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深圳功成创意策划债务理赔小组针对案例提问解答：案例1 2005年12月，A公司与某银行签订了借款70万元的借款合同，并与某银行签订了房地产抵押合同。抵押合同规定，借款期满A公司不能偿还债务时，将作为抵押物的A公司的一处房地产转归某银行所有。2006年12月18日，贷款期满，A公司未能清偿贷款，某银行遂提出将抵押物房地产的所有权和使用权转归自己。A公司认为，当时房地产价格上涨，已超过贷款价值很多，不同意银行的要求。银行认为，双方基于平等自愿、协商一致达成的抵押协议，合法合同关系受法律保护，遂向法院起诉，要求取得抵押房产的所有权和地产的使用权。 请回答下列问题：（1）该抵押合同是什么性质的抵押合同？(2) 某银行是否有权按约定取得抵押房产的所有权和地产的使用权?(3) 该抵押合同应如何处理？ 答：1、绝押合同（留置七月、典当条款）：指当事人在抵押合同中约定，当主债已届清偿期但尚未清偿时，抵押物的所有权即自动转给抵押权人。2、在订立抵押当同时，抵押权人和抵押人在合同中约定，在债务履行期届满未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人无效。3、典当条款无权影响抵押合同其他部分内容效力，因为银行可依据担保法规定，通过折价、变价、拍卖等方式实现抵押权。案例2 A公司为适应拓展业务需要，决定向某银行贷款150万元。某银行经审查认为A公司符合贷款条件，遂要求A公司提供担保。A公司找到B、C两公司要求为其贷款担保，B、C两公司遂在借款合同中写明：A公司在贷款期满不能履行债务时，由B、C两公司承担保证责任。借款合同写明借款期为6个月，自2006年5月10日至2006年11月10日。到2006年11月10日，A公司因经营不善，只偿还贷款30万元。某银行遂于2006年12月10日诉至法院，要求A公司偿还所欠贷款本息及滞期罚金，B、C公司承担保证责任。B公司认为，C公司资产雄厚，应由C公司承担大部分保证责任，C公司认为应平均承担保证责任。 请回答下列问题：该担保关系是一般保证还是连带责任保证？B、C两公司应如何承担保证责任? 答：1、根据担保法规定，订立合同应注明是一般保障合同，或在合同中注明债务时由保证人承担责任的。A公司和B、C之间是连带关系。2、B、C应对剩余的120万元承担一般保证责任。B、C享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就A公司财产依法强制执行仍不能履行债务之前，担保人可以对债权人拒绝承担保证责任。我国担保法12条对共同保障做了明确规定。同一债务有两个以上保证人的，保证人应按保证合同约定的保证份额承担保证责任。没约定保证份额，保证人承担连带责任。债权人可以要求任一保证人承担全部保证责任。保证人都附有承担全部债务的责任。本案中B、C公司没约定保证份额，应承担连带责任。某银行可要求两公司或某一个承担责任。案例3 A公司向Y银行申请贷款100万元，并提出以其在某有限责任公司X中的股份为质押。经查，X公司的注册资本为1000万元，A公司享有20的股份，A公司已缴清出资。 你作为Y银行的律师，请回答以下问题：如果Y银行接受A公司以其在X公司的股份为质押，是否符合法律要求?如果符合法律要求，怎样才能保证质押合同生效?答：1、符合法律要求。此案属于权利质押。在担保法中，股份特指有限责任公司股东，持有股份即拥有股息红利的分配请求权和公司终止时对公司剩余财产的分配请求权。正因为股份是这两项的凭证，所以，是符合法律要求的。2、为保证质押合同生效，A公司必须把在X公司股份置有权转给Y银行，且质押合同自股份出质，记载于X公司的股东名册之日起生效。案例4 A公司向Y银行申请一笔100万元的贷款，A公司以自己所有的价值50万元的汽车一辆设定了抵押，同时由B公司提供了保证，保证合同中B公司承担一般保证责任。A公司未能按时归还贷款。根据Y银行掌握的情况，B公司资金雄厚，于是Y银行要求B公司归还这100万元贷款，但遭B公司拒绝。 问：(1)B公司的拒绝是否有法律依据?(2)B公司应当承担多少金额的保证责任?答：1、根据担保法和最高人民法院规定，同一债权，既有保证又有债务人自己物的担保的，保证人仅对物的担保以外债权承担担保责任，即保证人充当补充担保责任。本案A向Y贷款100万元。A以自由的价值50万元汽车一辆设定了抵押，同时由B提供保证。A未能按时归还贷款时，B仅对物的担保以外的债权承担保证责任，即承担50万元的担保责任。2、最多50万元。由于B承担一般保证责任，对于50万元的保证责任，B享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审理或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对债权人拒绝。因此，B可要求Y先起诉A。依法强制执行A财产，仍不能履行债务再由B承担。案例5 甲公司向乙银行申请一笔200万元的贷款，甲公司以自己所有的价值50万元的汽车一辆设定了抵押(该汽车已向丁保险公司投保了车辆损失险)，同时，由丙公司提供了保证。