[法律资料]中国本土案例指导制度之构建.doc

中国本土案例指导制度之构建2005年最高人民法院公布了人民法院第二个五年改革纲要，与1999年公布的第一个五年纲要相比，这期纲要特别增加了“改革和完善审判指导制度和法律统一适用机制”一节，并使用了“建立和完善案例指导制度规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”措词，明确提出了人民法院案例指导制度的构建目标。这是一项有重大意义的改革创举，为案例工作提供了大有作为的制度空间。笔者认为，明确案例指导制度的历史渊源及可行性是构建案例指导制度的前提、认清案例指导制度的性质及对其准确定位是构建案例指导制度的基础，找准构建案例指导制度过程中存在的问题及有效的应对举措是成功构建案例指导制度的关键。本文试在以上几个层面进行探讨并表达笔者的一点浅见。一、构建案例指导制度的历史渊源及可行性近年来，一些影响大的案例不但在法院审判工作中而且在社会公众当中越来越受到重视，在高等院校内的案例教学普遍受到广大学生的热烈欢迎;很多出版社、重要媒体也更加重视案例的出版汇编和宣传报道工作，各大新闻广播台及电视台也把以案说法类的节目打造成台里的主打节目，中央电视台的今日说法栏目更是吸引观众眼球的亮点;法院的法官在办理新类型及疑难案件时，在查阅现行法律法规的同时往往还要要查阅大量的案例资料等等。诸多现象充分体现出在市场经济快速发展过程中社会公众法律意识和法律需求的不断增强，这种法律需求推动着我国法治化进程不断前进。众所周知，判例法起源于英国，是英美法系国家重要的法律渊源。自20世纪初以来，英美法系和大陆法系出现了相互渗透和相互借鉴的大趋势，英美法系开始注重成文法的作用，近年来也颁布了许多成文法，大陆法系国家也开始重视判例的作用，导致当今世界出现了两种判例法制度：一种是大陆法系的判例法制度，另一种是英美法系的判例制度。虽然两大判例各有历史渊源和适用规则，但是两大法系在长久适用判例制度过程中积累下了成功的实践和丰富的经验，这为我国目前建立案例指导制度提供了可资借鉴的资源和前提。同时，在专注于两大法系判例制度的同时，我们完全也可以从悠久的中华法系历史演进中找到并获得丰富的实证资源。公元前2世纪秦始皇统一中国后，秦朝建立起相当完备的法律制度，其中，“廷行事”(裁判成例)是秦朝的一种独立的法律形式，当时对许多案件的判决都以廷行事为依据。湖北省云梦县睡虎地秦墓发掘出土的竹简上对此有生动的记载。到西汉时期，廷行事演变发展成为“决事比”，仍然坚持实行已经生效判决执行的典型案例可以作为其后判决的依据。这种在审判中引例断案制度到宋朝时期更加完善，北宋中期以后，出版了大量的判例汇编，作为一种法律形式的断例要经过一定的编纂程序。当时，由于司法活动普遍以例从事，竟出现“以例破法”的问题。明朝时期实行“法例并行”，产生了以律为正文、以例为附注的律例合编的大明律附例，对后世产生重大影响。清朝在立法上实行律例合编，乾隆五年，清律修订完毕，以大清律例定名。当时，例在司法中地位越来越高，以至形成例的效力大于律，以例代律、以例破律的局面。中华民国时期，继续把例(包括判例和解释例)作为重要的法律渊源。由此我们可以明显发现，裁判案例与成文法律相结合，也即律例并行、以例补律是我们中华法系的重要特征之一，其根深深植于中华文明的沃土，是中华民族文明瑰宝的重要组成部分。可以说我们拥有这样悠久、丰富的司法传统资源和实证经验，完全能够很好地构建出合理的案例指导制度，以更加饱满的法律热情和自信积极推动案例指导制度的改革进程。二、对案例指导制度的性质及认识定位对案例指导制度的性质，目前理论界存在两种观点：第一种观点以普通法的判例法为参照，认为我国的案例指导制度的最终目的是建立中国的判例法制度，赋予案例以法律约束力，是一种法官“造法”活动。第二种观点从法律适用角度来界定案例指导制度，认为案例指导制度本质上应当定位于是一种法律适用活动和制度，但不是一种新的法官“造法”制度。“实行案例指导制度是要将案例上升到能够指导以后法院审判工作的地位，而不是像过去那样仅仅起到参考的作用”。我们赞同第二种看法。首先，这种定位符合人民法院“二五”改革纲要中对案例指导制度的定性，即“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作中的作用。”其次，这一定位符合我国国家权利配置的法定框架。