[法律资料]法律概念分析的性质.doc

法律概念分析的性质法律概念分析的目的是揭示并说明法律作为一类事物之独特性所在，借此深化人们对法律的理解。作为一种方法，概念分析处理的问题是概念问题，其得出的理论是概念理论。法律的概念理论可区分为如下不同层面：(1)元理论层面;(2)理论层面;(3)引申层面;(4)实践层面。元理论层面探讨的是概念理论的目的、性质以及概念理论优劣的标准。可以说，元理论是关于法律概念理论的理论。在法律概念理论的元理论层面中，概念理论是描述性的还是规范性的、概念理论与语义理论的区别、概念理论追求的普遍性是否可能、概念理论与法律实践的关系等一系列问题将得到讨论。理论层面研究的是“法律是什么”的问题，其主要任务是说明法律的独特性(即法律性， legality)是什么，并运用这一独特性来阐明法律与其他社会现象(道德、习惯、宗教等)的区别与联系。引申层面是指以理论层面为基础，对法律理论中的一些经典问题做出的回答。例如，法律与道德关系这一经典问题。在理论层面，哈特认为，法律本质上是两种规则的结合体，而规则是源于社群中人们对待法律的集体性态度或观点，且这种观点不必然是道德观点。在引申层面上，他得出了“法律与道德不存在必然联系”的命题。而德沃金根据自己的理论层面则得出了相反的结论。又如，关于法律效力标准问题，拉兹认为，法律的识别标准必须是社会渊源(制定法、判例法等)，而不能是道德标准。德沃金则认为，效力标准问题并不重要，不需要法律理论家为之费神。阿历克西认为，识别法律主要依靠权威性颁布的渊源为标准，同时要辅之以特殊的道德标准(极端非正义的则不是法律)。他们对效力标准问题的不同回答源自于他们理论层面上的分歧。实践层面是指以理论层面为基础，在法律实践中应该如何行动，特别是如何进行法律推理。以一起药品瑕疵侵权案为例，德沃金指出，法律实证主义者得出了与他不同结论，并指出这一法律实践上的差异源自两者法律概念理论(理论层面)的对立。需要说明的是，区分法律概念理论的四个层次并不意味着每个层次可以独立于其他层次进行研究，也不意味着理论抽象程度的高低等同于理论的高贵与低劣。实际上，离开对不同理论层面的优劣比较，我们是无法在元理论层面总结出法律概念理论的目的、性质与成败标准;理论层面和引申层面是否合理不但要满足元理论层面确定的标准，也要能够合理地说明实践层面上的一些法律直觉判断。在这个意义上，法律概念理论的四个层面具有相互支持的关系，某一层面的理论的合理性只能从其他层面获得。当前法律概念理论研究有一些有待加强之处。第一，对法理学中一些经典问题的研究(引申层面)缺乏法律概念理论的元理论层面支持。例如，目前对分离命题、法律效力标准、法律规范性有一些讨论，但很少揭示出背后的法律概念理论之理论层面乃至元理论层面上的差别。这使得相关讨论不具有体系性，内部容易容纳一些在更抽象层面才能觉察到的矛盾。第二，法律推理研究与法律概念理论较为疏远。这主要表现在，研究法律推理的学者很少对法律概念进行思考，很少研究法律概念对法律推理提出的特殊要求。其结果是引入了一些非法律的推理方法，而这些方法很难在法律领域证明自身的正当性。本文将对元理论层面进行讨论，分为六个部分，依次列出概念分析的六种性质，着力展示概念分析的内部结构。在探讨过程中，我会在理论层面和引申层面选取例子来说明这些性质是如何在重要作家的作品中体现的，以及对一些理论谜团进行澄清。读者应将这些其他层面的讨论看作是理解元理论层面的辅助手段。需要说明的是，这六种性质并不是穷尽所有可能，我更愿意将其看作是一项暂时的、未完成的工作。至于概念理论的实践层面，由于篇幅限制，将来单独讨论。一、概念分析不同于语义分析法律的概念理论经常被看作研究“法律”一词的意义。但是这忽视了概念与词语之间的重要差别。第一，“法律”一词完全可能不表现法律概念。在英文中，“law”除法律外还有规律、定律的意义，如自然规律(natural laws)、数学定律(mathematicallaws)。在中文中，“法律”一词的意义较为单一，这一定程度上是由于该词语从外文中转译而来，固定地表示法律这一制度现象与实践，抑制了多义性现象的出现。多义性的存在说明了同一词语可以指称性质完全不同的事物。法律的概念分析则专注于性质同一的一类事物，并不是特别关注于“law”一词汇的多义性。第二，法律制度和法律实践可以不用“法律”一词来表现。例如，我们可以用“法庭”(court)、“立法机关”(legislature)来谈论法律机关及其背后的法律制度。7325我们也可以用“政府规章”、“条例”来谈论法律。熟悉概念关联的人都会意识到，我们在谈论法律，虽然没有用“法律”这个词语。第三，词语与概念的功能不同。词语的功能主要是在特定语境下实现交流。交流者完全可以用“law”这个词在交谈中时而指称规律，时而指称法律，只要听众可以根据语境准确捕捉到其中的差异即可，只要语境足够丰富，多义性并不影响交流的实现。概念的功能主要在于对事物进行分类，其目的在于将性质相同的东西归为一类。