保证合同中约定丙公司承担一般保证责任。甲公司因经营管理不善，导致效益下降，未能按时归还贷款，而甲公司的车辆因不可归责于己方的车祸报废，丁保险公司及时给予理赔，乙银行要求甲公司偿还贷款，甲公司表示，抵押物已灭失，自己也无力偿还贷款。乙银行要求丙公司归还200万元贷款，遭到拒绝。 请结合案例回答下列问题：（1）一般保证的特点是什么?（2）甲公司作为抵押物的汽车灭失后，乙银行如何实现抵押权?（3）丙公司拒绝偿还贷款的做法是否有法律依据?（4）在有汽车作抵押的情况下，丙公司承担多少保证责任?答：1、当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的一种保证方式。在一般保证法律关系中，债务人是债务履行的第一顺序人。债务人首先应当对赵武承担责任。保证人则对债务履行处于第二顺序，其对债务承担的是一种补充责任。定理一般保证合同，必须在合同中注明本合同为一般保证合同，或在合同中注明，找无人不能履行债务时由保证人承担履行责任的。2、担保法规定，在遇到抵押物灭失的特殊情况时，抵押权人可以就该抵押物的保险金优先受偿，如此时抵押权人获得保险金而未届清赔，抵押权人可以要求人民法院对抵押物保险金采取保金措施。本案，甲公司作为抵押物的汽车灭失后，乙银行可请求人民法院对丁保险公司赔偿的保险金采取保金措施。贷款到期后用保险金还款。3、丙有法律依据（同案例4第一问）。本案甲向乙银行借款200万元。甲公司从自有50万汽车一辆设定抵押，同时丙提供保证，甲未能按时归还贷款时，丙仅对物的担保以外的债权承担担保责任。即150万元担保责任。4、同案例4第二问。案例6 1999年10月10日，北鑫房地产开发公司向某建设银行贷款100万元用于房地产开发，并以自己所有的一处房地产作抵押，借款期为1年。抵押前，该处房地产已向保险公司投保。2000年4月10日，由于意外大火，将该抵押房产烧毁。北鑫房地产开发公司获得保险赔偿金180万元。建行得知情况后，要求以180万元保险金作为抵押财产，遭到北鑫房地产开发公司的拒绝。在建行的再三要求下，北鑫房地产开发公司将另一处已出租的房地产(价值70万元)作抵押，贷款期限届至，北鑫房地产开发公司无法偿还贷款，将此处房产折价给建行。建行欲将房屋用作它用，故要求承租人终止租赁合同(承租期未到)，承租人予以拒绝。请回答下列问题：（1）建行要求以保险赔偿金作为抵押财产是否有理?说明法律依据。（2）本案中因保险事故取得的保险金是在贷款期届满以前，北鑫房地产开发公司正确地处置获赔保险金的方式是什么?（3）已出租的财产可以设定抵押吗?（4）承租人可以拒绝建行的要求吗?说明理由。答：1、有道理。担保法58条规定。2、同案例五第二问。3、乙出租的财产可以设定抵押。担保法48条规定抵押人将已出租财产抵押的应书面告知承租人员租赁合同继续有效。4、可以拒绝。最高人民法院司法解释65条规定，抵押人将乙出租财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。案例7 安泰公司为拓展业务，决定向某银行贷款200万元。某银行经审查后认为安泰公司符合贷款条件，遂要求安泰公司提供担保。安泰公司找到国丰贸易公司为其贷款担保。安泰公司与银行在借款合同中没有明确约定保证方式，同时安泰公司以公司所属的两辆汽车作抵押，签订了抵押合同。合同约定借款期满，安泰公司不能偿还债务时，将作为抵押物的两辆汽车转归为银行所有。之后，安泰公司因经营管理不善，到期无法偿还欠款。某银行遂将两辆汽车过户为已有，并诉至法院要求安泰公司偿还剩余贷款的本息及滞期罚金，国丰贸易公司承担保证责任。 请回答下列问题：（1）贷款适用哪些担保形式?（2）我国担保法确立的两种保证方式是什么?（3）本案中，国丰贸易公司应承担哪种保证责任?说明理由。（4）某银行将作为抵押物的两辆汽车过户为已有的做法是否符合法律规定?找出法律依据。（5）法律规定抵押权如何实现?答：1、保证，抵押，质押。2、我国担保法确立的两种保证方式为一般保证和连带责任保证：一般保证指当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带责任保证指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。3、连带责任保证。担保法对保证方式未约定或方式不明确的均视为连带保证。4、不符合规定。参照案例一第二问。5、法律规定方式：折价、拍卖、变卖。折价：指抵押权人与抵押人达成协议，将抵押物折价用于清偿债务，并使抵押权人取得抵押物的所有权。拍卖：公开以竞争方式出卖。变卖：指由抵押权人出卖抵押物，主要指由抵押权人通过一般买卖获得从招标转让方式实现的变卖。案例8 2006年4月1日，新城粮油食品总公司向交通银行新城办事处申请流动资金贷款30万元。该公司系新城副食品商场的常年客户，两家素有业务往来，商场经新城办事处审查认可，自愿为粮油总公司提供连带责任保证。签约后，新城办事处发放了为期3个月的30万元贷款。2006年6月20日，粮油总公司申请延期两个月还贷，该办事处在原借款合同上批准了同意延期的意见。两个月期满后，粮油总公司因经营不善，商品大量积压，无力还款。