《试论法院调解》word版.doc

文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/试论法院调解摘要：随着社会主义市场经济的不断发展与完善，随着我国公民、法人或其他社会组织的法律意识的不断提高，人民法院的调解制度也伴随着新的形势不断地得到改进与完善，如何适应新的形势，它面临着挑战和存在弊端有哪此，现就人民法院的调解制度的概念与内涵、作用以及适用原则调解方式适用范围，审判实践中利弊作以下深入分析，以期达到审判实践中便以操作的目的。一、法院调解制度的概念内涵法院调解，是指在诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行平等协商，达成协议，并经人民法院认可，从而解决纠纷所进行的一种诉讼活动。因此，也称诉讼调解。法院调解有两层含义，其一是说：法院调解是一种诉讼活动，是人民法院的审判人员在审理案件过程中，对当事人进行法制宣传教育和思想疏导工作的活动;其二，法院调解是人民法院依照法律的规定进行诉讼活动，行使审判权，审理结案的一种方式。法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上讲，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决;从诉讼程序上来讲，在普通程序的简易程序、第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解。因此，其适用范围具有广泛性。二、为什么要进行调解，调解有什么现实意义。民事案件，民事案件往往发生在同乡、同村或街坊、邻居、亲朋之间，一般是人民的内部矛盾，这种矛盾可以通过法制宣传教育，用自主协商的方法和思想疏导方法来解决，存在着进行调解的基础。当事人对发生争议的民事权益具有任意性，权利主体可以自己决定是否行使和如何行使，可以自由处分，因而，民事案件存在着调解解决的可能性。从司法实践看，法院调解深受当事人欢迎，也是由人民法院的性质和职能决定的。司法为民，替人民排忧解难是人民司法的优良传统，采用调解的方法，说服教育的方法解决纠纷，是保护人民利益，增强人民内部团结的一种好的工作方法。实践证明，坚持和强调法院调解具有重要现实意义。第一，有利于彻底、迅速的解决纠纷，化解矛盾，提高办案效率。我国民事诉讼法调解是有其深刻的历史渊源，从历史上看，新民主主义革命时期，社会主义建设时期，调解制度发挥了其应有的作用，我们遵循这项原则，得到了实践证明，积累了一定的实践经验，其核心也是通过人民法院审判人员对当事人进行法制宣传和说服教育工作，促使双方平等协商，互相谅解，自愿达成协议，解决纠纷。这样，纠纷解决就比较彻底，能够息事宁人，和睦相里，有利于社会稳定，能够缓解社会批评，增加满意度，减少司法成本和错案成本，并且也不存在上诉问题，调解协议也能够顺利履行。该意义的产生，是基于当事达成调解协议，接收调解书后，诉讼即告终结，而不论该调解是发生在一审中，还是发生在二审中。第二，有利于普及法律知识，增强守法观念，使当事人依法行使权利，履行义务，预防纠纷，减少诉讼。人民法院调解的过程，也是向当事人和人民群众进行法制宣传教育的过程。通过人民法院的调解工作，使当事人和周围群众受到良好的法律政策教育，可以提高他们的法制观念，使他们了解什么是法律所允许的，什么是法律所禁止的，起到调解一案，教育一片的作用，从而可以预防纠纷，减少诉讼。该意义的产生，是由于调解的结果是基于双方当事人的意愿，相对于强制性的判决结果更易于为双方当事人所接受，在履行调解协议时相对而言比较顺利。第三，有利于增强人民内部团结，尤其是双方当事人的团结，维护社会安定。民事纠纷虽属人民内部矛盾，但如果处理不当或处理不及时，也会影响当事人之间的团结，甚至使矛盾激化，影响社会安定。人民法院通过调解，采取法制宣传教育和思想疏导的方法，提高当事人的法制观念和思想觉悟，平等协商，解决纠纷，能够不伤和气，增强团结，维护社会安定。该意义的产生，是基于与法院判决相比较，以调解的方式来处理双方当事人之间的纠纷，双方的对抗程度较弱，从而有利于双方的团结。三、人民法院调解制度的适用原则。