当然，这里并不排除分类不当的概念。但是，不能否认，概念的功能在于适当地分类，其目的是避免将不同性质的东西混淆在一起。整理、总结词语意义是词典编纂者的工作;概念分析是哲学家的工作，其目的是通过概念来了解世界本身的结构及其中体现出的理性。我们接触世界并交流知识的唯一手段就是词语，概念分析当然无法完全脱离词语研究，但是，这并不能否认概念分析需要透过词语的表象研究深层的概念结构。(一)哈特对概念与词语的区分哈特明确地区分了概念分析与语义分析。在谈到词语的意义时，哈特指出，某些抽象词语下涵盖了不同的对象，这些对象以不同的方式与核心情形相联系，甚至是以比喻的方式。他指出，人的“脚”和“山脚”中虽然都包含了同一个词，但是两者只具有微弱的联系，不属于同类事物。而在谈到作为哲学事业的概念分析时，他认为，我们“不仅仅关注词语本身，而且还关注我们用词语所谈论的实在”。他将“法律的概念”工作目的定性为：不是提供规则来指导词语的正确使用，而是对现代法律体系的独特结构提供一种深入的分析。从哈特的研究成果来看，这种区分更为清晰。哈特将“基础规则与二级规则的结合体”作为法律的本质(法科独特性)，但是，他清楚地意识到，人们并不用这一标准来衡量“法律”一词使用的对错，实际上，正确使用该词语的人可能对哈特的这番分析闻所未闻。(二)无视上述区分所产生的一些误解很多对概念分析的批评恰恰是无视上述区分的结果。有人以维特根斯坦的“家族相似性”学说质疑概念分析，认为概念分析试图追求事物的本质属性或者必然特征，犯了本质主义的错误。因为，概念本身并没有一个本质，概念下对象并不分享共同的属性。我们只能说，这些事物彼此相似，但不存在共享的“必然属性”。但是，维特根斯坦的理论主要针对过分简单化的语义理论，并不是针对概念理论。7330而概念分析的工作性质并不因语义缺乏结构性而受到影响。而且，在维特根斯坦的哲学中，“家族相似性”仅仅作为批判其他意义理论的工具，还是作为他的主要观点?这一点是不清楚的。总之，这种批评错失了焦点，也缺乏足够的论证支持。二、从典型情形着手概念分析是从人们熟知的典型情形(paradigm)着手的。典型情形就是被人们归属于某个概念之下的、无可置疑的东西。例如，全国人民代表大会通过正当程序制定的物权法，人们可以从其他的角度去批评它，但是不会认为它不是法律。从典型情形着手意味着概念分析并不试图解决概念分类不可避免会遇到的一个麻烦：任何分类都会遭遇边缘情形。概念分析并不奢望消除分类的模糊性。从一定的角度看，分类的模糊性是不可能被消除的，世界不可能整齐划一地投入我们分类的怀抱。但是，这并不意味着分类没有任何意义。尽管会遇到模糊情形，分类仍然使得我们更容易理解世界;通过分类，我们给予不同的事物不同的评价，使我们更为便捷地应对外部世界。这就像罪与非罪这对分类一样，确实有疑难案件令我们难以轻易判断，但是我们并不能因此而认为这对分类本身是没有意义的。那么，既然概念分析不是消除模糊性问题，那么它从典型情形着手试图得到什么呢?(一)揭示典型情形中所隐含的独特性与边缘情形相比，典型情形准确地体现了某概念的独特性。所以，从典型情形着手使研究独特性更为便利。哈特对此有着清醒的认识。他指出，关于法律概念问题的争论不休并不是源于国际法、原始法等边缘情形的存在。所有概念基本都有边缘情形，但是人们并未对“什么是医学”这样的问题争论不休。用哈特的话说，“事物具有边缘性方面再正常不过了，以这一点为根据无法说明关于法律的持久争论”。另外，争论法律概念问题的“大多数人都有能力轻易而自信地举出法律的典型情形”，12他们真正争论的是这些典型情形中隐含的“法律的独特性是什么”。哈特举例说明：“我们都可以认出大象，但是我们无法定义它。”针对无争议的典型情形，人们可以给出不同的说明，这些说明之间的分歧才是真正的概念争议。尽管表达方式不同，德沃金对这一点也有着类似的认识。他将“建构性解释”分为三个阶段。前解释阶段以人们的广泛共识为标准，识别出法律这种实践，作为建构解释的对象。这就是一个从典型情形着手的过程。德沃金认为，这些典型情形包含了概念分类及其依据，在解释阶段，解释者就要揭示出法律这一实践的“要点”所在，并提供论据支持为什么提炼出这一要点是有道理的。这就是一个寻找法律独特性的过程。德沃金的论述虽然隐晦，但其思路是相当清晰的。三、以澄清理论疑难为目标揭示出“自明的”范例典型情形中的法律的独特性，其最终目的是为了澄清理论上的疑难。法律概念分析的意义只有以理论疑难为背景才能彰显其意义。没有理论疑难的历史为背景，甚至很难对典型情形做出分析。例如，有人问：“时间是什么?”被问的人假如不了解理论史，可能很难回答。难在他不知道提问的用意是什么，或者说是什么东西在困扰着提问者。假如我们了解哲学上对时间的一些讨论，如：时间到底是客观存在的，还是人类思维的形式?我们就发觉自己对“时间是什么”有话可说了。哈特在法律的概念中就谈到了概念分析与理论疑难的关系。