新城办事处遂以商场系该借款合同连带责任保证人为由，向法院起诉，要求新城副食品商场和粮油总公司共同承担偿付责任。庭审中，商场发现粮油总公司与新城办事处对该借款曾达成延期还款协议，该办事处也是在延期届满后起诉，遂拒绝承担保证责任。另据法院查明，商场系新城商业开发公司下属企业，领有营业执照，但无法人资格，实系新城商业开发公司的分支机构。请回答下列问题：（1）担保法规定，哪些人不得作保证人?（2）新城副食品商场与银行签订的保证合同是否有效?说明理由。（3）借款合同双方当事人未经保证人新城副食品商场的同意达成延期还款协议，保证人是否仍承担保证责任?说明理由。（4）本案中的保证是连带责任保证，它的法律特征是什么?（5）如果保证合同双方当事人未约定保证期间，担保法如何规定保证期间的?（6）保证人的保证范围有哪两类?答：1、国家机关、学校等公益目的的组织机构，企业法人分支机构。无完全行为能力的自然人，公民。2、无效。商场无法人资格，也未经法人书面授权，所订担保合同无效。3、仍承担保证责任。担保法规定，债权人与债务人对主合同未履行期限做了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。因为没有超过6个月的保证期间保证人仍承担保证责任。4、保证人不用有先诉抗辩权，只要债务人在约定的债务清偿期间届满时没有履行债务，债权人可请求债务人履行债务，也可请求保证人履行保证责任，对此保证人不得拒绝。5、连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主合同履行期间届满之日起6个月之内。6、保证担保的保证范围包括主债权以及其利息，违约金，损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有规定的按照约定。这说明保证范围有法定和约定之分。保费未交缘何获赔数百万？【案情介绍】某乡政府为该乡农户向当地保险公司投保了家庭财产保险。保险费为每户7.5元，保额为每户2500元，并且保险双方特别约定：保费分两次交付，11月份交清。保险公司遂向乡政府签发了保单并加盖了公章。后来，保险公司曾多次向乡政府催讨保费未果。当年7月，一场历史罕见的特大洪灾冲垮了该乡的防洪大堤，淹没了全乡的农田和房屋，农户损失惨重。灾情发生后，乡政府迅速向保险公司索赔，而保险公司则以该乡未交保费为由予以拒赔。由于事关重大，乡政府上诉到法院，法院最终以保险公司支付赔款380万元、乡政府支付保费及利息3万元予以结案。案件分析：本案争论的焦点在于，投保人按约定交纳保费是否为保险人承担保险责任的前提条件。我们知道，财险合同属于承诺性合同，只要双方当事人意思表示真实一致并达成书面协议，保险合同即告成立，保险人开始承担保险责任。但如果法律有明确规定或者合同有特别约定的，则必须依照法律规定或合同的特别约定执行。在通常情况下，保险合同一经订立，合同双方就产生了特定的权利和义务关系，其中最主要的是投保人负有支付保费的义务，保险人负有承担保险标的遭受损害补偿的义务。保险法第13条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交纳保费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”本案中，保险公司向乡政府签发了保单，保险合同即告成立，合同所约定的权利和义务应受法律保护，乡政府应按约定交纳保费，对投保人拖欠保费的，保险人可通过索讨或诉讼的方式追讨。但是，本案双方当事人并没有对合同何时生效即保险人何时开始承担保险责任作出特别约定，只是在保单中注明，保费分两次交付，11月份交清。故乡政府是否按约定交付保费不是保险公司承担保险责任的前提条件，除非在保单上特别约定，“保单自交费之日起生效”。这样，即使投保人分文未交，保险人也必须承担保险责任。因此，本案保险合同成立时，应视为合同签订时开始生效，保险人便开始承担保险责任。总结：保险公司应把此案当作一个教材，吸取教训。当投保人未按约定交付保费时，保险人要采取相应的措施，不能听之任之，待出现保险事故后才以未交保费为由拒赔。保险人应积极催交保费，必要时在保单上约定合同生效时间，或以对方违约为由，行使保险合同的解除权。此车免赔重复扣除了吗?【案情介绍】1年月日，张某在保险公司投保了一辆价值万元的机动车辆，附加投保了盗抢险，保额双方约定为元，该车于年月日丢失，三个月后，保险公司赔偿时依照机动车辆保险条款关于盗抢险赔偿扣除绝对免赔的规定，按照万元的赔付张某万元。张某认为原保险合同中在盗抢险“保险金额”旁同时注明“赔偿限额”，保险公司合同载明的赔偿限额就是出险时应当赔偿的金额依据，要求保险人再赔付被扣除的绝对免赔金额万元。【分 析】一种意见认为：既然双方在全车盗抢险栏约定：保险金额?赔偿限额万元，被保险人张某理解为：“保险金额”即“赔偿限额”，且在投保时已扣除了的金额，如果再扣除，属于重复扣除免赔。且保险单系用保险公司提供的格式条款订立的合同。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方。保险公司应当补赔差额的部分。 另一种意见认为：保险公司扣除的绝对免赔是依照机动车辆保险条款项下的全车盗抢险条款的有关规定严格执行的。