[法律资料]法律评价：性质与功能.doc

法律评价：性质与功能对于法律评价的学理探讨，在目前的中国法学理论界还是一个尚未充分展开的问题。从我们阅读到的非常有限的研究成果来看，学界甚至对于法律评价的基本问题，如法律评价的性质、功能、分类等都未能达成基本的理论共识。这种现状妨碍了对法律评价问题的深入研究，也不利于学者间就法律评价问题进行学理上的沟通。有鉴于此，笔者试对法律评价的性质与功能两个基本理论问题进行初步探讨，以求教学界同仁。法律评价的性质定位对于法律评价的研究，从法学理论界的研究成果来分析，可以归纳为三种不同的定位。第一种思路是从法律意识的角度出发，把法律评价看成是一种法律意识的结构要素，如刘旺洪先生认为：“法律意识包括法律知识、法律理想、法律情感、法律意志、法律评价和法律信仰五个方面的内容。“所谓法律评价是指社会主体基于自己的法律知识、法律理想、法律情感和法律意志对法律以及一个国家的法律制度是否能够有效保障社会主体的正当合理的权利，是否能实现社会正义，是否能有效维护社会秩序以及是否有利于社会生产力的发展和社会文明的进步所作的主观判断。而依照他对法律意识的界定，法律意识是一种特殊的社会意识体系，是社会主体对法的现象的主观把握方式，是人们对法的理性、情感、意志和各种心理要素的有机综合体?。很显然，这种法律意识的研究路径，是一种心理学的思路，他把法律意识、法律评价看成是一种完全主观化的心理现象，不涉及社会主体的外在活动。我们认为，法律评价虽然与法律意识存在密切的联系，但其本质上已不再是一种低级的法律心理活动，而是一种超越心理活动的层次上升到一种理性化的认识活动，它对法律现象的评价已不再仅仅是一种情感评价，而是包括多种要素的评价的有机结合体。第二种思路是一种价值论的思路。这种思路从法律价值论出发，把法律评价看成是社会主体对法律的价值、意义、作用所作的价值判断，而所谓的价值判断，是社会主体对法律现象的功能、属性、意义以及法律价值所作的主观评定，而这种评定是社会主体从自身的需要出发，以自己接受或认同的价值准则为标准所作的判断。从法律价值论出发的思路，较为准确地抓住了法律评价的主要特点在于法律价值的评估和判断，反映了大多数法律评价活动的本质性特法治建设的瓶颈我国目前法治建设的关键主要不再是“无法可依”，而是“有法不依”，宪法和法律的实效性的不足，已成为当前法治建设所面临的主要问题。法治的首要内容是宪法必须具有高度的权威，否则，宪法只是“一张写满权利的纸”，是纸上的宪法和名义宪法，而不是现实的宪法。在缺乏有效的宪法保障的情况下，违宪的行为不受任何追究，必然大行其道。就行政立法来说，如果违宪或者违法的行政立法得不到纠正，必然造成法律体系的紊乱，使法治徒具虚名。法治的核心在于保障人权，没有司法审查，公民权利将处于危险状态。行政立法的主体行政机关行使着行政权，由于现代社会的发展，行政机关逐渐取得了一定的立法权。由于行政权本身的扩张性、自利性和执行性决定了行政立法对公民权利造成危害的可能性更大。有权利必有救济，如果没有有效的监督机制，公民权利就失去了可靠的保障。我国行政机关以行政立法侵犯公民的人身自由、迁徙自由、财产权利等等的大量实例已经证明了这一点。在美国，行政机关立法的积极性并不高，如果没有外来的压力，行政机关宁愿不立法。从行政机关的观点来看，制定一个普遍规则通常比决定一个特别案件更加困难，立法造成不理想或不曾预料的结果的可能性相对来说更大?。再者，普遍规则更容易引发来自被规制者一致的反对。相对来说，我国行政机关立法的积极性则极度高涨，行政立法的冲动难以遏制，依法行政演变成了“以法行政”，甚至依法争权、以法争利、违法立法、越权立法、无权立法等现象屡屡发生，其原因就在于立法能给行政机关带来方便和利益。这种现象得不到彻底纠正，必然给行政相对人的权利造成相当大的损害。