《借腹生子案》word版.doc

文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/借腹生子案一、本案焦点1、 赵某、赵某某的行为是否构成拐买儿童罪?受害人认为犯罪嫌疑人赵氏姐妹以“借腹生子”为名欺骗受害人，并抢走受害人的女儿，赵氏姐妹的行为已构成拐卖儿童罪;犯罪嫌疑人赵氏姐妹则认为她们的与受害人签订了协议书，她们没有拐卖儿童的故意，也没有拐卖儿童的行为，不构成拐卖儿童罪。2、 如何保护以“借腹生子”方式出生的婴幼儿的合法权益?受害人的代理会认为应在法律上明确“人工受精”行为的法律效力及产生的后果。二、案情简介姚某，女，23岁，安徽省合肥市人，系一农村妇女，是本案的受害人。赵氏姐妹：姐姐赵某，38岁;妹妹赵某某，30岁，均为安徽省合肥市人，是本案的犯罪嫌疑人。2001年8月，经受害人姚某的同意，席某(姚某丈夫的姐姐)代姚某与犯罪嫌疑人赵氏姐妹签订了一份“协议书”。协议书约定，姚某通过人工授精方式为他人(据姚某说是一个姓赵的香港人，但从未谋面)生孩子，生下孩子后，赵氏姐妹一次性付给姚某五万元生孩子报酬。后经赵氏姐妹介绍并包办，姚某在海口市生殖研究中心接受了人工授精手术并怀孕。怀孕期间，姚某的衣食住行均由赵氏姐妹包办。2002年5月4日，姚霜在海南省妇幼保健医院生下了一女婴。赵氏姐妹为了抵赖5万元费用，竟在5月10日，让姚某出院，同时将姚某所生之女强行带走，不让两母女相见，5月12日赵氏姐妹强迫还在坐月子的姚某登机回安徽，且未支付约定的五万元报酬。受害人姚某将此事告诉席某，席某委托我做为受害人姚某的代理律师。三、办理情况我受理此案后，迅速以赵氏姐妹涉嫌拐卖儿童罪向公安机关报案，请求公安机关为姚某追回被赵氏姐妹抢走的不满月的婴儿，并依法追究赵氏姐妹拐卖儿童的刑事责任。同时四处查找婴儿与赵氏姐妹的下落。琼山市公安分局府城刑警中队接到报案，对此事进行了调查。经调查发现，姚某与赵氏姐妹之间确实签定了一份关于“人工授精”怀孕生子的协议，且姚某已依此协议通过人工授精方式产下一女婴，该女婴也确已被赵氏姐妹抱走。而后公安局又查明该女婴被寄养于海口市港苑小区C座11层13号的杨家。查明女婴的住所后，我和受害人姚某请求公安局将该女婴救出，并提出可作亲子鉴定以证明女婴与受害人之间的血缘关系。但是琼山市公安局府城刑警中队并不接受此请求，也未将女婴从杨家救出。后来公安机关从合肥将犯罪嫌疑人赵红抓获归案，但公安局很快对其改变了强制措施。此后，我和当事人多次请求公安机关将女婴救出，让受害人母女团聚，最终公安机关救出被藏匿的婴儿。2002年8月26日，琼山市公安局对受害人姚珂以“赵某主观上无拐卖女婴的故意，客观上也未实施行为”为由作出不予立案的决定。因姚某不愿也没有能力抚养孩子，经公安机关主持调解，由港商收养孩子，一次性支付姚珂补偿费用5万元，姚某顺利返回了安徽老家。四、分析和建议结合赵氏姐妹在本案中的各种行为，我认为赵氏姐妹已经构成拐卖儿童罪，认定赵氏姐妹已经构成拐卖儿童罪的法律依据如下：1、赵氏姐妹具有出卖婴儿的犯罪故意。赵氏姐妹从一开始就欺骗受害人姚珂，说姚某只是替人怀胎，形成胚胎的精子与卵子都是由别人所提供。赵氏姐妹以为姚珂女儿看病为由，从姚珂手中骗走婴儿，然后强行将姚珂送回合肥。当姚珂三番五次找她们要回婴儿时，她们都以种种借口或干脆不接电话来拒绝姚珂的要求。同时，根据姚珂与赵氏姐妹于2001年8月9日签订的协议书，赵氏姐妹利用姚珂来“借腹生子”，目的就是要将姚珂所生的婴儿提供给一位港商。姚珂生下婴儿以后，赵氏姐妹没有依约付给姚珂5万元，而是利用欺骗的手段抢走姚珂的女儿，她们在本案中的一系列行为均清楚表明，赵氏姐妹具有出卖婴儿的犯罪故意并实施了犯罪行为，已经构成了犯罪。