全车盗抢险条款规定对于全车损失，按基本险条款有关规定计算赔偿，并施行的绝对免赔率。根据保险法规定：保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。而“赔偿限额”不是“赔偿金额”，既然为限额，明确为最上限，而非确定不变的赔偿金额。不存在“有两种以上解释”，字义是非常明确的，因此，不能适用“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方”的原则，此外，按照全车盗抢险条款规定：“保险金额由保险人与被保险人在投保车辆的实际价值内协商订立”，实际价值是指同类型车辆市场购置价减去该车已使用年限折旧金额后的价格。折旧的标准是按每满一年扣除一年计算，不足一年的部分，不计折旧。折旧率为每年。由于该车购买于年月，因此，在投保时，全车盗抢险的保额应当按照原值扣除两年的折旧，以万元作为实际价值作为盗抢险的保额，这与免赔的在数字上虽碰巧一致，但内涵是完全不同也是无关联的，前者为投保时确定实际价值的折旧比例，后者系为了增强被保险人安全防范意识设立的绝对免赔率，并非同一概念的重复扣除。所以保险公司的上述理赔金额是正确的。【结 论】笔者认为，后者的意见是正确的，首先“赔偿限额”是产生争议的关键点，为了更明确，笔者建议可将此名称完善为“最高赔偿限额”，使之更简洁易懂。其次，问题的关键在于折旧与免赔并非同一概念，各自有自己独特的功能和必要性，在此案中只是数字的巧合。但提醒保险公司从业人员，在展业和承保两个环节必需将此类易产生纠纷和误解之处着重对保户加以解释和说明。保险索赔有期限保险公司过期不候【案情介绍】李华是一家具厂的私营企业主，办厂之初就为厂子投保数十万元的火灾险。1997年夏天，因为电线短路，厂里发生了一起火灾，幸亏报警及时，没有酿成大的损失，只是烧毁了价值1万余元的半成品家具。李华让厂里员工整理好了保险索赔的全部资料，但由于事务繁忙，并且1万余元对当时的他来说，又有点微不足道，李华便顺手把索赔资料搁在了一旁。时间一长，便把这事给忘了。到了2000年，因市场竞争空前激烈，厂子已濒临破产，接到订单却苦于没有生产资金。这时候，李华才想起了1997年的那场火灾以及那笔保险赔偿金，就立即把那些资料找了出来。第二天一早，他就到保险公司要求赔偿。不想，保险公司受理了李华的索赔请求后，很快就向他发出了拒绝赔偿通知书。【分 析】本属李华应得的1万多元保险赔偿金打了水漂儿，全因为他缺乏有关保险法知识的缘故。 我国保险法第26条规定：“人寿保险以外的其它保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起两年不行使而消灭。”这明白无误地提醒投保人，保险索赔是有期限的，李华的被烧毁的半成品家具属于人寿保险以外的财产保险承保范围，索赔期限应为两年。【结 论】李华的家具厂1997年发生火灾，2000年才提出索赔，已超过了两年的索赔期限，保险公司拒绝赔偿理所应当。进口车按国产标准缴费赔偿纠纷案【案情介绍】某建筑公司以一奔驰轿车向江苏省盐城市郊区某保险代办处投保机动车辆保险。承保时，保险代理人误将该车以国产车计收保费，少收保费482元。保险公司发现这一情况后，遂通知投保人补缴保费，但遭拒绝。无奈下，保险公司单方面投保人出具了保险批单，批注：“如果出险，我司按比例赔偿”。合同有效期内，该车不幸出险，投保人向保险公司申请全额赔偿。问此案该如何赔偿？【分 析】如果本着保险价格与保险责任相一致的精神，此案宜按比例赔偿，但依法而论，却只能按金额赔偿。理由有： 一、最大诚信原则使然。保险合同是最大诚信合同。如实告知、弃权、禁止反言系保险最大诚信原则的内容。本案投保人以奔驰轿车为标的投保系履行如实告知义务。保险合同是双务合同即一方的权利为另一方的义务。在投保人履行合同义务后，保险公司依法必须使其权利得以实现，即依合同规定金额赔偿保险金。保险代理人误以国产车收取保费的责任不在投保人，代理人的行为在法律上应推定为放弃以进口车以标准收费的权利即弃权。保险公司单方出具批单的反悔行为是违反禁止反言的，违背了最大诚信原则，不具法律效力。 二、保险公司单方出具保险批单不影响合同的履行。法理上，生效合同只有双方在其中重要问题上均犯有同样错误才影响其法律效力。一方的错误即单方错误不属合同的错误，不影响合同效力。本案中，保险代理人错用费率系单方错误，不影响合同效力。保险公司出具批单系变更合同行为。保险合同是经济合同，其一经订立即发生法律效力，双方当事人必须自觉遵守合同条款，严格履行合同义务。除法定原则外，任何一方不得随意变更，否则，其行为视为违约。 三、该合同自始至终具有法律约束力。保险合同依法成立可概括为要约和承诺。本案投保方已向保险方要约，保险方就投保方的要约也作了承诺，该合同依法成立。经济合同法第6条规定：“经济合同依法成立，即具有法律约束力。”因此，本案保险合同自成立起即具有法律约束力。 四、保险公司不得因代理人承保错误推卸赔偿责任。民法通则第63条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。”