之所以造成这种局面，最根本的原因则在予行政立法缺乏有效的监督机制。违法的行政立法比违法的具体行政行为危害性更大。没有理由限制法院对抽象行政行为的司法审查具体行政行为所针对的对象只是特定的行政相对人，违法的行政行为所造成的危害后果是有限的，而抽象行政行为所针对的对象是普遍的，并且反复适用，在没有被撤消、被宣布无效或废止之前，“永久”地发生作用，对公民权利的损害是具体行政行为所无法比拟的。既然具体行政行为需要司律的权威性。实践证明，这种法律上的愚民政策是不利于法律发展和进步的。而在西方，有的西方法学流派也对法律的价值评价持否定的态度，他们认为，科学的法学只研究严格意义的法律，它要提供的是实在法的知识，而不是关于法律应该是什么的答案。分析实证主义法学派的代表人物凯尔逊就公开反对以客观的、绝对的、普遍的正义原则对法律进行评价，他认为这些抽象的价值标准本身的意义就无法确定和确证，依此为尺度进行的法律评价结论，不能被科学地认知，更不可能进行科学的检验。不过，分析实证主义法学派虽然反对对法律进行价值判断，提出了“恶法亦法”的论点，但是如果据此断定该学派拒绝任何形式的法律评价那将是对该学派的极大的误解。综观该学派主要法学家的着作，他们对法律的事实、法律内在逻辑关系的分析还是体现出了逻辑判断的明显倾向，他们分别运用逻辑判断、语言标准、结构主义等实证的方法来对法律的各个层面进行判断和度量，揭示法律规范、法律体系之间的内在逻辑关系或形式上的统一性。从该学派的整体性来看，他们倾向于从事实的层面或角度来评价法律，而不愿诉求伦理的帮助或道德上的评价。西方另一个重要法学流派是社会法学派，这一学派虽不像分析实证主义法学派那样公开反对法律的价值评价，但在评价的重点和寻找法律评价的标准上却很有自己的特色。他们认为法律评价的中心应该是“活法”，即是指实际生活中发生作用的法律而不是纸面上的法律，而评价法律的作用的衡量尺度就是利益标准，主要是看法律能否公平地协调处理好各种利益关系，平衡各种权益冲突，化解各种利益纠纷，达到社会利益实现的最优化。这种以利益为尺度而对法律的功效进行的判断和评定，使法律评价从价值评估的“主观范畴”走进了一个“客观化”的领域，使法律评价从一种个体化的认识活动发展成为一种社会性的评价，并凝结为一种具有时间性的客观化的社会工作。综合以上论述，各个学派对法律评价的侧重点、所运用的方法、评价尺度虽然有较大差异，但毫无疑问，他们在各自的理论基点上从事着对法律的评价并进行着法律评价的理论研究探索。那么法律评价具有什么样的功能呢?在法律发展的过程中，何以需要对法律进行评价?这种功能性分析是非常必要的，以下分别从社会个体和国家两个方面进行阐述。首先，从社会个体方面来看，参与法律评价活动是社会各界形成正确的法律观念及合法行为的基础。众所周知，法制社会中良性法律秩序的建构需要社会公众普遍的信法观念和法律信仰的支持，这是社会公众守法行为的内在保障，也是稳定的合法行为的社会基础。而公众的法律信仰的形成来自于他们对法律的认同感，来自于他们对法律的肯定性评价。这种肯定性评价的获得，一方面，当然有利于国家立法、执法、司法的正当性和公正性，使法律合理地分配权利、义务，并通过强有力的手段加以保障，这是社会公众法律认同感的现实基础。另一方面，则通过社会个体内在的体验和认同，而这种体验和认同则必须通过他们的法律评价活动来完成。如果社会个体对法律漠不关心或不能正确地对法律进行评价，就会形成他们对法律的冷漠态度或法律偏见。对法律的冷漠态度或法律偏见都会导致社会个体对法律的怀疑或否定，因而难以从内心形成对法律的认同。其次，社会个体对法律的评价以及通过集合这种评价而形成的法律舆论，有利于纠正不当的法律行为或推动法律的改革。法律发展史表明，任何重大的法律改革运动都根源于社会法律舆论的推动，当出现广泛性、群众性的改革呼声时，权威机关就面临着反思、修正有关法律制度的社会压力，而这种压力必然会转化为一种改革的动力。