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李燕：人工流产：权利抑或义务 【摘要】美国法上妇女堕胎权是宪法上保护的权利，但各州政府有权对此进行规范、限制甚至在一定条件下禁止。中国法上妇女享有充分的堕胎权，仅禁止选择性别的人工流产，但在计划生育国策下，有时人工流产成为义务，妇女的生殖健康也被漠视甚至受到侵害。以妇女为中心，保障妇女的堕胎自主决定权与生殖健康是女性主义对人工流产的法律进路。 【关键词】人工流产；女性主义；生殖选择；生殖健康 Artificial Abortion：Right or Obligation Comparative Research on Abortion Law between America and China from the angle of Feminism 【英文摘要】The right to abortion is a right protected by Constitution in America，but the states have the power to regulateconfine and even prohibit it under certain legal conditionsWhile Chinese women enjoy sufficient right to abortion，only the abortion to choose sex is prohibited，but sometimes artificial abortion becomes obligation and womans reproduction health is ignored and even harmed under the policy of birth controlThe womenoriented protection of autonomy right to abortion and reproductive health is the feminist legal path to artificial abortion 【英文关键词】artificial abortion；feminism；reproductive choice；reproductive health 人工流产是指用人工方法终止妊娠，是避孕失败或不合理妊娠的补救性节育措施，也就是所谓的堕胎。人工流产能否合法、安全进行，对于妇女的生命权利影响十分重大。人工流产是一个涉及社会、宗教、政治、法律、经济及伦理的复杂庞大的议题，本文仅以女性主义视角，比较中国与美国堕胎立法的历史与现状，聚焦人工流产中女性的自主决定权及计划生育义务下女性生殖健康的重要价值，以期为我国人工流产问题之立法、司法及研究提供拾遗补缺之助益。 一、美国堕胎权立法的历史回顾：女性主义的影响 （一）女性主义产生前的美国堕胎法 19世纪前，西方道德与法律对女性堕胎还比较宽容，整个美国不存在关于堕胎议题的任何成文法规范。北美13个殖民地普遍采用英国的习惯法，以胎动（怀孕第18周）为标准，允许胎动前的堕胎，胎动后的堕胎则为犯罪。从19世纪开始，美国已出现用立法制止堕胎现象。到1849年美国有20个州制定了限制堕胎法（其余8州沿用习惯法），禁止堕胎，把胎动前后的堕胎分别定为轻罪和二级谋杀罪，只允许为挽救孕妇生命的“治疗性堕胎”。美国最早限制堕胎的法律并不是为了保护潜在生命，而是执业医师团体为垄断堕胎这一赚钱行业，惩罚使用草药打胎的江湖郎中，推动限制堕胎的立法。1859年美国医学会年会通过决议，敦促各州限制堕胎。1868年美国共有36个州通过反人工流产法。1871年美国医学会下“违法堕胎委员会”又从道德立场反对堕胎，呼吁各州修正其堕胎法律，立法禁止由“非专业医师”所为之人工流产行为。1873年，美国议会通过了Comstock法，禁止通过邮政传播生育控制的文字材料、药品或器械。1601602到1910年，美国各州（除肯塔基州外）都制定了限制堕胎法，以限制妇女随时堕胎，医院也设立堕胎审查委员会，堕胎决定权掌握在医生手中。判断堕胎的价值观念也由强调保护母亲生命转向保护胎儿生命。 （二）女性主义影响下的美国堕胎法的变革 19世纪末，美国女性主义者开始主张女性对自己身体的自由控制。一战后美国社会的变化逐渐产生了女性对自己身体与性的自由权利的要求，这种要求主要包含妇女对享受性快乐的权利和控制生育的权利，主张节育同时成为女权斗争的主要内容。