保险法第124条规定：“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。”据此，本案应全额赔偿。【结 论】保险费率是保险代理人在业务操作中所必须准确掌握的，保险代理人具有准确适用费率的义务。法律上，保险公司少收保费的损失应当由负有过错的保险代理人承担，不能因投保人少交保费而按比例赔偿。保险公司在收取补偿保费无结果的情况下，只能按照奔驰进口车的全额给付，而不是按比例赔付。否则，有违民事法律过错责任原则，使责任主体与损失承担主体错位。被盗车辆致损怎么赔【案情介绍】车主王某发现其新购富康车被盗，当即向公安局和保险公司报案。窃贼在盗车过程中，违规行车发生交通事故，与一辆摩托车相撞。保险公司就如何赔付产生了内部分歧。 分歧意见：保险公司就摩托车及其驾驶员的损伤即第三者责任是否履行赔偿责任，产生了两种不同的意见。第一种意见认为对此应该拒赔。理由是盗贼使用保险车辆致使第三者损伤的，显然不属于补偿责任范围。第二种意见认为应该先向被保险人赔付，待盗贼被抓后，再向其追偿，因为机动车辆条款没有明确规定保险车辆失窃后，盗贼驾驶时造成的第三者责任应履行赔偿义务，但也没有明确规定其属于除外责任，对于这一合同没有约定事项，根据公平互利的原则，应先向被保险人履行给付赔偿金义务，再进行代位求偿，以维护双方的利益。【分 析】此案应按第一种意见处理，对于被盗车辆的损失，保险公司有义务进行赔偿，而对于造成的第三者损伤不负补偿责任，应拒赔。理由是：一、从保险法律关系角度来看：保险合同中的法律关系主体是被保险人和保险人，而非其他人，因他人造成的事故责任不属于保险合同责任范围。构成保险事故和赔偿责任必须有以下要素：一是行为主体必须是被保险人或其允许的驾驶员使用保险车辆；二是行为主体必须是持有效驾照开车；三是必须是发生意外事故。而本案中盗贼显然是保险合同关系的第三人，而非合同的行为主体，因其造成的意外事故而致使摩托车及其驾驶员的损伤责任不应属于保险合同的责任范围，保险人理应拒赔。二、从保险的本质和经营特征来看：保险的职能在于补偿风险事故造成的损失，以风险为经营的对象，但又不是所有风险，而是不确定的纯粹风险，对于违反法律和社会公共秩序而引发的风险不予承保。盗贼偷窃保险车辆是一种犯罪行为，他既不是被保险人，也不是被保险人允许的驾驶人员，即使是被保险人或其允许的驾驶人员因违法造成的事故，保险也不能负保险责任，因而，对此拒赔是理所当然的【结 论】高薪可否取代保险？【案情介绍】某一从事计算机软件开发的外商独资公司，高薪聘用了一位博士毕业生赵某，担任副总经理。当时，公司董事长在谈到工资待遇时，对赵博士说：“董事会给你定的工资为一万两千元。不过，丑话要说在前头，我们是一家外资公司，之所以工资定的这么高，是因为除了工资以外，再没有其他福利待遇了。像什么医药费报销、养老等问题都得自己解决，公司概不负责。”听了董事长这番话，赵博士心里盘算开了：“这个公司给我的工资的确是够多的，可就是将来万一得了什么大病，或者老了怎么办呢？”但他转念又一想：“我刚30多岁，一般也不会有什么大病，至于养老问题，现在考虑还为时过早。倒不如趁年轻多挣些钱，实惠。”工作以后，赵博士为了解除自己的后顾之忧，每月从工资中拿出一千元，向保险公司投了一份养老保险。这样一来，他在这家公司工作，到也觉得很踏实多了。几个月后，由于赵博士与董事长在公司的经营管理等重大问题上，产生了分歧，被董事长炒了“鱿鱼”。赵博士不服，双方为此打到了劳动争议仲裁委员会。在劳动争议仲裁委员会，赵博士同时又提出了公司未给他缴纳养老保险的问题，他认为，这也是侵犯他合法权益的行为。但公司董事长抗辩道：“不为你缴纳养老保险，是事先跟你讲好的。你要是不同意，当时可以不干嘛。你既然干了，就说明咱们的协议已经达成，你现在无权反悔。再说，你不是自己已经向保险公司投了养老保险了吗？”公司是否有权不为赵博士缴纳养老保险？【分 析】养老保险是国家为了保障职工退休后的基本生活，而建立的一种社会保障制度，也是社会保险的一种。劳动法中规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老等情况下获得帮助和补偿。”劳动法规定的这种社会保险，不同于保险公司的金融保险，主要区别在于：(1)前者是在与用人单位发生劳动关系时，劳动者应享有的权利，但后者却不是；(2)前者是强制性的，即企业和劳动者必须依法参加，而后者是自愿性的，即是否参加，完全凭企业或劳动者自愿。所以，赵博士自己向保险公司投保的养老保险，不能代替社会保险中的养老保险。本案中，能否因为赵博士当初默许同意公司不参加养老保险，就可以免除公司的责任了呢？不能。因为劳动法第七十二条中规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”这说明，参加社会保险，缴纳社会保险费不光是用人单位的义务，也是劳动者的义务。它是用人单位和劳动者的共同义务。对于劳动者的权利，劳动者当然可以放弃，但是对于义务，就必须履行，他无权放弃。因此，即使劳动者不想参加社会保险也是不行的。【结 论】综上，可以看出，该外商公司以高薪来取代职工的养老保险，是违反法律规定的。它不光应该依法为职工缴纳养老保险，还应该同时缴纳失业、大病医疗等政府规定的社会保险。