外销员：国际贸易经济法资料.doc

外销员考试：国际经济合作的特征与作用国际经济合作的特征与作用一、国际经济合作的特征1国际经济合作的根本特征当代的国际经济合作是主权国家间的经济协作，相互尊重主权、坚持平等互利是开展国际经济合作的必要前提和基本原则，所以在主权国家间进行经济合作是当代国际经济合作的最根本特征，也是判断是否是真正的国际经济合作的主要标志。2国际经济合作的综合特征当代国际经济合作具有全球性、经常性和持久性的综合特征，并且合作范围广、领域宽、方式灵活多样。在具体的国际经济合作过程中，资本、技术、劳动力等生产要素经常结合在一起发生一揽子的综合国际转移。3国际经济合作与国际商品贸易的联系与区别国际经济合作与国际商品贸易是国际经济交往的两种主要方式，它们之间有着密切的联系。国际经济合作与国际商品贸易的区别是：研究对象不同、发生的领域不同、交易方式不同、对国民经济所产生的作用不同。二、国际经济合作的作用通过国家间的经济协调与合作为世界各国经济发展提供了良好的外部条件。生产要素在国家间的移动与重新配置实现了各国间在生产要素数量、质量和结构方面的互补，促进了国际间生产要素的合理配置，提高了生产要素的利用率。国际经济合作复习大纲 国际经济合作重点介绍了生产要素在国际间移动、重新组合、配置的基本理论、类型、方式、基本作法和运作规律。相关业务的计算方法。具体地说，介绍了反映资本要素在国际间移动的国际直接投资和间接投资及国际租赁。在国际直接投资中介绍了企业形式、建立企业的方式、投资环境和动机、投资决策。投资决策一般是在环境分析、合作者资信调查和可行性研究的基础上作出的。虽然资信调查与可行性研究放在第七章，但这部分内容与国际经济合作的各项业务都有联系，是搞好国际经济合作业务的基础工作，国际间接投资中介绍了股票投资和债券投资的基本知识。国际租赁介绍了其基本概念分类、租金的构成与计算。 另外，本篇还介绍了反映技术要素国际移动的国际技术转让；体现劳动力要素与其它要素综合移动的国际工程承包。在国际技术转让中介绍了许可贸易及合同、技术转让的内容及计价的主要方式。在国际工程承包中，介绍了国际工程承包的基本运作程序，招标的方式及其选择；投标与工程报价；涉及工程承包必要条件的银行保函、保险及其获取效益手段之一的施工索赔。第一章 国际经济合作概述 主要内容本章介绍了国际经济合作的基本概念、含义，生产要素的国际移动原因，国际经济合作的主要类型和方式。介绍了合作的基本理论。 考试要点 掌握国际经济合作的类型与方式。 了解国际经济合作的概念、含义及生产要素的国际移动。 第二章 国际直接投资 主要内容本章介绍了以控制国外企业经营全为核心的国际直接投资，介绍了企业形式、建立的方式及其优缺点，加工装配和bot方式的特点，投资环境和投资动机、投资的决策方法。 考试要点掌握国际直接投资的形式及企业建立方式、决策的方法。 了解国际直接投资的环境和动机。 第三章 国际间接投资 主要内容本章介绍了国际间接投资的基本形式股票投资和债券投资，并概括了证券投资的共同特点，债券与股票的不同类型，债券投资收益的计算等内容。 考试要点 掌握国际证券投资，股票投资、债券投资收益。了解债券投资。第四章 国际技术转让 主要内容本章介绍了技术要素在国家间移动的技术转让（有偿转让）、专利、专有技术、商标使用权的转让、许可贸易按出让方、接受方权利划分的几种形式、许可贸易合同条款、专利、专有技术、商标使用权转让的特殊条款、技术转让的价格构成、影响因素，计价的方法等内容。 考试要点掌握国际技术转让的内容、许可贸易及其合同。 了解技术转让价格。 