与可登记的企业名称相同或者相似，其只可能与企业名称中的字号相同或者相似。如前文所述，商号（字号）是企业名称中最重要、最具意义的核心部分，对于商事主体来说商号权即等同于企业名称权（本文在论述该权利时作等同使用）。（一） 商标权和商号权冲突的构成要件1.商标权和商号权必须基于同一客体。我国商标法规定商标可以由文字、图形、字母等要素及其组合构成。企业名称登记管理规定规定商号须由两个以上文字组成。因此，构成冲突的商标必须和商号为同一客体，即以文字为载体的形式表现。商标除了可以用文字还可以用图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，还可以是上述几种要素的组合。即只要是能够用来区别商品或者服务的可视性标志，都可以作为商标使用。而企业名称则不可以。根据我国现行的登记法规规定，企业名称必须是以文字的形式表现。商标和商号的冲突必须基于文字这个同一客体，否则，不会产生冲突。2.同一客体上产生的商标权和商号权必须依法归属于不同的商事主体。商标权和商号权产生冲突的根本原因就是因为不同的商事主体分别持有依法经登记注册的商标或商号，并且由财产权的排他性所决定。如果商标权和商号权同属一个商事主体所持有，则不产生商标权和商号权的冲突。3.冲突的商标权和商号权必须在现实中使用且具有一定的知名度，二者同时使用容易使相关公众或者消费者产生误解和混淆。如果分属于不同商事主体，商标权和商号权虽然都各自依法登记注册。但并未在实际中使用或者虽然使用了，但不具有知名度，未产生相关公众或者消费者的误解和混淆，未产生财产利益上的冲突，则商标权和商号权也不会产生实质上的冲突。只有同时具备上述三个条件，才能产生商标权和商号权的冲突。（二） 商标权和商号权冲突的表现形式 商标权和商号权的冲突在实践中主要表现为两种形式。本文虽然列出了六种，但他们在分类和表现形式上仍然属前二种，之所以把他们单独列出，是因为这几种形式是新出现的，并且有一种趋势性，且在法律上是个空白点，所以在此列出，以期引起注意，如能引起立法者的注意就更好了，使他们在修订商标法时能够考虑到这几点。 1.将与他人已经注册的商标相同或者相似的文字申请登记为商号，使公众对商标权人和商号权人的关系产生误解。市场经济的日趋发达，商事主体之间竞争的加剧，品牌效应的影响越来越大，如一提到方便面，大家都知道有康师傅，但很少有人知道康师傅方便面的商标权人是顶津公司。商标在企业名称中商号化的使用即将他人注册在先并享有一定声誉的商品或者服务商标中的文字作为企业名称中的商号在工商机关进行登记并做突出使用，这是目前商标权与商号权冲突中最主要、最普遍的形式。前些年，一般是商事主体将他人在先注册的具有一定声誉的商品商标登记为自己的商号，然后在自己的商品上突出使用该商号。这种情况下，一般来说商事主体所生产经营的商品与他人在先注册的商品是相同或者类似的。而当今，这种情况已经发展到跨行业、跨类别，即将他人的在先注册的具有一定声誉的商标跨行业跨类别的注册为商号。这种形式因为是跨行业跨类别的，所以表现得更为隐蔽，更不容易被商标权人发现。 2.将与他人已经登记注册的商号相同或者相似的文字作为商标申请注册，引起公众的误解。商号的商标化使用即将他人在先登记注册的商号作为商标予以登记注册，从而引起商号权与商标权的冲突。相对而言，商号创出知名度的机会和难度要比商标难得多，因而在实践中在后取得的商标权与他人在先取得的商号权发生冲突的情况要小于商号权侵犯商标权的情况。 3.将知名企业已经注册的商标及企业字号到香港等地注册为企业名称或商标，再以授权生产、委托加工、监制等形式委托内地的企业生产相同或者类似的产品，以形成一定的混淆。更有甚者，有的商事主体干脆直接到香港用他人注册在先的知名商标注册成商号，然后自己委托自己进行加工生产或者直接将自己的工厂变成其在香港等地注册企业的分公司或者子公司生产加工与他人注册商标相同或者相似的产品，并在该产品上突出使用该商号。这种形式的侵权行为已经演变为一种趋势，有愈演愈烈的趋势，尤其是比较知名的商标更是面临这种情况。例如浙江宁波的一家企业将驰名商标苏泊尔在香港特别行政区注册了“苏泊尔集团（香港）有限公司”企业名称，然后以“苏泊尔集团（香港）有限公司”的名义授权浙江宁海某金属电器有限公司使用其企业名称，收取企业名称使用费。