只有这样，才能保障职工的合法权益，并免受因违法而带来的制裁。紧急避险案该如何赔付【案情介绍】去年9月27日，天门市个体运输户程军驾驶其解放牌汽车在公路上行驶时，道路前方左侧有几个同向行走的人，当车临近行人时，突然其中一人(王贵)从左向右急穿公路，程军见状，紧急向右猛打方向盘避让，车避开了王贵但撞到公路左侧的山崖上，车右前部分严重损坏，其本人也受伤。事后，经交警大队等有关部门裁定，王贵负责此事故全部责任，事故经济损失合计7299元。案发前，程军在城关保险代办处按“营业运输”足额投保了车损和第三者责任险，程军逐向保险公司申请赔付。争议 保险公司在处理此案时，发生争议，产生两种不同意见：第一种意见认为，该案损失完全是由行人(王贵)横穿公路引起的，负担事故经济损失的应是王贵，非保险公司。并且，该事故并未发生人车碰撞，被保险人的紧急避险行为超过了必要限度，此案若给予赔付，难免会产生负作用。第二种意见认为，根据机动车辆保险条款第1条第1款“碰撞”责任，该事故属保险责任范围内，保险公司应赔付被保险人的经济损失，但该事故是由第三者(王贵)引起的，负赔偿责任应是王贵，如果被保险人先向保险公司索赔，保险公司可以先予赔付，但被保险人必须将其向第三者追偿权轻让给保险公司，并协助保险公司追偿损失。【分 析】这实际上是一起因紧急避险问题而引发的第三者责任损失赔案。依修订后的刑法第12条规定，紧急避险是指为国家、公民利益、本人或他人的人身财产和其他权利免受正在发生的危险不得已采取的突发性行为。法学上，构成紧急避险必须具备：(1)险情的客观存在；(2)为了避险不得已采取突发性行为；(3)紧急避险不能超过必要限度。本案中，人车碰撞的险情已存在，程军采取突发性行为(向右猛打方向盘)目的是为了避险，如果他不采取紧急避险行为则极有可能造成人车相碰撞，可见，其行为没有超过必要限度，是一种合情合理合法的紧急避险行为。然而，依民法通则第129条可知，紧急避险造成的损失，由引起险情发生的人承担民事责任，因此，本案的损失依法应由责任方王贵负责赔偿。但根据经济合同法第25条、财产保险合同条例第29条、保险法第44条，保险标的发生保险责任范围内的损失，应当由第三者负责赔偿的，如果投保人向保险方提出赔付要求，则保险方可以按照合同规定先予赔偿，但投保方必须将追偿权转让给保险方，并协助保险方向第三者追偿。因此，本案按第二种意见赔付较妥。【结 论】小孩投保平安险 失踪半年能否获赔【案情介绍】去年张先生为自己十四岁的儿子投保了学生平安险，保险金额为六千元，保险期限为一年。当年期末考试后，其子因成绩较差而被学校做留级处理，当天返家后即遭其父的责骂和毒打。第二天张先生下班归家发现其子失踪，离家出走，便和亲属四处寻找，至今半年仍音信全无。无奈之下，张先生请求人民法院宣告失踪，并持法院的失踪证明请求给付保险金。【分 析】一、针对在保险期内，被保险人失踪能否获赔存在以下两种观点：1、主张拒赔，其理由如下：学平险的保险责任为：被保险人在保险期限内因疾病或意外伤害事故导致的残疾或残废，而失踪不在死亡范围之内；民法通则规定法律意义上的死亡有两种：自然死亡和宣告死亡。前者指人的生命丧失，即人的心跳和呼吸永久停止，后者指符合法律规定条件，由人民法院宣告的死亡，两者具有相同的法律后果；宣告死亡须满足以下条件：A下落不明满四年或因意外事故下落不明满两年，由利害人申请，人民法院宣告。由此可见，被保险人不具备宣告死亡的条件，更无法推知其已自然死亡；被保险人失踪后有多种结局，即使已经死亡，其死亡的性质也难以认定为意外伤害或疾病死亡，故应拒赔。2、主张通融赔付，其理由如下：保险法及学平条款中均无失踪和宣告死亡的规定，因此民法通则的相关规定不适用于本案的保险领域实践；保险的宗旨是通过组织经济补偿，保持经济，家庭生活的安康。被保险人失踪后，其父母饱受心理、精神上的折磨本想通过获得给付带来少许安慰，此时用法律条款严格区分有违保险宗旨；被保险人失踪后固然有多种结局：生存、自杀或意外死亡，但根据保险法的规定，当双方出现争议时，应做出有利于被保险人和受益人的解释，因此指定被保险人意外死亡比较合适。 二、本案的焦点在于“被保险人失踪后，能否按死亡事故给付保险金？”，保险是以盈利为目的的经济活动，不承担扮演社会慈善或救济机构角色的责任，故须依法经营。若被保险人失踪满四年，经其父母申请由人民法院宣告死亡，才能按宣告死亡给付保险金。但若给付后被保险人又重新出现，则张先生仍负有返还保险金义务。（摘自中国证券报）【结 论】因张先生所持的只是失踪证明，而保险公司只能在宣告死亡的情况下，才给付保险金，所以，保险公司不给付死亡保险金。小孩投保平安险 失踪半年能否获赔【案情介绍】去年张先生为自己十四岁的儿子投保了学生平安险，保险金额为六千元，保险期限为一年。当年期末考试后，其子因成绩较差而被学校做留级处理，当天返家后即遭其父的责骂和毒打。第二天张先生下班归家发现其子失踪，离家出走，便和亲属四处寻找，至今半年仍音信全无。无奈之下，张先生请求人民法院宣告失踪，并持法院的失踪证明请求给付保险金。【分 析】一、针对在保险期内，被保险人失踪能否获赔存在以下两种观点：1、主张拒赔，其理由如下：学平险的保险责任为：被保险人在保险期限内因疾病或意外伤害事故导致的残疾或残废，而失踪不在死亡范围之内；民法通则规定法律意义上的死亡有两种：自然死亡和宣告死亡。