第五章 国际工程承包 主要内容本章介绍了以劳动力要素为主，结合其它生产要素综合性国际移动的国际工程承包，从招标的方式，招标的程序介绍到投标报价、承包合同、施工管理，做为基本承包条件的银行保函、保险及施工索赔等项内容。 考试要点掌握国际工程承包的招标方式。国际工程承包报价和施工索赔 了解国际工程的招标程序、国际承包工程合同、主要的银行保函和保险。第六章 国际租赁 主要内容本章对集融资融物相结合的国际租赁做了介绍。融资性租赁和经营性租赁的不同特点；节税租赁和销售性租赁的构成条件；杠杆租赁和单一投资者租赁具体做法；直接租赁、转租、回租、国际、国内租赁的有关内容。还介绍国际租赁租金的计算方法。 考试要点 掌握国际租赁的基本概念、分类、租金的计算。 了解租金的构成。 第七章 可行性研究与资信调查 主要内容本章介绍了做为国际直接投资决策及相关业务基础工作的可行性研究和资信调查。可行性研究分为不同阶段，可行性研究中应注意的问题及可行性研究的实施。还介绍了资信调查的内容、调查途径、程序、资信许定等方面的相关知识。 考试要点掌握可行性研究阶段划分、可行性研究的实施，资信调查的内容、途径和程序。 了解可行性报告的主要内容和资信等级评定。自营出口与外贸出口税负有差异目前，我国企业出口商品主要有生产企业自营（委托）出口和通过外贸出口两种方式，相应地，出口退税形成了生产企业自营（委托）出口与外贸出口两种不同的退税方式。因为生产企业自营（委托）出口与外贸出口计算出口退税有差异，导致二者税负有较大区别，纳税人应结合自身情况，尽可能采用税负低、出口退税多的出口方式。现行外贸企业出口货物应退增值税税额，依进项税额计算，具体计算公式为：应退税额购进货物的进项金额退税率；对出口货物库存账和销售账均采用加权平均价核算的企业，应退税额出口货物数量加权平均进价退税率，其退税依据是外贸企业购进出口货物的进价。而生产企业自营（委托）出口应退的增值税是执行“免、抵、退”或“先征后退”，出口退税的税额取决于出口的离岸价销售收入及其进项税额。企业采用自营（委托）出口，自行办理出口退税的形式，同把货物销售给外贸企业出口，由外贸企业办理出口退税的形式税负有何差异呢？这两种形式因为在退税方面采用不同的退税方式，由此产生了不同的结果。例如：某中外合资企业A公司以农产品为原材料生产工业品出口，1999年自营出口20000万元，可抵扣的进项税额为1500万元，该公司自营出口执行先征后退，征税率为17，退税率为13，年应纳增值税额为：200001715001900万元，出口环节应退增值税：20000132600万元。征税机关可征增值税1900万元，退税机关应退税2600万元，退税扣减征税后，该企业实际可得到的税收补贴为700万元。假设A公司有关联外贸B公司，A公司把产品以同样的价格销售给B公司，B公司再以同样的价格销售到境外，A公司开具增值税专用发票价税合计20000万元，则A公司应纳增值税为：20000（117）1715001406万元，B公司可得到退税：20000（117）132222万元。税务机关征税1406万元，退税机关退税2222万元，A、B两公司实际可得到的税收补贴为22221406816万元。通过以上例子，我们不难发现，同样的外销收入，却产生了不同的结果。从A、B两公司来看，自营出口实际得到的税收补贴是700万元，而通过外贸出口实际得到的税收补贴是816万元，两者相差达到116万元。显然，通过外贸出口对A、B公司更加划算。加工区与境外之间进、出的货物，由货主或其代理人根据加工区管理委员会的批件，填写进、出境货物备案清单，向主管海关备案。备案清单由海关总署统一制发。 海关对加工区与境外之间进、出的货物，按照直通式或转关运输的办法进行监管。 