人民法院调解案件，应当遵循以下原则：第一自愿原则。自愿原则是调解工作必须遵循的原则，首先，用调解方法解决纠纷，要双方当事人自愿，当事人拒绝调解或不同意法院用调解方式结案的，法院不应强迫当事人接受调解。在审判实践中，当事人愿意调解，也有调解解决的可能的，用调解的方法来解决;当事人不愿意调解或调解无效的，就要及时判决。不能久调不决，拖延诉讼。其次，达成调解协议要自愿，调解协议必须是当事人互相谅解。自愿达成的，从实质上说，调解协议的内容是双方当事人真实的意思表示，不能是强迫、压制的结果。第二，合法原则，包括程序合法与实体合法，两方面不能偏激，重程序偏实体，与重实体偏程序，都会造成严重后果，比如：我庭1996年审理一起原告小河镇西雷村村委诉二被告巩连信、巩长保承包合同纠纷一案，双方对承包的耕地面积期限承包标底以及拖欠承包费款项均达成了协议，但在送达调解书过程中由于二被告一人在场，硬代另一被告签收，造成了原告申请执行过程中，另一被告以未收到调解书为由，中止执行，进行再审的高成本诉讼，另一方面是指调解协议的内容必须不违反政策、法律规定。人民法院用调解方式审理民事案件，必须遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则，严格依法进行，在审判人员主持下达成的调解协议，必须符合法律的规定，也不得违背国家政策。对于调解协议，人民法院必须认真审查。发现违背法律和政策的，不应批准。虽然在调解过程中允许互谅互让，允许当事人放弃或减少诉讼请求，处分自己的民事权利，但这种处分权必须在法律规定的范围内行使，不能违反政策、法律的规定，不得损害国家、集体和他人的合法权益。另一方面是指法院调解要遵循法院程序，依法定程序进行调解。调解的开始、进行调解方式、程序，调解协议的达成和调解书的送达都要严格遵循法律的规定。第三，查明事实，分清是非原则，以事实为根据，以法律为准绳是人民法院审判工作必须遵循的基本原则，也是法院调解必须遵循的原则。案件事实是对当事人进行说服教育，做好调解工作的基础和依据，只有案件事实搞清楚了，才能分清是非责任，才能有理、有据地说服教育当事人;才能正确地适用法律、政策，正确处理案件。因此，法院调解一定要在查明事实，分清是非的基础上进行，如果事实不清，是非不分，当事人很难相互谅解，达成协议，违背原则的调解，是法律所不允许的。四、调解制度的方式及其适用范围。当事人达成调解协议，经人民法院审查核准的，应当制作调解书。一般而言，在司法实践中，人民法院的调解是以法官为主的执权主义模式，即在审判人员独任或合议状态下，是由当事人通过平等协商，互相谅解，达成调解协议后要经过人民法院的承认和认可的方式。但是司法实践中采取职权主义的方式，往往有其局限性，大量的民事案件适用换位调解，换位调解也具有其独特的作用，所谓换位及审判人员站在双方当事人的地位上，进行权衡利弊的分析，能够避免当事人对法官产生不必要的误解或偏袒一方当事人的错觉，比如：在审理原告郭建国诉被告杨金峰欠款2500元纠纷一案中，由于原告郭建国将借款交给介绍人李得卫，李得卫又将该款交给被告杨金峰，并让杨金峰出具了未注名被借款人的欠据，李得卫死亡后，原告郭建国以本人持有欠据为由，提起诉讼，双方矛盾激化，原告称我持有你本人认可的欠据，被告辩，我自己以付给李得卫欠款，我们就是站在原告地位分析，原告有理，应当符合哪些法律规定，才能达到目的，站在被告位置上分析，你冤得提供哪些证据，才能与原告主张进行抵销，承办人未发表意见，出承了双方当事人以返还1250元达成了调解协议，由于调解制度具有广泛性，因此，在一审、二审、再审中均可适用，那么哪些案件不需要制作调解书呢?根据法律规定，根据法院的规定，不需要制作调解书的案件有以下几种情形：(一)调解和好的离婚案件;(二)调解维持收养关系的案件;(三)能够及时履行的案件;(四)其他不需要制作调解书的案件。对于不需要制作调解书的调解协议，应当记录笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。在双方当事人不能同时签收后的情况下，要告知先签收的当事人等待对方当事人签收后调解书才发生法律效力。调解书同人民法院生效的判决书具有同等法律效力。