宁波某金属电器有限公司则在其生产的压力锅产品及包装、装潢上突出使用“苏泊尔集团（香港）有限公司”的企业名称，使消费者误认为是驰名商标所有人“浙江苏泊尔集团有限公司”在香港投资的公司生产的压力锅产品。据不完全统计，海尔、红双喜、雅戈尔、杉杉、报喜鸟等一大批国内驰名商标和知名企业字号被不法分子在香港恶意注册为企业名称或商标。 4.将他人的驰（著）名商标在香港注册为企业名称，再将该商标的文字拆开注册，然后再合并使用，配以其在香港注册的企业名称使用，造成消费者的混淆和误认。例如胡某以“香港（红双喜）集团有限公司”的名义先后向国家工商总局商标局申请注册了“香喜”和“喜港”两个商标，其中“香”字和“港”字字体、字形一样，两个“喜”字字体、字形一样。胡某在取得两个商标注册证后，又将其合并在压力锅上使用，就变成了“香喜喜港（香港红双喜）”，达到其傍沈阳红双喜的目的。 5.不正当转让商标使用权，突出标注含有驰（著）名商标的企业名称。不法商事主体将自己在境内注册的商标依法转让给自己在香港或境外注册的企业，再由境外企业通过商标使用许可、授权生产等方式，许可境内企业生产、销售与他人驰名、著名商标同类的产品，并在产品上淡化商标，突出标注包含有其他驰名商标、著名商标的境外企业名称，达到混淆的目的。如浙江台州一服装生产企业，先在国家工商总局商标局申请注册了鸟图形商标，然后到香港登记注册了“法国啄木鸟（香港）服饰有限公司”企业名称，再将鸟图形商标依法转让给“法国啄木鸟（香港）服饰有限公司”，再由“法国啄木鸟（香港）服饰有限公司”以授权生产名义，许可台州服装生产企业使用鸟图形商标和“法国啄木鸟（香港）服饰有限公司”企业名称，再加上其包装、装潢与真的“啄木鸟”服装近似，达到混淆的目的。 6.将他人的注册商标在网络上用做自己的企业名称、公司网站、域名和广告中。如2009年1月上海一中院审理的广州好迪诉上海好迪不正当竞争一案。广州好迪是1994年登记注册的，生产销售“好迪”牌系列化妆品，“好迪”商标自2001年至2008年连续被认定为广州市著名商标、广东省著名商标。2007年7月，上海也冒出一家好迪化妆品公司，并且在中国化妆品招商网发布广告，对外招商。法院审理后认为，上海好迪已经构成了对广州好迪的不正当竞争，判令上海好迪立即停止不正当竞争行为，变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含“好迪”字样。还有2009年6月，北京市高级人民法院就施华洛司奇有限公司诉北京施华洛婚纱摄影有限公司商标侵权及不正当竞争一案作出终审判决，维持原判决。2007年北京施华洛婚纱摄影有限公司未经施华洛司奇有限公司同意，擅自将施华洛司奇有限公司的商标“施华洛”、“SWAROV”及与商标相近似的文字，使用在自己的企业名称、公司网站、域名、广告中。2008年9月20日北京二中院作出一审判决，认定北京施华洛婚纱摄影有限公司侵权。上述商标权与商号权的冲突会对在先注册的商标权人或者商号权人造成损害，并使在先拥有权利的企业面临风险，如果不及时制止，将会造成其经营成果可能被他人分享，而其他企业的风险却可能由自己来承担。同时也会使消费者和社会公众对商品、服务的来源、质量产生混淆和误认，误导公众，进而损害消费者和社会公众的利益。三、 商标权和商号权产生冲突的原因（一） 利益的驱动是导致冲突的主观原因商号和商标均是企业商誉的重要载体，是质量和服务的保证，它与企业的发展状况息息相关。不论是商号还是商标其本身所具有的识别功能不仅能够促进企业不断提高商品和服务质量，更重要的是在于便利公众作出消费选择，扩大社会知名度，提高自身的竞争力。特别是那些代表高品质保证的商标在消费者选择商品和服务时会起到更为重要的作用。在激烈的市场竞争中，一些优秀的企业在竞争中脱颖而出，为广大消费者带来了高质量的商品和服务，赢得了消费者的信赖和认可，成为知名商标或商号，同时也为商事主体带来了巨大的经济利益，而其他一些与之有竞争关系或没有竞争关系的企业看到其中所蕴含的巨大商业利益，所以在商标注册和商号的登记注册时大做文章，将他人花费巨大财力和心血创造的知名商标或知名商号登记为自己的商号或商标，为此“傍大款”、搭便车，节约大量的广告和销售费用，分享他人创造的劳动果实，抢占市场份额，从而获取巨额利润。 （二） 商标和商号在功能上的相似性，日趋一致性为两者之间冲突的产生提供了物质基础商标是区分产品或服务的识别标记，而商号则是区别商事主体的识别标记，二者在本质上是应该有区别的。但他们也有一个共同的特性，那就是他们都是识别性标记。不管是商标还是商号，识别性标记是他们共有的功能。现实中，商标的持有人一般都是商号的所有者，而商号的所有人一般都是使用自己的商标，即使是授权使用的商标，也都是与使用该商标的商号紧密联系在一起的，例如：娃哈哈是杭州娃哈哈集团的商标，他的商标名和商号名是一致的。在这种情况下，商标和商号其最原本的功能被逐渐淡化了，而保留下来且起作用的就剩下了他们共有的功能识别性标记功能，他们的功能渐趋一致。随着经济的发展和商业竞争的需要，商事主体常常将商号突出地使用在产品外包装、说明书、广告、宣传册及营业场所，企图通过商号的使用来引导公众的选择。在这种情况下，商标和商号的使用功能渐趋一致，很难区分。特别是在服务商标领域的表现更为明显，而社会公众和消费者则是根据这些标志来区分不同企业的产品和服务的，而一些企业也是大力宣传自己的商号，其宣传商号的力度大于宣传商标的力度，企图用对商号的使用来引导消费者的选择。【5】比如： “本田”和“大众”， 一看到这两个词语，许多人都知道是“一汽大众”和“广州本田”这两个汽车公司。这两个公司在电视媒体上做广告时也是极力宣传其公司，其商号名称可以说是家喻户晓。但除了司机又有多少人知道“本田”和“大众”的商标图形及字母呢？在服务领域，由于服务商没有一个物质的载体，它的使用附载于企业为消费者提供的服务上。在多数情况下，一个企业的商号、名称或其简称即为服务商标。服务业的特性使商号对消费者的引导作用不亚于服务商标。既然利用商标和商号都能达到区分商品和服务，吸引消费者的目的，一方面使相同的商标、商号误导消费者成为可能，致使冲突的产生；另一方面也刺激不良商人故意去利用二者现行登记体制上的漏洞，人为地制造商标权和商号权的冲突。（三） 现行法律制度的缺陷为商标权和商号权的冲突提供了客观条件商标权和商号权都是商事主体非常重要的权利，与企业的信誉和商品或者服务的质量息息相关。但在其依法取得及法律的保护和限制方面都存在很大的差异。【6】就商标而言，我国关于商标的理论研究和探讨是很丰富的，商标的法律体系和框架也已经基本形成。目前，我国关于商标的法律体系以商标法及实施条例为核心，包括一系列配套的行政规章和司法、行政解释。从民商法和行政法的角度，对商标的取得、使用、转让、续展、损害赔偿都有明确的规定；从刑法和行政法角度，对商标违法的制裁，甚至包括驰名商标的认定和保护等等都有明确具体的规定。应当说，我国的商标法律体系是完备的，相对而言，关于商号和商号权的保护和限制的法律、法规则是很不完整、很不规范的。目前，我国还没有一部完整意义上的商号立法。关于商号及商号权的有关规定是和企业名称的规定包含在一起的，而且法律依据也比较零散，主要散见于民法通则、反不正当竞争法、公司法、合伙企业法等商事主体法及企业名称登记管理规定、企业名称登记管理实施办法等行政法规、规章里。而且关于商标权和商号权的法律依据里都没有协调二者关系的明文规定。如商标法第九条规定申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，却没有明确已经登记的商号权是否包括在内。同时企业名称登记管理规定第九条虽然规定企业名称不得含有可能对他人或者公众造成欺骗或者误解的内容和文字，但未明确是否包括他人已经注册的驰名著名商标。驰名商标认定和保护规定虽然规定了跨类保护，但仅仅是就商标之间而言，其保护的范围和内容也未涉及驰名商标是否可在企业商号中予以保护，保护的范围明显偏窄。由于这些法律、法规在立法上存在的漏洞和模糊，在客观上对商标权和商号权的冲突提供了条件。（四） 登记制度和管理体制的缺陷造成了商标权和商号权冲突成为必然按照我国现行的管理体制和登记制度，商标由国家工商行政管理总局商标局统一注册，它是我国唯一负责商标注册并核准的机关，对注册商标统一受理、统一审查。商标一经注册即在全国范围内有效并受到保护，商标所有人对注册商标享有专有使用权，其专用权覆盖整个国家。