加工区与境外之间进、出的货物，除实行出口被动配额管理的外，不实行进出口配额、许可证件管理。 从境外进入加工区的货物，其进口关税和进口环节税，除法律、法规另有规定外，按照下列规定办理： （一） 区内生产性的基础设施建设项目所需的机器、设备和建设生产厂房、仓储设施所需的基建物资，予以免税； （二） 区内企业生产所需的机器、设备、模具及其维修用零配件，予以免税； （三） 区内企业为加工出口产品所需的原材料、零部件、元器件、包装物料及消耗性材料，予以保税； （四） 区内企业和行政管理机构自用合理数量的办公用品，予以免税； （五） 区内企业和行政管理机构自用的交通运输工具、生活消费用品，按进口货物的有关规定办理报关手续，海关予以照章征税。 除法律、法规另有规定外，区内企业加工的制成品及其在加工生产过程中产生的边角料、余料、残次品、废品等销往境外的，免征出口关税。中国入世承诺之一中国入世承诺：与贸易有关的投资措施中国加入工作组报告书第203条：中国代表确认，自加入时起，按议定书所列，中国将全面遵守TRIMs协定，不再援用其中第54条，并取消外汇平衡要求、贸易平衡要求、当地含量要求和出口实绩要求。中国承诺，自加入时起，按议定书所列，将全面遵守TRIMs协定，不再援用其中第54条，并取消外汇平衡要求、贸易平衡要求、当地含量要求和出口实绩要求。中国有关主管机关将不执行饮食此类要求的合同条款。进口和投资的分配、允许或权利将不以国家或国以以下一级主管机关所规定的实绩要求为条件，或受到诸如进行研究、提供补偿或其他形式的产业补偿，包括规定类型或数量的商业机会、使用当地投放物或技术转让等间接条件影响。配额的给予应不考虑是否存在与之竞争的中国国内供应商，在与WTO协定和议定书项下义务一致的情况下，企业的合同自由将得到中国的尊重。在讨论政府的汽车产业政策时，中国确认，将对这一政策进行修正，以保证与WTO规则和原则相符。此类修正将保证汽车生产者的、限制其生产汽车的类别、类型或国型的所有措施逐步取消。此类措施将在加入后2年内完全取消限制，保证汽车生产者有权选择他们生产汽车的车型。但是，中国政府关于类别的授权可以继续区分卡车、客车、轻型商用车和轿车（包括多用途车辆和运动用车）。中国同意提高仅需在省一级政府批准的汽车制造商投资比例的限额，从现在的3000万元，提高到加入后1年的6000万美元，加入后2年的9000万美元，加入后4年的1.5亿美元。关于汽车发动机的制造，中国同意在加入时取消合资企业外资股比不得超过50%的限制。中国入世承诺之二中国入世承诺：与贸易有关的知识产权概述知识产权，是法律主体对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利，包括专利权、商标权、著作权（也称版权）、商业秘密专有权等。知识产权法，就是保护这类民事权利的法律制度的总称。知识产权的权利客体是智力成果，即人类的智慧活动创造的非物质型产品，包括发明创造、文学艺术作品、商标及服务标记、计算机软件、集成电路等。作为一种民事权利，知识产权是权利主体对权利客体享有的直接支配权，包括依照自己的意志任意处分客体的权利和享有与客体有关的经济和精神利益的权利。按照权利客体的不同，知识产权可以大致分为工业产权和著作权。工业产权是有关技术和经济管理成果的知识产权，包括专利权和著作权。工业产权是有关技术和经济管理成果的知识产权，包括专利权与商标权，是需要通过申请、经行政主管部门审查批准才产生的民事权利。版权与商业秘密专有权、从有关创作活动完成时起，即依法自动产生。专利权的权利主体在一定时期内享有对其发明创造的独占权，其他主体未经允许不得予以实施、谋求经济利益。