另外，社会的法律评价有助于法律机构矫正自己的违法或不当的法律行为。现实中，群众的法律评价往往是法律机构修改法律的重要信息来源，利用这些法律信息，立法机构及时地发现法律出现的漏洞或其他的欠缺之处，并及时地通过法律手段，完善相应法律制度或规则。同时，社会成员的法律评价，也可以使法律机构及时发现自己的不当法律行为并及时地加以改正。第三，社会个体的法律评价是排泄个体不良法律情感并进而沟通、协调社会个体与国家之间紧张关系的调节机制。社会个体并非都能对国家的法律持认同态度，反之他们有可能形成对法律的排斥心理或否定性的评价态度，这种态度通过一定的方式表现出来后，使国家有可能采取相应的措施来加以纠正和改变，引导他们树立正确的法律态度。同时，这种法律态度排泄出来以后，社会个体也可以通过他人或社会对其态度的反应来识别自己的态度的公正性、客观性，从而达到自我校正的效果。从国家方面来分析，法律评价的功能根植于建立法治国家的需要。依法治国，建设法治国家是我们的战略目标之一。依法治国本质上是依良法治国”J(限卜，而所谓良法既有价值层面的衡量尺度，如正义、秩序、效率等;也有形式层面的标准，如法律渊源的合理性、法律体系的内在统一性、法律表达的准确性、科学性等;同时，还有法律运行效果方面的要求，如社会利益的协调、平衡能力、社会生产力的提高，等等。综合这三方面的衡量尺度，方可形成一个全面的良法判断标准。从实践来看，只有符合这三个方面的要求，才能够称得上是良法。应该提出，要实现法律的良法化，条件之一必须是按照良法的标准来对现行有效的法律进行科学的评价，以从中发现法律的不良方面并加以纠正。.具体来说，法律评价在良法形成和建构方面的主要功能表现在如下几个方面。第一，有助于法律的及时废、改、立，提高立法的技术水平。已制定的法律只有通过实践检验才能发现法律制定得好还是坏，才能断定立法水平的优劣。这种评价性的社会工作，是法律实务部门需要经常进行的工作。在评价过程中，发现哪些法律规则已经过时，哪些法律条文需要补充，哪些内容在立法上有遗漏等，都可以反馈给立法部门，使立法部门能够及时地修改、补充或废止有关的法律。不仅如此，通过经常性的法律评价，可以总结出立法的经验、教训，并提升立法的技术水平，使立法在具体的细节上或整个法律体系的统一上日臻完善。第二，法律评价有助于改善执法、司法。广义上的执法包括行政执法和司法，从本义上讲都是属于法律实施的活动，是纸面上的法律转化为现实的法律的过程。由于受到执法者的法律素质、执法环境与条件以及法律质量的影响，执法的效果可能存在较大的差异性，也可能在执法中反映出种种问题。而及时地发现执法中存在的问题，并果断地采取法律对策加以整治便成为非常必要的法律评价工作。近些年来，无论是科研机构还是法律机构都从事过一些具体法律的评价工作，如北大龚祥瑞教授主持进行的行政诉讼法实施情况的调查和评估，中国政法大学郑永流教授主持的农村地区法律意识的调查和评估，等等。通过他们的一系列评估活动，了解已生效法律对社会关系的调整程度和调整质量，客观上有利于改进执法的质量。随着法治的发展，这种社会性、专业化的法律评价工作将越来越普及和深人，相应的法律评价手段和技术水平也越来越高。第三，法律评价有助于监督执法，保障行政执法、司法的公正性。强大的社会法律舆论具有伸张正义、抑制偏私的功效，这已是发达国家成功的法治经验。通过社会公众广泛而普遍的法律评价，使执法部门的执法工作受到群众严密的监督，这既是促使执法公正重要的外部力量，也是执法部门及时发现自身执法中存在的问题的重要信息来源。正确对待这些群众的意见，认真反省自己的执法工作，防止和及时纠正执行偏差，这对于公正执法是非常有益的。最后，法律评价结论还是衡量执法水平高低的一个很重要的参考指数和衡量指标。高水平的执法既是对法律全面、