他说，假如问一个普通人“法律是什么”，这个普通人可以容易地举出很多法律的例子，进而能够概括出法律的很多特征。普通人觉得自己提供的答案已经足够充分，关于这个问题已经无话可说了，可是哲学家为什么还在争论呢?哈特认为，关键在于有着三个经久不衰的困惑未能成功得到解决：法律义务等于强制吗?法律等同于道德吗?法律由规则组成，可是规则又是什么-它等同于习惯吗(我对哈特的相关表述进行了概括，以适用于当下的语境。)?这三个理论疑难为未来的法律概念分析提供了空间与目标。我们以奥斯丁的理论为例，说明“法律义务与强制”这一理论疑难是如何引发哈特的概念分析的。奥斯丁的法律概念分析也是从“自明的”法律典型情形着手的。他发现，法律典型情形中明显包含“非任意性”这个特征。这一点所有熟悉法律的人都认同。但他用强制来说明非任意性，却无法得到哈特的认同。哈特认为，法律带来的“非任意性”是源于义务，强盗带来的“非任意性”才是源于强制(其实更准确地说，强盗情境下的非任意性来自于受害人对生命价值赋予了更高的评价。)。奥斯丁用强制来说明法律的“任意性”就是把法律与强盗混为一谈，没有实现概念的“分类功能”。针对奥斯丁带来的这个理论疑难，哈特的概念分析指出，人们对法律持有一种内在观点，即人们会以法律为理由，支持或者批判某种行为。有了内在观点就能够分开强盗命令与法律。这样哈特的概念分析就澄清了奥斯丁带来的这个理论疑难，阶段性地达到了概念分析的目标。但是，“内在观点”仅仅能解决奥斯丁的理论疑难。内在观点虽然可以分开法律与强盗，但是，无法分开法律与其他规范性社会现象(如道德)，也不能区分义务与非义务性的规范性。总之，内在观点并不是完全的法律概念分析，它留下了很多疑难未解决。在这个意义上，其概念分析仅仅是阶段性的。我们必须要区分两种意义上的完全概念分析：相对的完全概念分析与绝对的完全概念分析。所谓相对的完全概念分析是指以层出不穷的理论疑难为指引，逐渐更为完全地说明法律的独特性，将法律与尽量多的不同属性的东西区分开。在这个标准下，哈特的内在观点就不是一种完全的法律概念分析(当然，哈特的法律概念分析不仅仅是内在观点。)，它虽然澄清了法律与强盗的区别，但是，尚有更多的区分需要划定。一个法律理论没有达到相对的完全概念分析就是不完整的、有待补充的。所谓绝对的完全概念分析是指将对象的所有特征都罗列出来，且不关心这些属性是用来澄清哪些疑难。拉兹认为，这种绝对的完全分析是不必要的。68-10，106完全的罗列没有理论疑难针对性，也就失去了哲学意义。任何概念分析都是针对疑难的，整个法律概念分析史即可作如是观。哈特澄清了奥斯丁带来的疑难，后人再澄清哈特带来的疑难。随着疑难的转移和澄清工作的推进，法律的独特性逐渐完全起来。没有疑难针对性的绝对完全分析“就像电话簿一样冗长且没有意义”。四、揭示、说明法律的必然特征很多其他类型的研究也同样从最为熟悉的研究对象入手，也同样是为了回应某种理论上的疑难。但下面所要引出的性质却是概念分析所独有的：法律的概念分析就是揭示并说明法律的必然特征。(一)法哲学、普遍性与普遍性的研究方法为什么要揭示并说明法律的必然特征呢?法律理论是对与法律有关的一般性问题或者根本性问题的思考。法哲学关心的不是某个法律( thelaw)，而是法律这个类(law the genre)。因此，法哲学是一种普遍研究，所以它关注法律的必然特征。法律依赖于特定的人类实践，没有人类的相应行为，法律就不会存在，这决定了法律是地方性的。但是，可以从地方性事物着手进行普遍性研究。个别的法律或者法律体系既具有专属于法律的属性，又具有非必然特征。普遍研究的任务之一就是揭示并说明法律的必然特征、普遍特征。哈特对法律概念理论的普遍性有着清楚的认识。他明确将“法律的概念”的工作定位为“研究法律的一般性本质”。德沃金也将自己与哈特之间的争论界定为，不是关于特定法律的，而是关于法律概念的，即也同样将自己定位于普遍研究。普遍性质只能通过概念分析进行研究，其他方法无法替代(下面会讲到：概念分析并不完全排除经验研究。这里所要强调的是仅凭借经验研究无法探知法律的本质。)。以经验研究方法为例，经验概括也无法探知法律的普遍特征。原因有三：(1)经验概括的有限性。任何经验概括都是有限的，它无法穷尽所有的法律。(2)概念先于经验概括。任何经验概括都要预先借助法律概念。经验概括的前提是将某些对象识别为法律，进而进行比较与分析。这一识别标准是由法律概念提供的。也就是说，概念先于经验研究的，经验研究无法解决普遍本性的问题。(3)无法区分本性与附加性质。即使经过经验概括得到普遍的法律特征，也很难从中区分出哪些是法律本身的性质，哪些是实践环境带给法律的特点。要想做出这种区分，我们同样要求助于概念分析的方法。(二)独特性、必然特征与循序渐进必然特征与独特性不同，法律的必然特征可能为其他事物所分享。法律概念分析是为了揭示并说明法律的独特性。那么，概念分析为什么不直接研究法律的独特性，而研究法律的必然特征呢?这源于研究的循序渐进。直接说明“法律性(独特性)是什么”往往无从下手。