商标权是权利主体对自己的商业标识享有的独占权，包括对商业标识的使用权与所有权，包括商标权、服务标记权及产地标记、原产地名称权等相关权利。著作权是权利主体对伤口享有的直接支配权。著作权与狭义与广义之分；狭义的著作权是著作权人对伤口享有的著作人身权与财产权，包括发表权、署名权、修改权、保护伤口完整权和获得报酬权。广义的著作权包括狭义的著作权和著作权的邻接权利，即表演者权、广播组织权和音像制作者权等由伤口衍生的其他主体的权利。知识产权制度通过赋予权利人一定的经济利益和精神利益以鼓励智力创作活动，同时将权利人对其智力成果的垄断权限定在一定的期限和范围内，以利于成果的社会化转化，保障成果的社会效益的发挥。知识产权制度是立法者寻求个体公平与社会效率目标之间平衡的产物，属于主权国家的立法范畴。同时，知识产权作为一种独占权利，也往往需要一定的国家行为，如授予专利、商标的国家注册等。上述特征决定了知识产权权利相应具有地域性限制，权利的保护仅在一国法律的管辖范围内得以实现。随着世界经济的相互交融，知识产权制度的地域性特征使其无法适应跨国界的经济交往和技术流动的需求。为了实现国际贸易中商品技术赋存的经济价值，保护本国智力创作者的劳动成果与本国的经济利益，各国开始共同努力寻求一种国际间的规则融合与执法合作。知识产权的国际保护起初通过国家之间的双边协定或者事实上与惠保护来实现，后不定期逐步开辟了签订地区性或者世界性的多边条约来提供跨国界保护的渠道。世界性的知识产权制度随之应运而生。1883年，保护知识产权巴黎公约签订，开创国际间知识产权保护协调机制之先河。随后，1886年签订了保护文学伤口伯尔尼公约。巴黎公约和伯尔尼公约还分别成立了自己的常设机构国际局，协调公约执行中的问题。1893年，两个国际局合并为联合国际局，统一行使协调两个公约执行的事项，知识产权的国际保护在机制与组织构建上达成了初步的统一。1891年，签订了关副省长虚假或欺骗性商品业源标志马德里协定。1925年，又签订了外观设计国际注册海牙协议。20世纪五、六十年代以后，随着国际贸易的蓬勃发展，国际知识产权的协调保护运动得到快速推进，涉及的权利种类与范围逐渐拓展。一系列的知识产权国际公约相继签订：1958年，保护原产地名称及其国际注册里斯本协议签署，1961年，保护著作权邻接以利的保护表演者和录间制品制作者与广播组织罗马公约签署。1967年，为了适应国际知识产权保护的需要，更有效地执行上西宁市国际公约与协定，世界知识产权组织（WTO）诞生了。1970年，世界知识产权组织设立了国际局，成立了近百年的巴黎公约与伯尔尼公约联合国际局结束了时代赋予的使命，从此退出历史舞台。至此，知识产权的国际统一保护和协调机制真正建立起来。1974年，世界知识产权组织成为了联合国的特别机构。成立于1947年间的关贸总协定（GATT），也与1986年至1993年的第八轮谈判，即乌拉圭回合中，达成了与贸易有关的知识产权协定（TRIPS），将知识产权的保护就有了世界知识产权组织和世界贸易组织的双重机制，两种机制相互区别，又存在共通之处。中国入世承诺之三我国全面参与了乌拉圭回合的谈判，并成为与贸易有关的知识产权协定的缔约国。近年来该协定一直影响着中国的知识产权法律制度的建立与完善的进程。另外，与贸易有关的知识产权协定是马拉喀什建立世界贸易组织协定的附件，是世界贸易组织一揽子协议的组成部分，对所有世界贸易组织成员有约束力。欲成为世界贸易组织成员方的国家或者组织，都必须全盘接受该协定。乌拉圭回合达成的马拉喀什建立世界贸易组织协定的附件1B与贸易有关的知识产权协定（TRIPS协定）是我国加入世界贸易组织谈判中关于知识产权制度承诺的首要部分。我国入世承诺的第二个部分是中国加入工作组报告书中有关知识产权保护的内容。