这种法律效力表现为约束力和执行力。约束力是指调解书一经双方当事人签收即标志着人民法院对当事人双方的争议做了最后处理，当事人应受其约束，不得就同一诉讼标的，同一理由再行提起诉讼，人民法院非法定程序也不得撤销调解书或改变调解书的内容。执行力是指具有执行内容的调解书当事人应当自动履行，一方当事人不履行时，对方当事人有权请求人民法院强制执行，调解书是由人民法院强制执行的依据，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议的内容违反法律的，可以申请再审，经人民法院审查属实的，应当再审。五、调解制度的效力调解的效力是指人民法院主持调解成功，双方当事人达成协议，并以法定程序接受调解所产生的法律后果。双方当事人达成调解协议的，对于不需要制作调解书的案件而言，双方当事人、审判人员、书记员在调解协议上签名或盖章后，调解即有法律效力，而调解书则是自双方当事人签字后才发生法律效力。在调解书送达之前，当事人一方或双方反悔的或调解书送达时当事人拒绝签收的调解书不成立，法院应对案件继续进行审理，调解书生效后，于生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面：第一，诉讼结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉;第二，对调解书不得上诉，这是因为调解协议是当事人自愿协商所形成的结果，不存在不服调解书的问题，也就无所谓提起上诉，对已生效的调解书，当事人只能申请再审。第三，当事人在诉讼中争议的法律关系中的争议归于消灭，当事人之间实体上的权利义务关系，依调解协议的内容予以确定。第四，具有给付内容的调解书，具有强制执行力。人民法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，人民法院调解时需要确定其承担义务的，应当经过第三人的同意，调解书应当同时送达第三人，第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。六、调解制度的利弊目前，对人民法院调解制度有两种学术观点，一种是：调解制度适用司法人员的本质，其效率高，能避免信访上访缠访案件的发生，减少社会批评，因此，主张调解制度的全盘肯定，其结果造成了以调再审，久调不决，甚至违反法定程序和事实真相，用“和稀泥”代替“查明真相”或者强调突出自愿原则，过份夸大自愿原则的作用，促成了某些法院定调解结案率的指标，调解结案的任务，另一种观点是，反对调解制度，主张全盘否定，其理由是：文明法制的社会，应当追求更高的社会功能，通过审判与决策，追求程序上的公正，司法的的权威，享有完全司法独立，反对利用调解干预司法，其结果造成了某些法院定当庭宣判率的指标，当事人甚至为赌胜败输赢，高价聘请律师进行高成本诉讼，一审不中二审再来，再审申诉，信访上访，屡屡发生，全盘肯定犯了本本主义错误，全盘否定犯了虚无主义错误，审判实践中我们应当有借签根据不断变化的市场经济，不断的调整改进完善我们的调解制度。谈农村土地承包合同纠纷中存在的问题与对策郭永生农村土地承包合同， 是指农村集体经济组织(或者村民委员会)作为发包方，与承包之间就集体享有所有权或使用权的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源所订立的承包经营合同。因承包方是集体经济组织内部成员还是外部成员的不同，农业承包合同可分为内部承包合同与外部承包合同两种，集体经济组织成员作为承包方的合同称为内部承包合同，集体经济组织外部成员作为承包方的合同称为外部承包合同。我国农村土地承包合同问题的呈现也是在十一届三中全会以后农村土地从集体所有制转换为以家庭联产承包为主的经营方式以后产生问题的。近年来，随着我国市场经济体制的发展与健全，土地使用价值的升值，因农村土地承包合同的变更、解除而引起的纠纷逐年增多，有些问题审判实践中处理起来还非常棘手，现结合审判实践活动就土地承包合同纠纷中存在的问题，应注意问题以及对策作为简要分析，以其抛砖引玉。一、变更和解除合同方面存在的问题(一)问题：单方变更解除合同存在发包方或承包方两方面问题。