节育运动的领导人玛格丽特桑格始终认为：“任何一个不能拥有和支配自己身体的女人都不能说是自由的，除非她能够有意识地选择是否愿意成为一位母亲。”1918年，女性主义者克里斯特尔伊斯特曼写到“女性主义者不是修女”，帮助女性实现身体的自我控制，为她们提供生育知识，同时教他们学会享受性生活，争取生育控制权，是当时女性主义者关注与努力的问题。27576女性主义者认为，历史上“男性通过控制女性生殖，以进一步控制她们的性欲问题，这一直是压迫女性的核心”。3男性反对女性流产是“植根于反对女性自治的基础上的。”4 20世纪60、70年代第二次女权运动关注的是妇女如何获得身体控制权，通过避孕和流产避免生育负担。女性主义学者指出，西方反堕胎法的理由一部分是所谓为了保护胎儿的生命，还有更重要的一部分是“出于惩罚的目的”，包括惩罚和阻止非生育目的的性行为，因为避孕和堕胎手段可能会让这种行为增加。对女性生育问题进行最大关注的是20世纪60年代后的激进女性主义，其代表人物舒拉米斯费尔斯通在1979年发表的名著性别辩证法中把妇女解放置于共产主义革命的核心，认为只有废除“性别阶级”，才能实现“控制论的共产主义”，291女权主义法学学者凯瑟琳麦金侬所著性：妇女受压迫的基础一书中强调要使堕胎合法化并且要建立用于妇女堕胎的公共基金，这样的主张无疑会影响整个社会乃至法学界对于人工流产的态度。 美国在20世纪60、70年代，女性主义者成为堕胎法律改革的推动者，在这种风潮的影响下，1965年，美国最高法院在Griswold vConnecticut一案中，把处罚为了避孕而使用药和器具，以及向夫妇建议、指导避孕方法的州法，判决为侵害了夫妇隐私权利、是违宪的。1967年，科罗拉多州首先准许因强暴、乱伦或为拯救母亲生命而施行的堕胎手术。从1965年到1972年，总共有18个州制定更宽松的堕胎法律或废除原有的堕胎法律，当医生认为妊娠会严重危害母体的生命或身心健康，或出生婴儿会有精神上或肉体上严重缺陷，或妊娠是由犯罪引起，就可进行人工流产。 在此之后，让美国堕胎法进一步发生历史性转折的是1973年美国联邦最高法院在“罗伊诉韦德案（Roe vWade）”中做出的判决，该判决最终赋予了美国妇女在一定条件下的堕胎权利。判决指出了历史上美国各州禁止人工流产的立法理由；明确了堕胎妇女决定终止怀孕的权利，属于宪法第十四修正案“正当法律程序条款”中“自由”所保障的隐私权范围内；同时明确了“胎儿”虽非宪法第十四修正案“正当法律程序条款”所保障的“人”，但“保护潜在生命”是政府拥有的一项正当利益；最后确立“妇女健康方面的利益”和“政府保护潜在生命之利益”二者间之利益衡量应适用“三分期架构”以及“严格审查标准”：即怀孕最初3个月，患者在和医生讨论后可自由决定是否进行人工流产。在第二个三分期，州可以在与母体健康合理相关的范围内，规范立法管制堕胎程序。第三个三分期，即怀孕7个月起，除了为保护母体的生命或健康的必要场合，州可以立法管制、规范甚至禁止人工流产。罗伊案的判决将前述1965年Griswold案中确定为夫妇权利的隐私权利，扩大到怀孕女性个人的权利，开拓了权利一般化的道路。然而，判决虽承认了怀孕初期的人工流产的权利，但是从怀孕中期以后的阶段原则上同意了州政府的限制。5 罗伊案判决的宣示使46个州的限制堕胎的法规一夜之间变为违宪；因堕胎合法也导致堕胎人数猛增。美国对人工流产的舆论分裂为被称为“ProLife（拥护生命派）”的禁止人工流产派和被称为“ProChoice（拥护选择派）”的同意人工流产派，并激化到带有很强感情色彩的政治问题。从1976年开始，民主党和共和党在堕胎问题上采取针锋相对的立场。2003年1月，国会通过了小布什总统所希望的禁止晚期堕胎法案。该法案规定，除了挽救孕妇生命或孕妇身心健康遭受实质性威胁时可以堕胎外，禁止任何人在第三个孕期实施堕胎。这是对罗伊案的最大修正，把该案判决中允许州政府“规定、甚至禁止（第三个三分期的）堕胎”变成全国性的禁止在第三个三分期堕胎。两党在堕胎问题上的争斗还延伸到联邦最高法院，两党总统都利用任命大法官的机会，把持本党观点的法官塞进联邦最高法院，影响法院判决。尽管联邦最高法院在20世纪80至90年代对一系列妇女堕胎案的判决还没有推翻罗诉韦德案，但对妇女堕胎权利的限制越来越多。联邦最高法院在1989年Webster vReproductive Health Services 案中，认可密苏里州对妇女堕胎的程序性限制。布莱克门大法官对该判决忧心忡忡，“尽管迄今允许堕胎的法律还稳若泰山，美国妇女还有掌握她们命运的自由，但明确而强烈的不祥预兆已露端倪，寒气逼人”。