中国加入工作组报告书的第251项到第305项，专门针对国际贸易中知识产权保护的制度设置与执行问题对中国提出要求，是中国入世承诺的独有部分。加工区与境外之间进、出的货物，由货主或其代理人根据加工区管理委员会的批件，填写进、出境货物备案清单，向主管海关备案。备案清单由海关总署统一制发。 海关对加工区与境外之间进、出的货物，按照直通式或转关运输的办法进行监管。 加工区与境外之间进、出的货物，除实行出口被动配额管理的外，不实行进出口配额、许可证件管理。 从境外进入加工区的货物，其进口关税和进口环节税，除法律、法规另有规定外，按照下列规定办理： （一） 区内生产性的基础设施建设项目所需的机器、设备和建设生产厂房、仓储设施所需的基建物资，予以免税； （二） 区内企业生产所需的机器、设备、模具及其维修用零配件，予以免税； （三） 区内企业为加工出口产品所需的原材料、零部件、元器件、包装物料及消耗性材料，予以保税； （四） 区内企业和行政管理机构自用合理数量的办公用品，予以免税； （五） 区内企业和行政管理机构自用的交通运输工具、生活消费用品，按进口货物的有关规定办理报关手续，海关予以照章征税。 除法律、法规另有规定外，区内企业加工的制成品及其在加工生产过程中产生的边角料、余料、残次品、废品等销往境外的，免征出口关税。TRIPS协定第40条。中国加入工作组报告书第285286条。前已述及，知识产权制度是一枚双刃剑，既是鼓励社会智力创造、提高社会科学技术水平的制度保障，又可可能形成技术成果社会化的制度壁垒。WTO的成员方充分认识到了这一问题的重要性。在TRIPS协定第40条中，成员方一致同意，如果一些限制竞争的有关知识产权的许可活动或者条件对贸易产生不利影响，并且会防碍技术的转让和传播，成员方可以在其法律制度中规定禁止构成知识产权滥用和影响竞争的行为。同时，本条第3款规定，成员之间就控制知识产权滥用措施的实施可以进行磋商，具体程序是：请求方就被请求方的国民或者居民的滥用权昨行为提出磋商的请求，被请求方应当给予这一请求充分的考虑，并且在不违背国内法和达成一致协议的基础上，积极地提供合作。一些工作组成员提出，对中国关于控制限制竞争的许可行为或者条件的规则与TRIPS协定第40条下的义务的一致性表示关注。对此，中国政府表示，这些规则普遍适用于中国的知识产权制度，中国的立法将遵守这些义务。在实施对滥用权利行为的控制时，如果与其他成员方相关，中国将根据TRIPS协定关于磋商机制的规定，与他方成员进行磋商。中国代表还指出，中华人民共和国专利法中有关关于强制许可、防止专利权被滥用的规定。中华人民共和国商标法第39条规定，商标注册人可以通过订立商标许可合同授权他人使用其注册商标，许可人应对被许可人使用其注册商标的产品质量进行监督，被许可人应当保证使用该注册商标的产品的质量。中国加入WTO及其司法审查制度的完善举世瞩目的中国加入WTO谈判,经过长达14年多的不懈努力,已经进入最后的攻坚阶段。目前,一对一的双边市场准入谈判已接近尾声,日内瓦的中国工作组正在加紧谈判和拟定中国加入WTO的多边法律文件。然而,在中国入世的最后紧要关头,一些发达国家仍然在设置障碍,认为中国提交给WTO的有关法律、法规数量少、内容过于笼统,要求中国政府在工作组报告中进一步作出符合WTO要求的实施有关国内法律、法规的具体方案;有的甚至对中国今后履行WTO各项义务和加入议定书以及双边市场准入承诺的诚意、条件和能力表示所谓的“怀疑”和“担忧”,其中,关于中国司法审查制度及其完善问题,是谈判对手心存疑虑的一个重要方面。