2、赵氏姐妹的行为符合我国刑法第240条第二款的规定以及第240条第一款第(八)项，已经构成拐卖儿童罪，并且具有从重的犯罪情节。我国刑法第240条第二款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的”。赵氏姐妹以出卖姚珂女儿为目的，用欺骗的方式从姚珂手中抢走婴儿，并且有贩卖、中转的行为，按照上述法律规定，赵氏姐妹具有上述行为中的不止一项的犯罪行为，充分说明她们已经构成了拐卖儿童罪。我国刑法第240条第一款第(八)项规定，将妇女、儿童卖往境外的，应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。赵氏姐妹想将姚珂所生的婴儿卖给一位港商，然后从中获得不法利益。她们的行为属于将儿童卖往境外的行为，该犯罪行为具有从重情节。3、2000年3月20日的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、全国妇女联合会公通字(2000)26号第四条规定：“正确适用法律，依法严厉打击拐卖妇女、儿童的犯罪活动。”这次“打拐”专项斗争的重点是打击拐卖妇女、儿童的人贩子。凡是拐卖妇女、儿童的，不论是哪个环节、只要是以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转、窝藏妇女、儿童的行为之一的，不论拐卖人数多少，是否获利，均应以拐卖妇女、儿童追究刑事责任。根据上述规定，赵氏姐妹以出卖婴儿为目的，实施了拐骗、贩卖、中转、窝藏婴儿的犯罪行为，已经构成了拐卖儿童罪。虽然追究赵氏姐妹的刑事责任有充分的法律依据，但是公安机关对本案的性质有不同的看法，它根据双方的一纸协议，认定赵氏姐妹“主观上无拐卖女婴的故意，客观上也未实施该行为”为由，作出不予立案的决定。此案暴露了我国立法的空白地带，人工授精(借腹生子)这一行为虽然还未被广泛认可接纳，但现实中这种现象已不是少数，而且有增多的趋势。具体而言，我国现有的“借腹生子”交易可以分为三类：第一类是只“借腹”的借腹生子，孩子需求夫妇自己提供精子、卵子，被借腹者只管代孕、分娩。第二类是“既借腹又借卵”的借腹生子。第三类是“借性、借卵和借腹”全套的借腹生子，被借腹者与借腹者通常约定，孩子生完后合同履行完毕，借腹者支付约定报酬，双方不再有任何关系。在本案中，赵氏姐妹与姚珂签订协议目的就是向姚珂“既借腹又借卵”，属于“借腹生子”交易的第二种类型。通过这种类型生出来的婴儿到底与谁形成父母子女关系本身就有很大的争议。在以“借腹生子”出生的婴儿作为非法交易的关系中，借腹生子很可能成一方违约时另一方要挟对方的工具，也可能被双方争来争去，还可能被双方遗弃。无论是基于对社会安定的维护，还是基于对相关当事人的权利保护，有关部门都应该制定关于“人工授精”行为的管理规范，并在法律上明确该行为的法律效力及产生的法律后果，防止有不法分子利用这一手段变相的拐卖儿童，同时也可以防止像姚珂这样的悲剧再次发生。即使是再次发生“姚珂事件”，由于法律规定明确，有法可依，操作起来也方便、迅速。勤杂工的补偿金现年57岁的老刘，在一家工厂干了整整20年的勤杂工。人过半百老而无能了，工厂一句话就让他走人，了断了20年工作关系，一分钱补偿没有，甚至连一句安慰的话都没有。老刘觉得十分委屈。得到工厂口头通知的那天，老刘刚收发完信件正在冲厕所。老刘简直不敢相信这是真的，踉踉跄跄回到独住的小屋，伤心的他连饭也吃不下，觉也睡不着。老刘后来还是问了厂里的工资科长，为什么要辞了他?工资科长说老刘年岁太大了，体力大不如从前了，再干这些杂活，苦累不说，哪天不注意摔倒摔伤了工厂负担不起。老刘则认为，二十年来尽管自己的工资待遇很低，每月不过五、六百元的工资，但自己不计较这些，工作勤勤恳恳任劳任怨，厂里有啥活就干啥活儿，领导叫干啥就干啥，怎能因为自己老了就不不让干了呢?