从承包方看：(1)改变合同主体即在不改变合同内容的情况下，以新的主体代替原合同主体，就是将合同转让给第三者;(2)承包人擅自改变土地使用用途，进行破坏性、掠夺性经营;(3)承包人将土地承包合同改变承包性质或建房或承包改租赁;(4)未按约定期限交纳承包费或根本未交纳承包费。从发包方看：由于受一些书记工程、样板、形象工程的影响，(1)发包方单方干涉承包方经营权、自主权，强令承包人种植果树，强令承包人筹建大棚等，改种农民不愿从事的行业。(2)有些村干部看到原来订立的农村承包合同收取的承包费较低，而随着现有市场行情变化重新发包能获得更大的经济利益，在群众或村干部的操纵下单方收回土地或以高额承包费转包给第三人，以此提出变更或解除合同，这些问题的出现，引发了 对合同解除纠纷的诉讼。比如：刘贾店村委与被告刘乃安于93年签订的承包合同纠纷一案，双方规定村委将空闲荒地2.5亩租给被告种植花圃，头三年每年承包费为每亩50元，从第四年开始每亩80元，一方不交承包费，另一方可以随时解除合同，2002年因村内宅基紧张，部分村民鼓动村委提出解除合同的请求。在处理该案过程中存在两种不同认识：一种认识是根据合同自愿原则，当事人在法律规定范围内有自愿解除合同的权利，合同法第93条规定“当事人协商一致，可以解除合同，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同”。根据这一规定，可以把约定解除分为协商解除与约定合同解除权，该案中，当事人在合同中约定合同履行过程中出现了某种情况，当事人一方或双方有解除合同的权利。因此，对一方的请求应予以支持。一种认识为：尽管双方当事人约定了合同的解除条件，但是结合本案，被告方已在承包土地中种植了林木、果树，有些已成材，解除合同对被告种植已成形的果树很难做出处理，可以根据“民法通则”第111条即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”结合该案，从经济合理性上考虑，可以要求被告采取补救措施，减少被告损失，补交承包费用，应依法驳回原告诉讼请求。合同法第110条规定“当事人一 方不履行非金钱债务或履行非金钱义务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情况之一的除外：1)法律上或事实上不能履行。2)债务的标的不适于强制履行或履行费用过高。3)债权人在合理期限内未要求履行的。笔者赞同第一种观点，其理由是：从严格法律意义上讲：合同解除是指合同有效成立后，当具备法律规定合同解除条件时，因当事人一方的意思表示或由当事人双方协议，使合同关系归于消灭的行为。从其特征上看：合同的解除适用于合法有效的合同，解除还必须具备法律规定的条件，而约定解除即是法律规定的条件之一，违反合同中的任何一项，不论程度如何，均可解除合同。从合同法第61条看：是双方当事人对合同的质量、价款、地点等没有约定或约定不明确的又不能按照第61条承担违约责任的，才适用补救措施。因此该案中从经济合理性上以及补救措施上处理，显然是对约定行使解除权内涵的扩大。(二)那么该案中就存在一个需要研究和需要如何解决的问题：(1)合同解除后，被告种植的果树及林木如何处理;(2)按照市场上的合理价格折价被告方不进行评估或不交纳评估费用应如何解决。二、审理承包合同时应注意的问题(一)承包合同的订立程序是否合法2003年3月1日开始实行的我国农村土地承包法第十八条第四项规定：“承包程序合法”，从发生纠纷的情况看，在程序方面重点要注意以下几个方面的问题：一是看是否遵守了民主程序的有关规定。中华人民共和国农村土地承包法第十八条规定：“承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”对于集体经济组织以外的单位或个人作为承包方的情况法律还有特别的规定。土地管理法第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准”，农村土地承包法第四十八条也有相同的规定。以上这些都是关于农村承包合同订立的民主程序的强制性规定，是必须要遵守的。二是对采用招标方式订立承包合同是否遵守了招标投标的法律规定，要按照程序确定中标人并与之订立合同。