一、WTO中的司法审查制度与欧共体的司法审查制度不同,WTO法中的司法审查制度不是指WTO自身的司法审查制度,而是针对各成员国内的司法审查而言的,即:要求各成员根据有关的WTO协议建立或完善相应的司法审查程序。从现行的WTO法来看,主要有4项协议明确规定了司法审查义务。(一)关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议(简称为反倾销协议)中的司法审查该协议第13条以“司法审查”为题,明确规定:“其国内立法含有关于反倾销措施规定的各成员,应维持司法、仲裁或行政法庭或程序,以便特别对本协议第11条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有关这种最终裁决和裁决复审的当局。”根据上述规定,结合反倾销协议第11条,我们可以就各成员在反倾销方面的司法审查义务得出如下基本认识:1从事司法审查的机关或主体可以是普通法院的法庭,也可以是仲裁庭,还可以是专门的行政法院。但是,无论各成员的国内法规定由哪一种机关行使司法审查职能或建立哪一种司法审查程序,都必须是独立于作出有关反倾销裁决或复审裁决的行政机关或行政程序。2司法审查的对象既可以是作出有关反倾销事项决定的主管行政机关,也可以是负责对该主管行政机关的反倾销决定作出复审决定的上级行政机关,即行政复议机关。尽管这些行政决定或复审决定是通过有关的国家公务员的行为而作出的,反倾销协议规定的司法审查对象似乎只针对有关的行政当局的决定,而不是有关当局公务员的行为。3司法审查的范围或内容限定在反倾销协议第11条所规定的范畴。然而,如果进一步考察该条的措辞,就会发现反倾销协议所要求的司法审查范围是相当广泛的。概括起来,主要涉及以下事项:(1)反倾销税的必要性,即:是否为抵抗造成损害之倾销所必需的;(2)反倾销的额度,即:抵抗造成损害之倾销所必要的程度;(3)反倾销税的期限及其缩短、取消或延长的必要性,即:反倾销税的征收期限是否合理,缩短、取消或延长原定的期限是否必要;(4)反倾销调查的证据和程序,即:经调查所获取的有关损害的证据、倾销的证据和倾销与损害之间因果关系的证据是否真实和充分,为获取证据所进行的调查在程序上是否合法和适当;(5)有关价格承诺的额度、时间、期限、接受与取消,即:自愿承诺的价格增长是否高于消除倾销差额所必需的程度;进口国有关当局所寻求或接受的价格承诺是否在有关当局就倾销和损害作出初步裁决之后;有关当局在接受价格承诺之后是否随之结束有关的倾销和损害调查;如果有关倾销或损害的调查是否定的,价格承诺是否已自动取消。(二)补贴与反补贴协议中的司法审查如同反倾销协议一样,补贴与反补贴协议也在其第23条中以“司法审查”为题,专门规定:“其国内立法包含有反补贴措施规定的各成员,应维持司法、仲裁或行政法庭或程序,以便特别对本协议第21条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有此等最终裁决或裁决复审的当局,并应为所有曾参与行政程序并直接地和单个地受此等行政行为影响的各利益方提供进入司法审查的机会。”从上述规定的措辞来看,WTO对各成员在反补贴领域所施加的司法审查义务与在反倾销领域所施加的相应义务基本上一致的,例如在司法审查的主体、对象和程序等方面的措辞几乎是反倾销协议第13条的翻版。值得注意的是,反补贴协议第23条除同样强调司法审查的独立性外,还特别强调那些受反补贴行政裁决和程序影响的各利益方参入司法审查程序的权利。