前者指人的生命丧失，即人的心跳和呼吸永久停止，后者指符合法律规定条件，由人民法院宣告的死亡，两者具有相同的法律后果；宣告死亡须满足以下条件：A下落不明满四年或因意外事故下落不明满两年，由利害人申请，人民法院宣告。由此可见，被保险人不具备宣告死亡的条件，更无法推知其已自然死亡；被保险人失踪后有多种结局，即使已经死亡，其死亡的性质也难以认定为意外伤害或疾病死亡，故应拒赔。2、主张通融赔付，其理由如下：保险法及学平条款中均无失踪和宣告死亡的规定，因此民法通则的相关规定不适用于本案的保险领域实践；保险的宗旨是通过组织经济补偿，保持经济，家庭生活的安康。被保险人失踪后，其父母饱受心理、精神上的折磨本想通过获得给付带来少许安慰，此时用法律条款严格区分有违保险宗旨；被保险人失踪后固然有多种结局：生存、自杀或意外死亡，但根据保险法的规定，当双方出现争议时，应做出有利于被保险人和受益人的解释，因此指定被保险人意外死亡比较合适。 二、本案的焦点在于“被保险人失踪后，能否按死亡事故给付保险金？”，保险是以盈利为目的的经济活动，不承担扮演社会慈善或救济机构角色的责任，故须依法经营。若被保险人失踪满四年，经其父母申请由人民法院宣告死亡，才能按宣告死亡给付保险金。但若给付后被保险人又重新出现，则张先生仍负有返还保险金义务。（摘自中国证券报）【结 论】因张先生所持的只是失踪证明，而保险公司只能在宣告死亡的情况下，才给付保险金，所以，保险公司不给付死亡保险金。首期保费已付保单未签发，如何判定合同效力？【案情介绍】1998年3月17日，曾某在寿险公司业务员的动员下填写了终身寿险投保单，并支付了首期保费。同年4月2日，曾某因意外事故不幸死亡，其家属凭借保费收据向保险公司索赔，却遭到拒绝。保险公司的理由是，曾某还没有进行体检，保险单亦尚未签发，双方之间不存在权利与义务关系，所以不需赔付。那么，此案例到底该不该赔呢?【分 析】一、保险法第56条规定：“合同规定分期支付保险费的，投保人应当于合同成立时支付首期保险费，并应当按期支付其余各期的保险费”。保险法第13条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”本案中，保险公司已向曾某收取保费，视为已表示同意承保，保险双方的权利义务关系成立。保险公司应该履行赔付责任。尽管该寿险公司为了抢占业务，先收保费，再核保，签发保单，不符合正常的承保手续。按照保险法保护被保险人利益的原则，这种不规范的展业方式的后果理应由保险公司自行承担。二、换一个角度讲，投保人曾某是因意外伤害事故造成死亡，体检与否及身体状况如何对保险事故的发生不产生严重影响，因此保险公司更应按约承担给付保险金的责任。【结 论】曾某的受益人可以得到相应的保险金。由于保险公司错误的展业程序造成的后果，应该由自己来承担责任，这是毫无疑问的。另外作为保险公司一定要理解保险事故产生的前因后果，举证说明要符合事实。受益人姓名变更未告知 如何给付保险金？【案情介绍】1998年3月，杨某将自己1岁的女儿送给刘某夫妇收养，双方办理了收养手续。为便于收养，刘某欲将养女改姓刘，但因刘某夫妇工作太忙，最终在未先经过户籍部门同意的情况下擅自将养女改姓刘。1998年10月杨某意外身故，留下了一份指定受益人为其亲生女儿的人寿保单，但受益人姓名却填写未经户籍部门同意的、不具法律效力的新名刘蕾。保险公司在给付6万元保险金时遇到困难：刘蕾的养父刘某以受益人监护人的身份要求代领保险金，但却未能提供受益人的有效身份证明；被保险人杨某的母亲李某则认为保单上记载受益人姓名不具法律效力，应视为无受益人，保险金应作遗产处理。 【分 析】一、虽然受益人姓名记载上存在问题，但从其他记载事项可明显看出刘蕾是保单的真实受益人，在法律未直接规定此种记载无效的情况下，从保护受益人利益出发，不能简单推定无受益人，保险金仍应由刘蕾所有；因其与养父母形成收养关系，刘某作为监护人，保险金应由刘某代领。但在具体给付上，保险公司内部存在三种意见：1、直接给付。虽然受益人不能提供有效的身份证明，但刘蕾为实际受益人是不争的事实，同时也不存在其他受益人的可能性。因此，直接给付不会给保险公司带来误付的错误。2、依据法院判定给付方式。在保险公司不能确认受益人时，由法院判定受益人。具体到本案，有两种做法：(1)由刘蕾的养父向法院提起给付诉讼，请求向刘蕾给付保险金；(2)由保险公司向法院提起确权之诉，请求确认刘蕾具有受益权。3、由公证机关开具的身份公证书来确认受益人并进行给付。刘蕾虽确是受益人，但仍须提供具有法律效力的能证明杨某亲生女儿与刘蕾为同一人的证明，而公证机关出具的身份公证书就能证明公证对象的真实性和合法性，可直接作为认定事实的依据。二、笔者认为，第一种意见给付，虽不存在误付的可能，但被保险人母亲对此存有异议，不宜采用。第二种意见，如果由刘蕾养父起诉保险公司，可能使本因保户原因导致不能给付的纠纷，被人们误以为保险公司不讲信用，拒绝给付，进而影响保险公司声誉；如果由保险公司提起确权之诉，就让保险公司承担了本应由受益人履行的证明义务，这也不合理。第三种意见较合理，即按公证书来给付。