6 纵观美国有关堕胎法的发展历程，女性主义思潮直接推动了罗伊案的判决，自罗伊案后历次联邦最高法院判决意旨，虽承认堕胎是受宪法保障的权利，但对堕胎行为仍有诸如场所、方法、等待期间、胎儿利益等方面的限制。传统西方文明反堕胎的观念，在宗教的推波助澜下越发根深蒂固，这不能不说是西方文明的一个缺憾。1635 二、中国妇女堕胎权的保护及计划生育国策下的堕胎义务：女性主义的反思 （一）中国妇女堕胎权的法律基础 在中国，堕胎权是否属于公民的基本权利，一直存在争论。根据宪法基本权利理论以及国外的相关实践，我国宪法中的人格尊严保护、自由权保护以及人权保障条款都有可能衍生出对堕胎权的保护。根据宪政原则应将堕胎权作为我国公民的基本权利予以保护。7 为了保障妇女健康和工作的权利，1953年8月份中央政府公布了“避孕和人工流产条例”，从此，人工流产在中国就成为合法的行为。1957年卫生部曾规定，在接受指导的前提下，怀孕后10周内要求进行人工流产的都属合法。尽管依据法律和政府的规定人工流产是合法的，但是在审批人工流产的过程中，那些法律所允许的人工流产，仍然受到由于健康和其它方面原因的限制。总之，人工流产在中国是有法律保证的。8 中国妇女权益保障法第47条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。由此可见，人工流产作为已怀孕妇女不生育的一种方法，是属于妇女的权利与自由。 中国人口与计划生育法第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”此处的“公民”当然是包括男女双方的，由此引发的问题：男女平等的生育权如何理解？当男性的生育权与女性的不生育权冲突时，如何权衡法益更符合性别正义原则？就需要从两种选择对男性和女性带来的实际后果来考量。尽管两性都享有生育权是毫无疑义的，但由于女性在此过程中付出了远远超过男性的艰辛，身体经受巨大痛苦和磨难；因此，两性的生育权冲突时法益权衡置女性权利以优位更能体现公正。正如麦金侬所强调的：“一视同仁的平等观念本身就可能是导致妇女从属地位的帮凶，如果从男人的规范或男性标准的角度来判断妇女的平等，就更是如此。”9 （二）中国立法对堕胎权的限制：中国传统文化中的男孩偏好及选择性别人工流产的禁止 最近三次人口普查数据显示，中国出生性别比（以女性为100，男性对女性的比例）从1982年的1085上升到1990年的1113，2000年又继续上升到1199，已经远高于102107的正常值。中国传统文化中的男孩偏好对人工流产有重要影响。“养儿防老”的观念和事实在农村广泛存在，折射出男孩偏好的历史渊源。在生育政策规定的生育数量限制下，农民的生育意愿已从“多子多福”转变为追求生男，即在少育中存在强烈的男孩偏好，产前的性别选择性人工流产不仅是由于传统的生育文化造成的，生育政策也可能加剧了这种产前歧视行为。在中国大陆地区、台湾省和韩国，虽然有着不同的政治、经济和政策环境，但都普遍存在着性别选择性人工流产，表明传统生育文化的影响是根源性的。10每年中国有几十万女胎被选择性别中止妊娠。11 正是基于这一原因，中国人口与计划生育法第35条明确规定，“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定；严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。”为平衡性别比例而禁止选择性别的人工终止妊娠或许是必要的，但如何禁止却成了一个难题。我国一些地方法规针对这一问题的规定显然有侵权违法之嫌，如贵阳市禁止选择性终止妊娠规定、江苏省人大常委会关于禁止非医学需要胎儿性别鉴定和选择性别终止妊娠的决定，以及河南省禁止非医学需要胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠条例，都有关于针对“妊娠十四周以上的妇女”需要人工终止妊娠的，应当持有关部门出具的证明的规定，甚至哈尔滨市曾要求行政审批（后被废止）。这些地方立法，显然是将“妊娠十四周以上的妇女”非医学原因的人工流产都推定为“选择性别的”而加以限制。首先，根据行政许可法，政府部门不能随意乱设“审批”，没有得到授权的“审批”是违法的。其次，“人流审批与限制”严重侵犯人权，生育权是人的基本权利，当我们为了维护某一性别的胎儿出生的权利而限制妇女堕胎权的时候，需要衡量二者的轻重。最后，禁止选择性别的人工流产显然是治标不治本的方法，平衡性别比例的主要措施应该不仅仅在立法上禁止选择性别的人工流产。