所以，我们采取“探讨一个必然属性，解决一个理论疑难”的方式来循序渐进地研究。在第三部分中我们讲到，概念分析并不是探讨所有的必然属性，而是根据理论疑难有所选择。哈特利用内在观点这一特征将规则与纯粹的暴力区分开来，部分地解决了奥斯丁“法律命令说”制造的理论疑难。内在观点仅仅是法律的必然特征，因为对道德、宗教、礼仪、足球规则等等都可以持有内在观点。因此，哈特并没有对法律性做出完整说明。但是，这毕竟是迈向完整说明的重要的一步，通过这一步我们已经可以将纯粹的暴力和法律区别开来。在内在观点之后，哈特又提出法律必然是两种规则的结合体，即法律不仅仅包括规定了义务的基础规则，还包括了授予权力的二级规则。这两种规则的结合说明了法律是制度化的规则体系。通过对这一必然特征的说明，哈特的分析又进了一步，将非制度化的道德排除于法律类别之外，向完全分析又迈出了一步。但是，这仍然不能解释法律性具有的独特性。因为，很多的规范体系都是制度化的，例如足球联赛的规则体系、宗教教规、社团规章。有些道德规范体系也达到了一定程度的制度化。例如，社会中存在着一些道德权威，他们对道德判定有着不同于普通人的影响。这些道德权威既包括家族中的长辈，也包括社会的道德领袖。法律与其他的制度化规范体系有什么不同呢?在哈特之后，有一些更为深入的讨论，试图实现对法律概念的完整分析。例如，拉兹提出，在所有制度化规范体系中，唯独法律主张自己具有唯一的至上性;夏皮罗提出，法律能够解决其他道德不能解决的协作问题。这里不适合对拉兹和夏皮罗观点做详尽讨论。我们所要强调的是，以理论疑难为导向，揭示并说明一个又一个法律的必然特征是一种循序渐进的方法，一步步接近法律的独特性。当然，是否能够达至完整说明，取决于存不存在进一步的理论疑难，是不是让我们“相对”满意。在这个意义上，概念分析永远是无止境的。(三)揭示与说明概念分析通过两种方式关注必然特征：揭示与说明。在不同的理论交锋中，这两个方面被给予了不同的份量。在哈特对奥斯丁“法律命令说”的批评中，“揭示”起到了主要作用。哈特通过揭示“规则的规范性特征”来凸显法律与纯粹暴力的不同。规范性是法律的必然特征，这一特征奥斯丁本该承认。但其法律命令说却忽视了这一特征，这等于将法律、强盗的纯粹暴力、自然灾害等量齐观，都把它们看作是从个人利益着眼应该逃避的东西。在德沃金、拉兹对哈特理论的批评中，“说明”起到了更为突出的作用。他们赞同规范性是法律的必然特征，但是他们分别认为，哈特对规范性的哲学说明是错误的。我们上面谈到，哈特借助规则的“内在方面”来说明法律规则所具有的规范性。德沃金认为，哈特的规则理论只适用于规则的一个子类-惯习性规则，这从根本上误解了规范性的本质;拉兹认为，规范性意味着行动理由的存在，而作为实践的内在观点并不总是能够起到理由的作用。(四)什么是必然特征从哲学上更为严格地界定必然特征十分重要。正确理解必然特征才能对反普遍主义的一些质疑给予回应。下面将简要回顾哲学上的必然性理论，并回应两种反对意见。1.通过专名看必然在逻辑学中，“必然”与“可能”都是模态词。模态词的出现使得传统的逻辑规则失效。例如：“尼克松是美国第37任总统”，这个命题为真。但是，“尼克松必然是美国第37任总统”这个命题却为假。因此，逻辑学家发展出可能世界语义学，对“必然”这一模态词加以演绎，以此为基础构建模态逻辑推理规则系统。对“必然”含义的说明与专名、通名和摹状词有着密切的联系(所谓专名(proper name)是一种特指的名称，其所指向的对象为单数，包括人名、地名。与专名有所区别的是通名和摹状词(de-scription)。通名也是名称的一种，它指向一类事物，即其对象是复数的;摹状词是指描述对象的某些特征的短语。例如，“亚里士多德”是专名，“黄金”是通名，“工具论的作者”是摹状词。)。从专名与摹状词的逻辑差异中，我们可以看到“必然”的哲学意义。克里普克认为，专名具有严格指示性，是严格指示词( rigid designa-tors)，而摹状词不具这种性质。1647-49专名在任一个可能世界中都指称着同一个对象，而摹状词在不同的可能世界中可能指称着不同的对象。例如，在某一可能世界中，亚里士多德从未写过一本叫工具论的书。我们不能说亚里士多德不存在，我们只能说亚里士多德并不具有我们通常归之于他的那些特征。这在命题中就体现为：“亚里士多德必然是亚里士多德”为真;而“亚里士多德必然是工具论的作者”为假。由此可见，“必然”就是指一个命题在任何一个可能世界都为真。这里我们需要区别“确定专名指称的标准”和“专名本身”。我们在使用一个专名时，必然要借助一些标准来确定专名的指称，没有“柏拉图的学生”、“雅典人”、“大哲学家”这些标准，我们简直不知道怎样来使用“亚里士多德”这个专名。但是，这些标准仅仅是确定指称的手段，并不等于专名本身。专名完全可以不符合这些标准而存在，专名本身并不蕴含着这些标准。克里普克举了一个知名的例子，达特茅斯(Dartmouth)这个城市得名是由于该城市位于达特河(the Dart)的河口(mouth)。