这样能使保险公司严格执行理赔规章制度，避免引发纠纷，同时对受益人来说也简便易行。【结 论】由上述案例可知，保险单涉及的相关利益人，若某种原因发生修改、删除等行为，一定要通知保险公司，否则，保险事后，保险金的处理等容易产生纠纷，由此带来不必要的麻烦。保险公司违反内部规定承保保单是否有效？【案情介绍】年月日，孙某夫妇每人投保了万元人寿保险并缴纳了保险费，月日，保险公司同意承保并签发了正式保单，保单上约定承担保险责任的时间为月日零时。月日，孙某夫妇在外出途中发生车祸，当场死亡，保单受益人孙某夫妇的父母向保险公司索赔。保险公司认为，根据该公司投保规定，人身保险合同金额巨大的，应当报总公司批准并且必须经过体检后方可承保，孙某夫妇违反了保险公司关于投保方面的规定，因此，该保单并没有发生法律效力。保险公司据此作出了拒赔决定。孙某夫妇的父母不服，向法院起诉，要求保险公司承担给付保险金的责任。 法院经审理认为，该案中的保险合同违反了保险公司的投保规定，因此，保险合同无效，保险公司将预收的保险费返还孙某夫妇的父母，驳回孙某夫妇父母的诉讼请求。法院判决后，保险公司出于人道主义的考虑，给予了孙某夫妇的父母万元的一次性通融赔付。孙某夫妇的父母表示接受并放弃了上诉。【分 析】一、对该案的处理，存在两种不同的意见：第一种意见认为，企业内部的规定，只要不与法律、法规相抵触，就应当是有效的，可以作为判案的依据。该案中的保险合同违反了保险公司的投保规定，因此，保险合同无效，保险公司不承担给付保险金的责任。 第二种意见认为，保险公司的内部规定投保人并不知晓，因此对投保人不具有约束力，该保险合同应为有效合同，保险公司应承担给付保险金的责任。 二、分析本案的关键问题在于确定保险公司的内部规定对投保人是否具有约束力。保险公司的内部规定是保险公司用以指导业务、规范内部管理的一系列规则和制度，比如核保规则、审批制度等，这些规定一般由保险公司的管理人员内部掌握。如果保险公司的内部规定已在保险合同中明确体现或者已明确告知了投保人，投保人已完全知晓，这些规定对投保人应当具有约束力。但是，如果这些规定并没有在保险合同中明确体现，也没有在订立保险合同时告知投保人，那么，这些规定对投保人应当不具有约束力。 三、保险法第条规定，订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。本案中关于巨额保险合同须经上级公司批准后才能发生效力以及必须体检后才能承保等规定，保险公司并未在合同中注明，也没有告知孙某夫妇。从法理上讲，以投保人完全不知道的内部规定来约束他是不公平的。试想，本案因为孙某夫妇发生了保险事故，所以保险公司援引内部规定以达到拒赔的目的，反之，如果保险期满时孙某夫妇没有发生保险事故，保险公司是否会顺理成章地收取保险费，而不援引内部规定主张合同无效呢?由此可见，本案中保险公司的内部规定对孙某夫妇不具有约束力，不能作为判定保险合同无效的依据，保险公司应当承担保险责任。 （摘自中国保险报）【结 论】受益人能不能领保险金?【案情介绍】1996年12月30日，某中外合资石化公司向某保险公司投保平安福寿险，每位员工保额为1万元，受益人栏空白。1998年5月1日晚上8时，该公司的徐女士因小事与丈夫争吵、打骂，最后被丈夫扼死。徐女士新婚才五天，无子女，父母均健在。第二天晚上，犯罪嫌疑人向公安局自首。现公安局已结案，定性为“激发性故意杀人罪”。 徐女士的受益人该不该领取保险金？对于徐女士的继承人能否领取保险金及保险金如何分配，产生了两种截然不同的意见： 第一种意见认为：徐女士丈夫的行为触犯了刑法，按照保险法第64条第1款规定：“投保人、受益人故意造成被保险人死亡，保险人不承担给付保险金的责任”，由于他作为受益人故意造成了被保险人的死亡，所以保险公司可以拒绝保险金的给付。第二种意见认为：依据保险法第64条第2款的规定：“受益人故意造成被保险人死亡或者伤残的，或者故意杀害被保险人未遂的，丧失受益权。”但这并不妨碍其他受益人对保险金的请求权。在该案中因保险单中受益人一项未填，所以依据保险法第63条的规定“没有指定受益人的”，“保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务”。即法律认定受益人为法定继承人，保险金按被保险人的遗产处理，依据继承法第10条的规定，配偶、子女、父母是法定的第一继承人。同一顺序上受益人按照相等的份额享有受益权。而在对享受保险金的份额这一问题上又有两种看法：1、徐氏父母各享有13保险金，因为徐氏丈夫犯罪的意图并不是为了骗取保险金；2、徐氏父母均分保险金。徐氏夫妇为新婚夫妇，无子女，徐氏丈夫丧失受益权后，保险金的受益权应归属徐女士父母。【分 析】本案实际上并不复杂，主要的争议可以归结为对以下几个问题的不同理解： 1受益人不是以骗取保险金为目的的犯罪行为是否影响其保险金的请求权。2故意对被保险人造成身体伤害的受益人，其受益权的丧失是否也连带其他受益人保险金请求权的丧失。对于第1个问题，我们从上文所提到的保险法第64条第2款可以得出非常明确的答案，即不论犯罪的意图或形式为何，只要是故意的并造成了对被保险人的人身伤害，该受益人就丧失了受益权。之所以会在这里产生争议就在于一些人把此项条款的制定意图单纯地理解为为了预防道德风