如果工作中摔伤了，那也是工伤，正应当由厂里负责，工厂这么做是推卸责任。一向老实巴交的勤杂工老刘，谁也没想到竟然和工厂打起了仲裁官司，并且最后还打赢了，获得了相当于20个月工资的经济补偿。打赢官司后的老刘既高兴又无奈，他说自己虽然是勤杂工，但在厂里干了二十年，和厂里还是有深厚感情的，是迫不得已才打官司，打赢了官司自己的后半生才有一点保障。工厂很快支付了老刘经济补偿，老刘带着深深的遗憾和留恋离开了干了二十年的工厂。点评：看了老刘的故事悲喜参半，老刘是那样热爱自己的工厂，因为劳动关系的解除他不得不离开。老刘工作二十年认真负责竞竞业业，最终还是好人有好报，20个月工资的经济补偿金虽说数目不大，但对经济困难老刘来说还是一定的保障。劳动法第28条规定，用人单位根据劳动法第24条、26条、27条规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定向劳动者支付经济补偿金。工厂是以老刘人老体衰工作不能胜任为由解除劳动合同的，符合劳动法第26条第(二)项的规定。劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法第7条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。”按照上述规定老刘只能获得十二个月的工资补偿，老刘为何却获得了二十个月工资的补偿?原因在于仲裁机构没有认可工厂解聘的理由。需说明的是，经济补偿金上部封顶的只有“劳动者不能胜任工作双方协商”这两种解除劳动合同的情形，其它情形是不封顶的。如果劳动者是因为患病、非因工伤不能从事用人单位另行安排的工作为由解除劳动关系的，劳动者除获得经济补偿外，根据违反和解除劳动合同的经济补偿办法第6 条规定同时还应获得不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。补偿办法第10条还规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”保安的遗憾小赵从广西农村来到海口后在一大厦当保安。大厦是一家房地产开发公司开发的，老板包吃包住每月支付500元包干工资。小赵一天24小时吃住在大厦，和另一名保安一起负责大厦的安全保卫工作。因房地产公司转移到上海从事商品房开发，大厦的管理委托了专业物业管理公司，老板去了上海，小赵工作了3年便下岗了。为此，小赵多次和老板电话联系，希望公司适当给自己一点补偿。转眼两个多月过去了，老板答应给补偿但一直没有兑现。小赵和朋友一起旁听新公司另一位保安与公司的劳动节仲裁官司之后才决定也和房地产公司打一场加班费官司。小赵说，工作三年没休息日、节假日，老板没有多发过一分钱，他要把这三年节假日工资和平时加班工资都要回来。结果是，小赵的请求被仲裁委驳回了。小赵不服接到裁决后第16天又起诉到法院，一审、二审均判小赵败诉。小赵没有节假日地天天加班加点为老板工作，为什么就讨不回节假日工资和加班费?点评看了小赵的遭遇深表同情，但同情代替不了法律，只能为小赵感到遗憾。一、小赵本有权获得加班工资。劳动法第36条规定，劳动者每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过44小时。第41条规定，用人单位可以延长工作时间，每日不得超过1小时。因特殊原因需延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下，每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。小赵和另一名保安，除了8小时睡眠，有16个小时都在工作，明显超过法定工作时间和法定延长工作时间。