假如达特河改道，该城市不再位于达特河的河口，该城市仍然会被称为“达特茅斯”。2.可能世界在阐述“必然”概念时，很大程度上借助了“可能世界”这一概念。围绕这一概念可能有如下疑问。(a)可能世界会不会与现实世界差异极大，以至于“亚里士多德”这一专名所指对象不同，因此，也就瓦解了专名的严格指示性?(b)我们如何判断可能世界中的哪个对象与现实世界中的对象是同一的?借助什么样的标准?假如需要借助标准且这些标准可以转换为摹状词，是不是说明摹状词也具有严格指示性?这两个疑难都源于对“可能世界”概念的误解。具体来说，这两个提问犯了两个相互联系的错误：(a)将可能世界看作与现实世界一样具有实在性;(b)对可能世界与现实世界赋予了同样的地位，没有考虑到现实世界具有“优先性”。“可能世界”并不意味着一个真实存在的世界，用克里普克的话说，可能世界不是一个遥远的世界，使我们可以通过望远镜来发现它;可能世界是通过一些描述性条件结合真实世界而得出的。所谓“描述性条件”即虚拟条件(counterfactual condition)，例如，“假如尼克松当年竞选时做出了某种错误的决定”就是个虚拟条件，在这一条件下，尼克松就不会被当选为第31届美国总统，因此“尼克松必然是美国第31任总统”为假。这一结论是虚拟条件结合真实世界的某些部分而得出的。我们可以看到，与可能世界相比，现实世界具有优先性，可能世界是以现实世界为基础的。现实世界中存在着亚里士多德这样一个人，他具有很多特征，如“大哲学家”、“工具论的作者”等等。以一些虚拟条件为手段，我们将讨论亚里士多德在可能世界中可能会失去或者增加哪些特征。在这一讨论过程中，现实世界与可能世界中的亚里士多德的同一性是预先设定的，是讨论的基础，在这里谈“根据什么标准来判断两个亚里士多德是同一的”是无意义的。从根本上讲，讨论跨世界的同一性问题没有看到现实世界的优先性，也没有看到可能世界是规定条件作用下的产物。3.通名的严格指示性与概念分析的非极端性“法律”是通名，上述专名的分析似乎帮助不大。但根据克里普克和普特南的理论，通名更为接近专名而非摹状词，因此也具有一定程度的严格指示性。我们通过普特南设计的“孪生地球”思想实验来说明这一点。所谓的孪生地球是指与我们的地球非常相似的星球，它们唯一的不同点是孪生地球上一种物质的分子结构式XYZ,而且在常温常压下，XYZ与H2O的外在特征完全相同：他们的江河湖泊中流淌的都是XYZ,同样是无色、无味、透明。假如地球上的宇航员乘坐飞船来到孪生地球，当他们发现这一区别时，会向地球发回报告说：“在孪生地球上，水这个词被用来指称的东西其实并不是水。”在这个报告中，“水”仍然是H2O.换句话说，无论在地球上还是在孪生地球上，“水”都指向了具有特定物理结构的对象，即分子结构为H2O的一类物质。这个思想实验可以说明，与专名相同，像“水”这样的通名也是一种严格指示词。一旦我们通过科学研究，发现水的内在化学结构是H2O,那么，我们可以说在任何一个可能世界中水都是H2O。尽管孪生地球上的居民对水外在特征的认知与地球居民完全一样，都是通过水的一些外在特征(无色、无味、液体)来识别判断水，但是他们对水的判断是错误的，他们把XYZ这种不是水的物质混同于水。对上述思想实验可能会存在两种质疑。(1)为什么不以孪生地球上的“水”一词指向的物质的分子结构来界定水，即为什么不说：水必定是XYZ，从而认定地球人对概念的使用是错误的。或者将H2O和XYZ都看作水，即坚持存在着两种不同的水。(2)即使地球上的水相对于孪生地球具有优先性，水的分子结构仍然是一项经验判断，是通过科学研究发现的，也许将来的一天会推翻当前这一科学结论，那么，就不能说“水必然是H2O”。第一个质疑犯了与“跨世界的同一性”一样的错误，即没有认识到现实世界相对于可能世界的优先性。在这一思想实验中，孪生地球是以现实世界(地球)为基础、在虚拟条件下描述出来的产物。因此，假定在地球上水的分子结构是H2O,而且这一点得到充足的科学证据的支持，那么，在任何一个可能世界都指向H2O。我们只能说孪生地球上这种液体有着与水一样的外在特征，但仍然不是水。因此，既然以现实世界(地球)为基础进行讨论，就不存在XYZ为水的本质，或者XYZ与H2O同为水的本质的情形了。第二个质疑比第一个更为根本，它认为“水是H2O”这一判断依赖于科学研究，是可能被证伪的，因此，不能说“水必然是H2O”。对于这一点，克里普克有着清醒的认识，但他并不认为这从根本上会破坏通名的严格指示性。他认为，“水是H2O”这一点当然可能被证伪，但是，我们在考察可能世界时，这一点被悬置起来，即假定其为真。在这一前提下，任何可能世界中的水都是H2O，水这一概念都具有严格指示性。尽管有将来的某一天，水被证明是H2O，也不能否认水具有严格指示性，即在任何可能世界中水都指向分子结构为H2O的物质。