商标注册的程序比较严谨，必须经过申请、初审、公告等步骤，历时较长，而且其公开查询系统也比较完善。而商号的登记注册则比较简单和容易。我国现行的商号登记注册制度是实行各级工商行政管理机关分级登记制度，从国家工商行政管理总局到县（区）工商行政管理局，都在各自的地域管辖范围内对本辖区内的企业进行登记注册。只要企业在其辖区范围内没有相同或者近似的商号名称，即可核准注册并在其登记的行政机关辖区内收到保护。虽然商标和商号都是由工商行政管理机关登记注册，但是由于登记制度和管理体制上的差异，这种条块分割、两条线操作的登记管理制度使商标权和商号权的冲突成为必然之结果。四、解决商标权和商号权冲突的途径（一） 在立法层面上确立商号权的法律地位，完善商号保护立法笔者认为国家应加紧商号及商号权的立法工作，不但要加强商标及商标权的保护力度，也应该加强商号及商号权的保护力度。2009年4月22日最高人民法院法释【2009】3号关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释第二条第（二）项、第十条第（二）项、第（三）项，都是关于驰名商标与企业名称之间关系的规定，但该解释是从保护驰名商标的角度，保护的是商标而不是企业的商号，在这里，企业的商号成为了驰名商标保护的参照系。当商标和商号发生冲突的时候，法律更多的是保护商标。这种状况不但使法律和法律工作者走向误区，也使那些获得了驰名商标的企业走入误区，以为只要获得了驰名商标称号就是尚方宝剑在手，以跨类保护为名，就可以挥舞这把宝剑到处去杀杀打打了。如2009年2月，江苏省泰州工商局海陵分局收到江苏海狮机械集团有限公司（以下简称江苏海狮）的特快专递，要求海陵工商分局撤销泰州海狮机械设备有限公司（以下简称泰州海狮）的企业名称。理由就是：江苏海狮于2008年12月21日在江苏海狮诉王立敏商标侵权案中，“海狮”被湖南省株洲市中级人民法院认定为驰名商标。并且向海陵工商分局施压，称如果不撤销泰州海狮的企业名称，就起诉工商机关。事实上，泰州海狮是2008年5月16日登记注册的，泰州海狮的企业名称登记注册在先，“海狮”被认定为驰名商标在后，按照法律不溯及既往的原则，不应该撤销泰州海狮的企业名称。好在海陵工商分局的工作人员对工作认真负责，好在法律还有个不溯及既往的原则，才保住了泰州海狮的企业名称。从这个案例可以看出，加强商号权的立法保护亟待解决。当前零散的关于商号登记的法规和规章大多都是国家工商行政管理总局制定并发布的，许多规章和规范性文件只具有指导意义并且只在工商机关内部起指导作用。根据行政诉讼法的规定，司法部门审判行政案件，部门规章只能作为参考。同时部门规章只对其部门具有约束力。鉴于这种情况，以国家的名义制定一部商号登记法律法规，在法律层面上从根本解决这一问题是当务之急。（二） 完善商号的登记注册制度如果我们的商号登记制度也能如商标登记注册那样统一严谨就可以有效地避免商标权和商号权的冲突。笔者认为，这种登记制度不应是指商号的单独登记制度，而是将商标和商号的登记系统统一起来。否则，虽然建立了全国的统一商号登记系统，但是商标和商号仍然是两条线操作，难免还会产生各管各的，仍然解决不了商标权和商号权的冲突。在全国范围内建立互联网的检查体系和商号与商标的交叉检索制度，特别是建立驰名商标、著名商标与商号的交叉检索制度。同时，对商号的登记应该借鉴商标的公告和审查以及异议程序，事后争议解决程序，从制度上和程序上防止商号和商标的冲突。（三） 制定一部解决商号和商标冲突的单项法律法规并与香港等地的法律接轨确立保护在先权利原则和禁止混淆原则，用以解决商号和商标的冲突。建议商标立法人员在2009年11月23日至26日举行的下一届SCT会议上讨论这一问题。（四） 加强驰名商号的保护和制定驰名商号的法律制定驰名企业名称（商号）的认定和保护规定， 并逐步以立法形式予以强化，对商标权和商号权一并保护。（五） 加快网络监管立法，并且在网络监管立法中实行严格侵权责任原则由于目前我国网络管理法律、法规还很不健全，存在很多空白，网络上的商标侵权和商号侵权以及网络商事主体和实体企业之间的商标权和商号权的冲突日益激烈，这就使得日益兴盛的网络商事与现实的法律、法规严重脱节，使网络商事主体的登记和监