三是违反法律规定的民主议定原则的承包合同是否应认定无效。我国法律对重要承包事项都规定了民主议定原则，其法理依据是土地的经营管理者必须依照所有权人的集体意思行事。相关法条有：土地管理法第十四条第二款、第十五条，村民委员会组织法第十九条第二款第(五)、(六)项，土地承包法第十八条第二款第(三)项、第二十七条第二款、第四十八条第一款。如果发包方违反上述强制性规定，越权发包，人民法院应当认定该承包合同无效，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。由于农产品生产周期长，季节较强，人民法院在审理农村土地承包合同纠纷案件时，基于保护农业生产稳定发展的考虑，对承包合同的效力认定应当特别慎重。根据最高院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题规定(试行)(法释199915号)第二条、第二十五条的规定，承包合同签订满一年，或虽未满一年，但承包人已实际做了大量的投入的情况下，人民法院不因发包方违反法律规定的民主议定原则越权发包而确认该承包合同无效但可对该承包合同的有关内容进行适当调整。单从法释199915号的文义解释来看，该规定适用于发包方所属的半数以上村民以发包方为被告，要求确认承包合同的效力提起的诉讼。而我们认为最高院此项规定对承包合同效力的认定具有普遍意义，因为人民法院对同一事实关系的法律认定须保持一致，同一份承包合同的效力认定结果不应由于诉讼主体或诉讼请求的不同而会有所不同。最高院就承包合同违反民主议定原则的无效请求设定了1年的除斥期间，只要在承包合同签订后的一年以内没有提起诉讼，人民法院就不能再以此认定合同无效，所谓“进行适当调整”也是以人民法院确认合同有效为前提的，对无效合同是没有进行事后调整必要的。(二)承包合同的内容是否明确、合法承包合同应当对承包地的面积(四至界限)、履行期限、承包费的数额及交纳时间、违约金等内容要有明确约定。除此之外，还要注意两个方面的问题：一是农村土地利用的合法性问题。我们在审理农村承包合同纠纷中发现一些合同内容不合法，主要表现在将农村土地用于非农业建设。根据农村土地承包法第六十三条规定“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农业建设”。二是合同期限问题。根据土地管理法和农村土地承包法的有关规定，农村土地承包期限一般为30年。而在发生纠纷的农业承包合同纠纷中，一些承包期限不足30年。我们认为法律规定的30年是倡导性的法律规范，也是为了有利于土地资源的合理开发和利用，当事人应当尽可能遵守。(三)解除合同的理由是否充分对于已经生效的合同，当事人应当按照合同约定履行义务，不得擅自违约，更不得单方解除合同。审判实践中因解除合同而引发纠纷数量相对较多，需我们重点注意。合同的解除分为协议解除及法定解除两种情形，协议解除一般来讲不会发生纠纷。但法定解除的必须符合法定解除的情形，主要有：因不可抗力而解除;因合同届满而解除;合同约定解除的条件成就时而解除;因不能实现合同承包目的而解除;因承包方全家搬迁且户口转为非农业户口而合同解除;承包方无力经营且本人自愿解除;承包方在承包期内死亡且无人继承其承包经营权而合同解除;承包方长期不予经营，造成承包地闲置而导致合同解除;承包方在承包期内进行破坏性、掠夺性经营，经发包方劝阻无效而导致合同解除;承包方随意改变土地用途，经劝阻无效的，合同的继续履行将影响一方重大利益的等等。一般来讲，只有符合上述条件的，发包方或者承包方才能要求依法解除合同，否则解除合同即构成违约。在实践中，发包方常常以合同约定的承包费偏低和其它原因为由要求解除承包合同。我国农村土地承包法侧重于土地承包经营权的保护。根据农村土地承包法第三十五条规定，承包期内，发包方不得单方解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包人放弃或变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。因此，作为发包方增强法制观念，特别是履行合同的意识尤为重要。三、解决农村土地承包合