虽然，与专名相比，判定水的本质一定程度上要依赖于科学研究，但是，水以及其他通名的严格指示性并不依赖于科学研究而存在，也就是说，在任何一个可能世界中它们都指向具有相同分子结构的物质，这一分子结构到底是什么，只有留给科学来作出判断。因此，在这个意义上，不能普遍地讲“水必然是H2O”，而应该说“假如在现实世界中，水是H2O，那么，水必然是H2O”。因此，关于通名的概念分析要部分地依赖于经验研究或者其他性质的研究，具有可证伪性，所以有学者称概念分析具有非极端性。(五)对必然性的怀疑之一：反普遍主义反普遍主义认为概念所表现的事物并不具有同一本质，概念对不同的人或群体完全可以意味着不同的东西。根据激烈程度，反普遍主义可以分为个人论、社群论、无概念论三种。个人论是反普遍主义的极端版本，它认为概念在每个人那里都是不同的，概念完全是个人性的东西。社群论认识到个人论将导致正常交流的不可能，转而认为概念是社群性的，社群通行的规则、惯例界定了概念是什么，但这些规则只限于此社群。无概念论认为，有些社会中并没有发展出其他社会所拥有的概念，所以，概念并不具有普适性，只适用于拥有它的社会。真正相信个人论的人很少，讨论它虽然具有哲学意义，但可能不会产生真正的辩论。限于篇幅，我们下面只讨论社群论和无概念论。按照社群论的观点，分子物理学产生之前的人们与现代人拥有不一样的水的概念，因为他们拥有不同的社群标准。但是，社群论不能说明概念上的争论现象，即他们不能说明为什么现代分子物理学构成了对200年前的水的概念观的争论甚至批评。假如200年前的人真的拥有不同于现代人的水的概念，那么就等于两个社群中的人指称着不同的东西，那么争论就是不可能的，甚至是荒谬的。认为“bank”意味着“银行”与认为“bank”意味着“大坝”的两个人就不会产生争论，因为他们都清楚同一个词指称着不同的对象。而关于水的争论就无法被这样打发掉。关于水本质的争论实际上是：不同社群形成了不同的关于水的概念观(观念)，这种不同只能以共同分享的概念为基础，因此才能够被称为“不同”。从中我们可以引申出一个重要的结论：无论概念的使用者是否认识到这一点，概念是具有概念深度的。概念的功能并不是表现概念者的主观认知，而是指称世界中一类对象，进而实现对世界的分类，概念具有超越这些认知的能力。无概念论认为，某些社群并没有发展出诸如法律这样的概念，所以，我们并不能认为法律的概念具有普遍性。例如，有人认为希伯来文化中，有宗教、道德等概念，但是，很难提炼出类似于现代法律体系那样的法律概念，因此，法律概念仅仅是特定文化的产物。为了方便讨论，我们首先要区分两种情形：(1)某一概念是特定文化的产物; (2)该概念只适用于生产它的特定文化。前一种情形与概念的普遍性并不冲突。拉兹曾举例来说明这一点，中世纪并没有发展出现代社会学中“生活水平”这一概念，但是，现代社会学家完全可以用这一概念对中世纪的社会做出分析，而且这种分析是成功的。但是，假如是后一种情形的话，概念以及概念分析的普遍性就非常值得怀疑了。具体到“法律”概念，无概念论说的并不是希伯来文化中并不存在与现代社会中法律相似的制度与实践-假如没有相似的制度，难以想象希伯来社会能够生存下去。无概念论可能以一种“降调”方式来回护自己的基本观点：承认法律概念的可适用性，但认为用异文化的概念来理解本文化，必然会带来误解，是不准确的。文化误读在某些领域确实非常普遍，假如伴随权力与征服，其后果非常严重。但是，基于此种现象来否定概念分析的普遍性是不成功的。因为这种回护把概念与概念观混同起来，把异文化对概念的理解等同于概念本身。假如一种西方法律观不适用于希伯来文化，正确的做法是发展出“跨文化的法律概念”，实现正确的理解。当然，对普遍主义的辩护有更多的工作要做：普遍主义能够更好地说明人类复杂的认知实践;普遍主义在不同的领域可以有不同的表现形式，这本身并不能否定普遍主义;一些看似与普遍主义矛盾的现象(如价值多元)与普遍主义并不矛盾。限于篇幅，本文不能针对这些问题展开讨论。(六)对必然性的怀疑之二：反科学主义反科学主义认为，克里普克的可能世界语义学更多适用于自然种类，但不能够适用于像“法律”这样的“社会种类”。自然种类独立于人类的意识而存在，其存在不因人的认知而改变。而“社会种类”是依赖于认知的，其存在源于人的意志行为，具有主观性，对社会种类进行概念分析并不具有自然种类那样的客观性。我们可以从两个方面来批评这种观点：(1)这种观点基于一种错误的自然科学观，夸大了自然科学与社会科学之间的差别;(2)这种观点基于一种错误的客观性概念，将客观性与认知依赖对立起来。首先，自然科学也同样是有认知依赖的。物理学中有很多实体也是依赖于认知，例如能量、质量。我们用物理测量手段来探知这些实体的存在时，我们需要观察。例如，我们会说“这个液体是透明的”，那么，“透明”是不是依赖于人的视觉呢?更重要的是，物理学之所以要拥有“能量”、“质量”这些概念是有理论上的理由的：如，使我们对世界的说明更为简单，没有这些概念，物理学恐怕更加难以理解。