按照现行法律规定，立法机关、司法机关和行政机关分别行使着立法权、司法权和行政权。从案例指导制度设计的目的来看，它是为了统一法律适用，确保各级审判机关正确地适用法律，提高审判效率，实现司法公正，因此这一制度有助于国家权力配置的有序运转。再次，案例指导制度与现行的司法解释制度相互补充，确保司法权的充分正确行使。在实践中，我国司法机关所作出的司法解释大部分属于一般化解释，往往以抽象的规定形式作补充性解释，缺乏针对性，不能为法院审判工作提供有效明确指导。案例指导制度的建立可以弥补抽象司法解释的不足，是确保司法权充分和正确行使的适用法律制度。归纳起来就是，我国要探索构建的案例指导制度不同于英美法系国家的判例法制度，它不是基于立法上的权力重新分配而形成的法官“造法”制度，而是在现有的制度框架下的司法体制创新，是一种对如何更好地适用法律的机制探索。也就是说案例指导制度的设计目的是要充分体现司法案例作为法的渊源的地位，而不是要创立新的法律规则或将指导性案例上升为法的形式。“指导性案例是由最高人民法院及高级人民法院依审判管理职能确立的、经过适当程序筛选并经适当形式公开发布的、具有典型和指导意义的、已经发生法律效力的裁判案例。它具有审判实务方面指引、导向的实际影响和具体、明确的指导作用。”实际上它从审判管理和司法方法角度给法官增加一种对指导性案例的强制性的注意义务，要求本级和下级法院必须充分注意并顾及。否则，如果明显背离并造成裁判不公，将要面临司法管理方面的惩戒和纪律处分的风险。三、案例指导制度构建中存在的问题及应对举措从1985年最高人民法院通过最高人民法院公报这一载体发布典型案例、指导全国各级法院审判工作开始算起，可以发现我国在审判实践中已有较长时期的编纂案例的经验积累。但是一直以来，编纂典型性案例并没有被作为一项制度予以建构，只是作为裁判时的“参考”，所以指导性案例的编纂尚缺乏系统性、规范性和指导性。人民法院第二个五年改革纲要首次将案例指导审判提升为一项制度进行建设，作为一项司法改革的目标予以明确，但是目前审判实践中尚未出台有关案例指导制度的规范性文件，对指导性案例的编选程序、编选标准以及发布方式没有明确规定。因此目前理论与实践中存在认识不清和做法混乱的现象。具体来看存在的主要问题有：一是对案例指导制度的性质和定位思想认识不一致，存在较大分歧，部分法院和法官对案例指导工作不够重视。在调研过程中发现，一些法官认为我国为成文法国家，应当排斥判例法，因此否定案例指导制度在我国建立的可行性;还有部分法官在裁判时习惯于去查找相应的法条和司法解释等规定，而较少在查找成文法的同时去查找最高人民法院公布的典型案例，导致未能充分发挥典型案例对个案裁判的具体参考和指导作用。二是典型案例质量不高、数量不多现象普遍存在。在发表的案例中有的案例说理性不强，不注重归纳和总结适用法律的规律，有的滞后于审判实践，一定程度上影响了其作为裁判参考和借鉴的价值。三是指导性案例如何在审判实践中加以运用。在审判实践中各级法院一般都认可典型案例对裁判的指导作用，但是该指导究竟是参考、借鉴、参阅还是拘束，目前没有明确定位，实践中法官们认识也不统一，因此如何将指导性案例与裁判过程较好结合是亟待解决的一个问题。四是指导性案例的制作主体和程序尚不规范。指导性案例的制作程序是案例指导制度得以建立并良性运作的前提，因此必须在程序上明确指导性案例的制作主体、遴选标准、审核标准、发布载体、发布格式等要件。在实践中如郑州中原区法院率先推出的先例判决制度，引起理论界的热议。目前理论界的争议焦点主要集中在指导性案例的制作主体问题上：一种观点认为只有最高人民法院和高级人民法院才能成为制作主体，另一种观点认为最高人民法院和其他上级法院对有关领域先例缺位的情况下，下级法院也可以选择遵循自己本院的先例，来指导其审判实践。此种争议对审判实践带来了不必要的混乱。针对案例指导制度在构建过程中存在的诸多问题，结合 “二五”改革纲要精神和审判实践，笔者认为应当采取以下相应的措施予以解决。首先应当统一思想，提高对案例指导制度的定位认识。我国的案例指导制度是具有中国特色的一项司法改革新举措，而不是对英美法系判例制度的简单翻版，它是我国审判方式改革进程中实践的产物。我国实行案例指导制度，具有可行性和必要性，同时需要指出的是，统一法官的思想认识，要谨防“西化”思潮的影响，要从观念变革的角度入手，联系中华法系律例并行的历史渊源加以理解。