在我国，选择胎儿性别的原因除了个人兴趣以及传宗接代传统思想的因素外，一个很重要的因素就是由于社会保障制度尚不健全，人们还期待“养儿防老”。因此应发展完善社会保障制度，当人们没有后顾之忧，自然就不会有很多人去挑选胎儿性别了。12因此，即使在目前状态下，也必须明确立法的重点应该是禁止性别鉴定，而不是禁止人工流产。 （三）中国计划生育国策下的堕胎义务：女性主义的反思 中国宪法第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”宪法第49条第2款规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”人口与计划生育法第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”可见，在我国现行法上，“计划生育”是一项基本国策，公民既有选择是否生育的权利，也有“计划生育的义务”。虽然人口与计划生育法第19条规定：“实行计划生育，以避孕为主。国家创造条件，保障公民知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施”，但在避孕失败又不符合计划生育政策的情况下，人工流产就成为一项义务。即使理解为义务，如果公民怀孕又不符合计划生育的要求，政府也不能强制其流产，强制流产是一种侵害人身权的行为。当然，不符合计划生育要求怀孕的妇女，尽管有生育子女的权利，但同时也要承担违反计划生育的法律后果。该法律后果在人口与计划生育法第41条中有明确规定：“不符合本法第18条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。未在规定的期限内足额缴纳应当缴纳的社会抚养费的，自欠缴之日起，按照国家有关规定加收滞纳金；仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门依法向人民法院申请强制执行。”第42条规定：“按照本法第41条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。” 事实上，在20世纪70年代以前中国实行人工流产的人是很少的，20世纪70年代后期的计划生育初始阶段，人工流产数开始上升，1983年达到1437万人的峰值。1980年开始的“一个孩子”政策是导致人工流产数量增长更为迅速的原因，人工流产成为生育控制的一项重要手段。20世纪90年代以来，中国计划生育的工作思路，工作方式和方法开始发生了与80年代根本不同的转变，强调重点由实现绝育指标转向妇女生殖健康。8 对于人口和计划生育政策方面，女性主义者的观点存有分歧。一些女性主义团体拒绝将人口统计学作为计划生育规划可接受的基础，因为它使妇女利益服从于抽象的社会利益。女性主义者努力使生殖权利与人口控制脱钩，这样可使妇女获得不受阻碍的生殖健康和生殖选择的权利。这样的权利应不受男人、国家和其他机构的控制。然而，另一些女性主义者似乎日益倾向于采取不那么强硬的立场，认为只要人口统计学政策的内容与女性主义的目的如选择自由和妇女生殖健康相一致，这种政策的存在无关紧要。女性主义者必须面对这两个现实：世界不可能供养不加限制的人口，第三世界妇女高比例非法堕胎、绝育、采用任何可得的避孕方法表明很多人不愿意怀孕。虽然对中国在人口控制取得成功的理由看法不大相同，但有三个重要的突出的特征：（1）有优质的避孕药具及其卓越的分配制度；（2）对生一个孩子给予奖励而对违反政府号召的进行惩罚；（3）大规模的管理控制系统为有效检测铺平道路。在女性主义者看来，这种强制性的人口政策，很少关注妇女的健康和以妇女的利益为视角。在中国，宫内避孕器是常用方法，然后是不可逆的绝育方法，男性采取绝育措施的比例很小。中国当然不鼓励人工流产，除非避孕措施失败。但是考虑像生殖选择和生殖自由这样的问题，很明显国家的利益压倒了妇女个人的权利。在中国，由于政治体制的性质，妇女个人权利服从更大的集体、社会的安好。13263271 三、生殖选择与生殖健康：女性主义法律方法对人工流产的进路 女性主义法学者提出社会性别分析法律方法，要求考察女性与男性面对的不同的社会现实、生活期望、经济环境等，认识到一些妇女可能因性别因素而受到歧视，注意到法律以及社会公共政策对女性和男性的不同影响，从而分析法律、政策可能给女性带来的影响，特别是负面影响。