劳动法第44条第(一)项规定，延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的报酬。二、小赵本有权获得休息日加班工资。劳动法第38条规定，用人单位应当说保证劳动者每周至少休息一日。而小赵工作三年竟从未休息过一日，依照劳动法第44条第(二)项的规定，应支付小赵不低于工资百分之二百的报酬。三、小赵本有权获得节假日加班工资。劳动法第40条规定，元旦、春节，国际劳动节、国庆节是我国的法定假日。小赵工作三年不但没有休息日也没有节假日，依照劳动法第44条第(三)项规定，应支付小赵不低于工资百分之三百的报酬。四、因过60日仲裁时效和15天诉讼时效不受法律保护。劳动法第82条规定，劳动者应自知道或应当知道权利被侵犯之日起向劳动争议仲裁机构申请仲裁，超过60日就已过仲裁时效，小赵因此被仲裁机构驳回。劳动法第83条规定，劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉。人民法院根据该条及劳动法第82条均可驳回小赵的起诉。根据2001年最高人民法院关于审理劳动纠纷案件司法解释的规定，虽超过60日仲裁时效，但有正当理由的除外。这对弥补仲裁时效较短的弊端无疑是极为有利的，但该司法解释没有规定什么是超过60日仲裁时效的正当理由，缺乏可适用性。笔者以为向工会反映、向劳动监察机构投诉以及向调节组织申请调解等可以认为正当理由。宋某故意伤害案的辩护词审判长、审判员：海南金凯旋律师事务所受本案被告人宋某的委托，指派我出席今天的庭审，担任宋某的辩护人。开庭前，我会见了当事人宋某，查阅了检察院移送法院的主要证据复印件，对案情有了基本了解。现结合今天的庭审调查情况，发表如下辩护意见，希望引起合议庭的重视，并被采纳。一、海口市人民检察院“市检刑诉字(2002)第49号”起诉书指控宋某犯故意伤害罪，且在共同犯罪中起指挥作用，系主犯。本辩护人认为该指控事实不清，证据不足。1、指控宋某故意伤害被害人周某据不足。纵观检察院的起诉书，认定宋某亲自动手实施的伤害行为只有两处，一处是在二楼舞池里，因被害人周某在舞池又是抽烟又是乱跳，不听保安劝阻，宋某照周某的腿部踢了一脚。宋某用脚踢周某虽然方式欠妥，但远远构不上刑法意义上的故意伤害行为，从周某当时被踢后的表现(继续与保安争吵，往楼下跑等一系列行为)，宋某在舞厅里踢被害人一脚没有产生刑法意义上的伤害后果。起诉书认定的另一处伤害行为是宋某和董某被害人往楼下跑时，追上殴打，宋某一脚将周某踢倒在地，后脑再次重重地撞向地面。该项认定事实不清，证据不足。(1)宋某本人不承认是他将被害人周某踢倒在地，相反他于2001年7月26日、27日向侦查机关供述中提到有三名男子从歌厅冲出外面，殴打周某，其中一人将周踢倒在地。本案其它被告人包括被非法放掉的何昌剑，也做了相同的供述。(2)同案犯李某001年7月23日向侦查机关的供述，印证了宋某上述供词。李某供称“那拉我衣服的人(指被害人周某)已冲出一楼大门往外跑，我就赶紧跑下一楼，在一楼大门外看到一个男青年将拉我衣服的人一脚踢倒在地，仰躺在迪士高门前南航西路边的花池旁，有两三个人在用脚踢他，我就跑到离他们两、三米远的地方被宋部长(指宋某)拉住了，他叫我回去。”(见主要证据复印件第63页1217行)(3)同案犯董某是和宋某一起从迪厅里追出来的，对于被追赶的被害人周某在楼外被打的情况应该是清楚的。但在2002年以前供述中，从来没有提到是宋某一脚将周某踢倒在地的事实，恰恰相反，其在案发不久的2001年7月23日供述中，说：“当他(指周某)跑到公路时就自己摔倒了。(见主要证据复印件49页第4行)”董某在2001年7月23日、24日，2002年1月10日、4月18日的供述中，均供称有三、四位客人从歌厅里追出来，在周某倒地处对周进行殴打。