任何科学概念的出现首先要满足科学所秉持的认知价值，诸如：简单性、融贯性等等。因此，科学实体并不是独立于认知而存在的，它们是由客观世界和认知共同塑造出来的。其次，反科学主义不但其科学概念过于夸张了，其社会概念也过于极端。他们认为，社会现象(包括社会种类)源于人的意志行为，所以，不可能得出独立于认知的客观结论，因此，不能区分开概念(形而上学层面)与概念观(认识论层面)。这种思想中包含了一种错误的客观性观念，它将客观性与认知依赖对立起来。27183-184我们已经看到，自然科学也同样是认知依赖的(依赖理论)，但是，自然科学是反科学主义者所承认的客观研究(他们以其为依据来反衬社会研究的非客观性)。认知依赖并不是衡量客观性的标准。那么，什么是衡量客观性的标准呢?拉兹提出的“领域客观性”是更有启发性的标准。他列举了如下7个条件来判断在一个领域中是否可以形成客观知识：(a)知识可能性条件：该领域中的命题表达的是一种知识，关于某种事物的知识。(b)可错性条件：该领域中“被认为是”(seeming)与“是”(being)是不同的，“被认为是”的命题并不等于其真实地反映了世界的实际情况。(c)认识上的客观性是可能的：人们可以对该领域中的事物做出主观的或者客观的判断。(d)相关性条件：存在事实或者其他的因素作为理由支持该领域中的思想，使我们相信这些思想为真，或者为假。(e)独立性条件：该领域中的思想必须是以独立于思想外的实体(reality)为目标的，思想的真值也是独立于思想本身而被决定的。(f)单数实体条件：该领域中的所有思想都是关于一个共同的实体的。(g)非理性是可能的：上述条件并不能充分且必要地描述所有的“客观领域”的条件，所以满足上述条件的情况下，仍然有可能排除或者遗漏某些命题。这里我们仅仅强调可错性条件，该条件意味着在客观领域中可以展开理性辩论。根据拉兹可错性条件，自然领域、法律领域、审美领域都具有“领域客观性”，在这些领域人们都诉诸各种标准进行对错的论辩与争论。而诸如口味这样的领域，则很少出现激烈的争论，更多被认为是没有对错之分的偏好领域(当然，在美食家之间口味之争也具有客观性价值，这是由于美食学这一客观领域与口味交叉所致。)。当然，自然科学与法学研究都属于客观领域不意味着两种研究要采取同一种方法。自然种类的概念分析要借助科学方法，而法律的概念分析要聚焦于法律的规范性功能(参见第六节)。德沃金对这一点有着清醒的认识，他认为，法律的概念分析与自然种类的概念分析具有结构上的相似性，但是用自然科学的方法去探讨法律的DNA是离题万里的。五、反思平衡所谓“反思平衡”是指我们要对法律概念理论和“自明的”法律典型情形均做出调整，相互修正，最终在两者之间达到一个令人满意的平衡。2924-247一方面，我们拥有很多普遍的法律理论，如奥斯丁的法律命令说、哈特的规则的实践理论、德沃金的解释的法律概念;另一方面，我们拥有很多对法律的具体信念，如法律总是伴随着强制、法律具有权威性、法律具有规范性、法律具有相对明确的界限、法律是人造物等等。在反思平衡中，有些理论由于不能说明很多根深蒂固的关于法律的具体信念，而被认为是不合格的。例如，奥斯丁的理论无法说明法律的规范性，将法律混同于纯粹的暴力。在反思平衡中，很多根深蒂固的具体信念也会经过理论反思而放弃，例如，在实践中，法律与暴力如影相随，但是法律并不与强制有必然联系，法律的主要功能在于以独特的方式为公众行为提供指引，这种指引成立只需要诉诸理由，而无须诉诸强制。(一)反思平衡与前几种性质的联系首先，反思平衡是“从典型情形着手”的延续。我们前面讲到，法律概念分析一般是从法律的典型情形入手，发展出一种理论来说明典型情形所蕴含的原理。这些典型情形一方面是磨砺理论的磐石，另一方面也可因充分的理论而放弃，这个过程就是一个反思平衡的过程。其次，反思平衡是处理必然特征之经验维度的适当方法。前面讲到，像“法律”这样的通名也具有严格指示性，即在任何可能世界中都指向具有特定结构或具有特定特征的对象。但是，与专名不同，通名的严格指示性依赖于经验研究，是非极端的严格指示性。例如，水的必然特征就依赖于分子化学的研究成果，法律必然特征的发现有赖于了解法律在政治道德中具有的独特功能。无论是科学理论还是法律理论，都是人类信念之网的一部分，其真值依赖于信念之网的整体。在这个意义上，法律必然特征的发现要依赖于理论与具体信念之间的反思平衡。最后，反思平衡与理论疑难高度相关。概念分析以解决理论疑难为目标，反思平衡之“平衡”是要达到理论与具体信念之间的恰当关系，其实质是使得理论疑难不再困扰我们。(二)整体主义：反思平衡的哲学基础反思平衡的哲学基础是哲学上的整体主义。我们可以命题真值为切入点来了解整体主义。按照逻辑实证主义的观点，科学命题的真值取决于相关事实，即相关的实验结果。但是，整体主义认为情况没有这么简单，科学命题的证明依赖于对相关实验结果的观察，但观察也是认知的一种。我们之所以相信自己的眼睛，很大程度上依赖于相关的生理学知识和光学知识，这些知识本身也是科学命题。