强调“只要妇女在立法界的比例依然偏低，她们就将由于数量少而处于严重缺乏代表性的境地”，由于妇女作为一个阶级在政治、法律圈内缺少真正的权力，所以，以妇女利益名义所做的调整实际上更多的是以统治阶级的利益为主，很难说是对妇女幸福的纯粹关怀。14 比较美国与中国不同的堕胎法律制度，从女性主义的视角看，美国的立法虽承认了堕胎权是宪法保护的权利，但仍有诸多限制，美国妇女的生殖选择权仍不能充分实现，而中国妇女享有自由的堕胎选择权，但在计划生育国策下堕胎成为义务时，妇女的生殖健康被忽视甚至受到侵害。中国实行计划生育30多年来，全国少生了4亿多人，提前实现了人口再生产类型的历史性转变，缓解了人口对资源、环境的压力，促进了经济发展和社会进步。但早期一些陈旧的计划生育工作方法和手段使人民群众付出了高昂的代价。根据第五次人口普查资料，722岁年龄组人口中，每年死亡人数中近一半是独生子女，这些意外夭折给其家庭带来难以承受的痛苦。在全国采取各种避孕节育措施的育龄妇女中，仍有部分妇女计划生育手术并发症缠身，承受着病痛的折磨。每年我国有几十万女胎被选择性别中止妊娠，部分农村女孩的出生权和生存环境受到严重的侵害。11 在堕胎选择权方面，女性主义的分析把非意愿妊娠给妇女个体和群体在生活上造成的影响作为人工流产的道德审查中的核心要素；孕妇是人工流产决定中的主要关注的主体，这一点是自明的。妇女个人关于人工流产作出的深思熟虑往往是由情景界定的考虑，这种考虑反映出她们对所涉及的每一个人的利益和需要所承担的义务，包括她们自己、她们所怀的胎儿、其他家庭成员，等等。因为没有单一的公式可以对所有可能情况下这些复杂因素进行权衡，所以女性主义者坚持保护每一个妇女做出自己决定的权利并且反对其他的哲学家和道德家为这些考虑制定程序的尝试，这是至关重要的。女性主义者强调，妇女必须被看做完全的道德行动者，负责对自己的妊娠做出道德决定。选择人工流产的权利按照自由派的理解，是一种对身体的自我决定权；按照女性主义学者的理解，它是一种就特定关系是否延续作出道德决定的权利，另一方面，它也是作为康德的自我立法者行动意义上的道德行动者的权利，进行的抽象的道德推理并按照其结论行动。15 1994年9月联合国在开罗召开了“国际人口与发展大会”，强调要在全世界范围内重视人类的“生殖健康”。并在行动纲领中提出了一系列原则性的建议。各国政府在“国际人口与发展会议行动纲领”上签字。开罗会议使生殖健康成为计划生育规划和政策的中心，生殖健康的全面概念得到明确的表达。开罗纲领为把妇女看做计划生育的主体而不是客体铺平了道路，因而为重新设计反映个人和社会关心的问题的计划生育规划提供了伦理辩护。13271272中国积极履行承诺，把可持续发展作为一个重大战略方针，把控制人口、节约资源、保护环境、提高妇女健康水平放到主要的位置，2001年10月1日国务院颁布了计划生育技术服务管理条例。在该条例的第一章总则第一条中正式将“保证公民的生殖健康权利”作为我国计划生育技术服务的重要内容，以国家政府法令的形式规定了生殖健康技术服务的内容和要求。2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过了中华人民共和国人口与计划生育法。在该法的第五章第31条中明确提出计划生育技术服务要“提高公民的生殖健康水平”，以国家法律的形式将生殖健康技术服务列为我国计划生育工作的重要内容。 然而，尽管强调重点由实现绝育指标转向妇女生殖健康，计划生育将继续受人口控制驱动。法律文本上的生殖健康价值的确立也并不等同于现实生活中妇女生殖健康的实现。就医学避孕、节育手术而言，男性施行的手术比女性手术更有效、安全，费用和并发症都较少。但从世界范围看，曾有统计资料显示，采取避孕的人口中，八成以上是女性绝育和使用宫内节育器，男性绝育的仅占92，使用避孕套和服用男性避孕药的只有74。1570据国际计划生育联合会估计，花费在男性避孕方法上的世界避孕药具研制预算只有8。女性主义者提出的问题是，为什么绝大多数是女性避孕？为什么很少研究男性避孕药具？为什么妇女应该牺牲她们的健康，如后背疼痛、流血过多、盆腔炎乃至她们的生命，仅仅是为了减少一次或两次多余的妊娠吗？在选择性别堕胎的场合，为什么男胎有出生的权利而女胎没有？这些都是法律之外的高度负荷价值的问题，很难有一致的意见。13265273 综上，以女性主义法学的视角比较中美两国堕胎法，美国的立法虽承认了堕胎权是宪法保护的权利，但仍有诸多限制，在某些条件下美国妇女个人的堕胎权不能实现，而在中国妇女享有自由的堕胎权，但在计划生育国策下堕胎有时却成为义务。姑且不计两国政府在保护孕妇、胎儿方面的利益及人口控制的公共