(见主要证据复印件49页第89行、52页第5行、61页第17行)(4)目睹打人过程的保安罗某(见起诉书P4第23行)2001年10月18日供称：他在迪厅外停车场指挥车辆时，一个稍微有点胖，穿红色上衣，大约20多岁的青年(周某)从他身后跑过，从舞厅门口追出来三、四个人，追出来的这些人在马路边追到了那个青年并且打了起来，他看到宋部长(指宋某)、董部长(指董某)站在歌舞厅门口前的停车场出口那里，就过去问他们是怎么回事，他们说是客人在上面喝醉酒打起来了，说完后，宋部长叫他去指挥车辆(见主要证据复印件P91第14行、P92第115行)。2001年7月24日供称在滚石外面有四个男人追打一个穿红上衣的男人，穿红上衣男人的也在还手，后来他就蹲下来，又倒在地上，打人的四个男人跑开了，他只看到有两个人向南航西路方向跑了。他还看到宋某在现场用双手推开拦阻围观的人(见主要证据复印件P94第1219行、P95第89行)。综上所述，检察院向法院提供的主要证据复印件证明，被害人周某在歌厅外马路边倒地至少存在三种可能。第一种可能是宋某踢倒的。第二种可能是周某因酿酒，自己摔倒的。第三种可能是从歌厅里出来的客人踢倒的。三种情况都有认定的证据，也都有否定的证据。检察院据以宋的主要证据没有达到排除后两种可能性的程度，属于事实不清，证据不足，不能认定。2、宋某主观上没有伤害周某的犯罪故意。周某在舞池胡闹，宋某首先对他进行劝阻，劝阻不成令人将周某架出舞池，这中间宋某踢周某一脚，算不上故意伤害犯罪。周某往楼下跑时，保安李某手持警棍也往楼下跑，宋某看见后，让他放警棍，表明宋怕警棍伤人。在一楼大门口处，宋和董某拦住追下来的众保安，让他们回到岗位上。周某被人打倒后，宋某一方面及时报110，一方面阻拦围观的群众。这些事实除宋某本人供述外，董某、李某、罗某等人均有供述，相互印证，这些事实表明宋某主观上没有伤害周某的犯罪故意。3、宋某没有指挥众保安共同伤害周某。(1)在舞池里，宋某命令在场的其他保安将周某轰出舞池(见起诉书第3页第6行)的行为，是为了恢复舞池秩序，因为当时周某因借着酒兴，在舞池中又是抽烟，又是乱跳，不听劝阻。宋某这样做在履行保安职责的正当职务行为，不是指挥他人伤害周某。(2)起诉书认定在二楼门口，宋某大声指挥：“打死他，给我打，”没有证据证实。当时在二楼门口的保安人员除宋某、董某外，还有李某、曾某、李某、刘某、肖某，有在楼口当班的迎宾小姐吴某、陈某、叶某。宋某既然是大声指挥，听到的人必然不只董某一个人，但奇怪的是，该情节只有董某一个人在2002年4月18日供述中提及，其他人均不能证实。根据孤证不能定案的原则，起诉书的该项认定因证据不足，不能成立。(3)起诉书认定，宋某、董某、李某、曾宪飞等人在二楼楼梯口处追上周某后，宋某指挥众保安：“给我狠狠地打”，(见起诉书第3页第1112行)更是无中生有。从检察院据以定案的主要证据复印件看，所谓被宋某指挥的众保安董某、李某、曾某等人无人证实宋某指挥他们狠狠地打。该项认定，跟已为大量证据所证实的，宋某、董某让从楼上追下来的保安回岗位上班的事实严重相悖。在旁观看的刘某、李某、肖某(见起诉书第3页第1617行)，也不能证实。可见检察院指控宋某在共同犯罪中起指挥作用，因无证据证实，不能成立。综上分析，检察院指控宋某犯故意伤害罪，且是共同犯罪的主犯，事实不清，证据不足，依据刑事诉讼法的有关规定，指控的罪名不能成立。二、本案得以定案的另一重要证据是公安机关的法医鉴定，该鉴定由于内容矛盾不能作为证据使用。该鉴定记载尸检时间是2001年7月18日、20日，案发时间是2001年2月7日凌晨，出具鉴定结论的是落款时间是2001年5月1日。由于宋某等人故意伤害案发生在2001年7月7日凌晨，而鉴定