在这个意义上，科学命题之间有一种相互依靠的关系，并非分别由事实来证实。蒯因认为，人类的认知之网像一块织物一样，其整体与经验世界相接触，而非像逻辑经验主义认为的那样，某些命题能够得到事实的证明，其他命题建立在这些基本的命题之上。他提出：(1)命题的真依赖于信念之网的整体，信念之网通过变动自己的部分命题来适应经验世界，以实现对经验世界的更好解释。(2)某些命题比另外一些命题在信念之网中处于更为基础的地位，例如：逻辑命题、概念命题、经验观察命题，这些命题更不容易被推翻。(3)信念之网中没有什么命题是不能被推翻的，甚至可以改变逻辑规则中的排中律来保留物理学的量子力学。蒯因的比喻更为形象：人类的知识就像一幢房屋，但我们不能说地基支撑了整幢房子，而要说是房子的整体支撑了地基。假如遇到强烈的地震，房倒屋塌，地基也不复存在。通名具有严格指示性，这是模态逻辑规则。在人类的认知之网中，逻辑规则处于核心位置。整体主义哲学中，信念之间的调整一方面取决于新发现的经验事实，另一方面也取决于认知之网的内部结构及其体现出的原则(融贯性、简单性、广泛的解释力等等)。有时我们宁愿放弃否认或者搁置一些观察，而保留现有的理论体系。例如，冥王星的位置与牛顿物理学的计算，轨道有些偏移，但人们宁可相信这一观察受到了未知因素的影响，而不愿意放弃牛顿物理学。这一选择有其科学上的合理性，根据的是融贯原则，即保持信念之网总体上的融贯，避免对其大幅度变动。对这两个方面的考虑就是反思平衡方法的运用，既考虑相对具体的经验观察，也考虑抽象理论所具有的广泛解释力，在具体观察与抽象理论之间取得良好平衡的基础上也就“证实”了命题为真。反思平衡会不会导致否定某一概念的存在，进而使得概念分析失去研究的对象而变得没有意义?当然存在着这种可能。但是，不同概念的承受能力并不相同。蒯因在“论何物存在”一文中讨论过“飞马”这种东西是否存在的问题。他追问，我们适用“飞马”这一概念是否就意味着在本体上存在着飞马?蒯因认为，我们要遵循本体论上的简单性原则(“如非必要，勿增实体”)：概念框架是用来对原始经验进行组合与安排的，能够用最为简单易懂的概念来理解世界是最好的。在自然科学领域，“飞马”(以及“神”)概念的出现对科学预测并没有特别积极的作用，所以可以否认它的存在。但是，“量子”概念不同，整个量子物理学都以其为基础，并发挥着重要作用，尽管“量子”概念同样与常识疏远，但是否认其存在就是错误的。“法律”这一概念也是如此，它标示出一个特定的实践领域，有着相对独立的规则。“法律”之下已经形成了悠久深厚的法律实践。否认“法律”概念的存在就要面临如何解释这些实践之意义的问题。即使这种否认能够被提出，也是颠覆性的，将摧毁对社会现象的很多基本理解，很难证明其合理性。(三)法律的解释理论：反思平衡的一个示例德沃金对反思平衡在概念分析中的作用有着非常敏感的把握。根据他的“法律的解释理论”:掌握法律的概念必须深入到法律的实践当中，对庞杂的运用法律的实践给出解释，这种解释一方面要符合充足数量的实践，另一方面要说明法律实践的正当性所在。这两个方面被德沃金概括为适切性(fit)和正当性(justification)。这种理论充分体现了反思平衡在概念分析中的作用。首先，这一理论突出法律实践的地位，法律的概念要充分符合法律实践。其次，法律的概念必须要说明法律实践的正当性，在政治哲学领域主要体现为正义，具体到法律领域这种正当性价值体现为法治。法律的概念就是法律实践与法治价值之间反思平衡的产物。对德沃金的理论普遍有一种望文生义的误解，即就是将“法律的解释理论”(an interpretive theory oflaw)与“法律解释理论”(a theory of legal interpreta-tion)混同起来。这种误解认为，德沃金的理论实质上是一种司法理论或法律推理理论，关注的是美国司法实践中的法律解释问题。确实，德沃金关注司法实践，特别是法官的实践。但是，我们要看到，德沃金将自己的理论看作一种能够与哈特理论进行竞争的法律概念理论，即一种具有普遍理论。德沃金曾有过如此的自述：法官的实践最典型地体现了规范性的重要性，我将司法判决作为说明我的概念主张的经验证据。也就是说，德沃金关注司法实践主要是作为反思平衡的原料，从中发展出一种法律概念理论来。而上述误解恰恰忽视了这一重要维度。六、理想维度法律的概念分析就是要揭示出法律的独特性，以区别于其他隶属于实践领域的概念(如宗教、道德等)。我们假设拉兹的法律权威理论是成功的法律概念来看这种独特性具有怎样的性质。拉兹认为：(1)法律是以权威的方式对人的行为发挥指引作用的。法律机关为他人提供行动理由，一旦这种理由生产出来，就排除(替代)了“他人”的理由。(2)在众多权威中，法律性的独特之处在于它主张“唯一至上性”，即其他权威的决定与其相矛盾时，以法律决定为准。(3)法律之所以主张“权威性”、“唯一至上性”，其依赖于道德理由，即法律能够更好地解决人们的行动理由问题。这种功