其次，要出台统一、规范的关于案例指导制度的相关规定。要依法改革目前案例指导工作中的紊乱状态，我们需要尽快制定完善的案例指导制度的规范性文件，规范性文件应当明确、具体，切实可行，主要内容应当包括：一是正确把握指导性案例的性质和定位;二是案例的选择标准、报送、发布、废止等一系列创制程序;三是指导性案例的的适用与监督等。再次，要建立有效的案例指导激励和约束机制。鉴于目前案例指导制度还处于探索阶段，我们应当建立完善的激励机制，调动广大法官的主观能动性，广开案例信息渠道。同时也应当建立案例指导约束机制，既要防止案例指导流于形式，又要防止案例指导的滥用，确保案例指导制度在审判工作中发挥其应有的效用。四是要明确指导性案例的制作及发布主体。从应然的角度而言，先例的效力来自于它的合理性和说服力，而非靠上级法院对下级法院的命令产生，因此理论上应当允许全国各级法院在审判过程中自动形成案例指导制度，但是基于目前处于改革探索的起步阶段的现实情况，为避免各基层法院之间适用法律的混乱，笔者认为应当由最高人民法院和高级人民法院作为指导性案例的制作主体比较合适，主要原因为：其一，最高人民法院作为指导性案例的制作主体这毋庸置疑;其二，把高级人民法院作为指导性案例的制作主体之一是因为我国幅员辽阔、各地区发展不平衡、地区差异比较大，如果只将最高人民法院作为指导性案例的惟一制作主体，显然不符合实际也不能满足审判实践的实际需求。基于我国当前中央立法和省级地方立法的模式，各级法院在裁判过程中必然要在适用一般法律的前提下结合地方立法法规，这样就必然存在裁判的合理差异性。因此，规定将最高人民法院和高级人民法院作为指导性案例的制作主体符合我国国情，较为妥当。五是实行典型性案例的上报机制，明确指导性案例的选报程序。我们认为鉴于目前发布的典型案例较少，难以发挥案例指导作用的现实情况，应当拓宽案例来源，各级法院已经生效的、符合条件的案例均可报送。具体做法可以为：各审判业务庭将典型案例报送到上级法院研究室(或办公室)进行初查，层层上报;同时为保证典型案例的质量，避免报送到确认机构的案例过多而难以筛选，所有报送的典型案例在报送前应当由该级法院审判委员会讨论通过;对于审判实践中重大疑难与急需解决的问题，最高人民法院和各高级人民法院也可以向各级法院征集相关典型案例，从中择优选定。六是限制指导性案例的数量，确保指导性案例的质量。指导性案例应当少而精，注重质量而限制数量。指导性案例的目的是解决目前司法实践不统一的问题，以案例作为法律适用的标准最大限度地实现同案同判，兼具填补法律漏洞的作用，这就决定了它是一门实践科学、一门运用的艺术。如果指导性案例过多过滥，以至于难以适用，不但会造成法律补漏过于随意，进一步增强法律适用的不确定性，更会造成法官及当事人在选择指导性案例时茫然不知所措。同时，为确保指导性案例的质量，建议由最高人民法院就指导性案例的文书制作标准规定统一格式和要求。根据现行法律规定，我国法院裁判文书主要由案情、判决理由和法律适用、判决结果三部分内容组成。总体上说我国目前裁判文书水平有待提高，特别对裁判理由部分的阐述过于简单、概括。而反观实行判例制度的英美法系国家中，其法律规则主要是从法官的判决理由中引申出来的，在判决书中详细阐述有关的先例和判决的理由。所以，我们认为，应当注重加强法官的职业化建设，提高裁判文书制作水平，进而提高指导性案例的制作质量。七是明确指导性案例的发布和废止方式。目前，法院的典型案例多为通过法院内部刊物在内部发行，而且这些内部刊物数量和发行范围都十分有限，这是远远不够的。法律是公开的，指导性案例当然也应当是公开的。经确认的所有典型案例都必须面向社会公开发布。发布的案例不仅应供审判人员学习、研究、借鉴、参照，而且应供包括其他法律工作者在内的社会公众阅读、研究和评判，增强案例的公开性和透明度。典型案例的公布，可以通过正式的公开发行的专门刊物、指定网站以及定期汇编出版的形式进行。案例指导的效力决定了典型案例应当具有一定的稳定性。但是，随着社会的发展，一些典型案例可能会出现同新的法律法规和司法解释相抵触的情形，或者与上级法院新发布的典型案例相抵触，或者不再适用司法实践的需要。在此情况下，应当由发布典型案例的法院正式公告予以废止。八是加强对指导性案例的适用监督。指导性案例作为司法改革的新生事务，也是一把双刃剑，因此我们认为，在指导性案例的适用上，要特别注意加强对案例运用的引导和监督，使案例指导工作确实落到实处。首先，要建