关于反补贴领域司法审查的内容与范围,我们可以通过对补贴与反补贴协议第21条的分析,概括为:(1)反补贴税的必要性,即:征收反补贴税是否为抵抗造成损害之补贴所必需的;(2)反补贴税的额度,即:征收反补贴税的税率是否为抵抗造成损害之补贴所必需的程度;(3)反补贴税的期限及其缩短、取消或延长的必要性,即:反补贴税的征收期限是否合理,缩短、延长或取消反补贴税措施是否必要;(4)反补贴调查的证据与程序,即:为反补贴措施所获取的补贴证据、损害证据和补贴与倾销之间因果关系证据是否真实和充分,以及整个调查活动在程序上是否合法和适当;(5)自愿承诺的时间、期限、额度、接受与取消;即:进口成员当局寻求或接受出口成员政府自愿承诺取消或限制有关补贴措施或出口商自愿承诺修改其价格,是否是在有关当局就补贴和损害作出初步的肯定性裁决之后;出口商承诺增长的价格是否高于消除补贴所必需的额度;自愿承诺接受之后,有关的补贴或损害调查是否随之停止;当作出补贴或损害否定的结论之后,有关的自愿承诺是否自动终止。(三)与贸易有关的知识产权协议中的司法审查与上述两个协议均有所不同,与贸易有关的知识产权协议没有以“司法审查”为题列专条予以规定,而是在该协议第41条第(4)款中进行规定的。该条款的措辞是:“各诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政最终裁决进行审查,并在不妨碍一个成员的法律涉及某个案件的重要性的管辖权规定的前提下,至少应有机会要求对某一案件实质事项的最初司法裁决的法律方面进行审查。当然,对刑事案件中的无罪判决,各成员不应有义务提供审查的机会”。根据上述规定,同时结合分析第41(4)条在该协议中所处的位置,我们可以就各成员在知识产权领域的司法审查义务得出如下理解:1从与贸易有关的知识产权协议的条文结构来看,司法审查条款位于该协议第三部分(知识产权权利的执行)第一节(一般义务)之中。可见,司法审查是维护知识产权权利的诸项执行程序的重要组成部分,而且是WTO成员在保护与贸易有关的知识产权权利的实施方面的一项基本义务。2与上述反倾销协议和补贴与反补贴协议不同,与贸易有关的知识产权协议第41(4)没有采用“司法、仲裁或行政法庭或程序”的列举方式,也没有明确提及“仲裁庭或程序”,只是笼统地规定“司法当局”。这似乎可被理解为:在与贸易有关的知识产权领域,WTO成员的司法审查机关应是法院或法庭,不可由仲裁机关行使司法审查权。再次,在司法审查的对象方面,该协议不仅要求司法当局对行政最终裁决进行审查,而且要求对一审法院的裁决进行审查,起码对其关于实质事项裁决的法律方面,尽管对后者的司法审查必须以尊重各成员关于管辖权的法律规定为前提。不仅如此,这一领域司法审查的对象还延伸到有关法院作出的刑事判决,尽管“无罪判决”不在此等司法审查之内。最后,在司法审查的内容和范围方面,该协议不像反倾销协议和补贴与反补贴协议那样指向特定的条文。可见,凡是该协议第41(4)条没有明文排除的,各成员有关知识产权的行政最终裁决和初审法院的判决都应隶属于司法审查的范围,而不论这些行政措施是在边境采取的,还是在内陆采取的;也不论有关的初步司法裁决是民事的,还是刑事的,更不论有关的措施或裁决是实质性的,还是程序性的。(四)服务贸易总协定中的司法审查服务贸易总协定在第六条“国内规章”中规定了司法审查的要求。考察该条各款的上下文,我们发现服务贸易总协定规定的司法审查义务具有自己的特点:1在审查行政决定的机构或程序方面,虽然该总协定同样要求“每个成员应维持或尽快建立司法、仲裁、或行政法庭或程序”,但是它也认可“不独立于授权作出有关行政决定的机构”的审查程序,只要有关的WTO成员确保这些程序能做出客观和公正的审查。可见,在服务贸易领域,WTO并不排除各成员通过行政复议的方式对行政决定作出终局性的审查或对行政行为的相对人给予最后的当救济。2在审查的范围或对象方面,有两点值得注意。首先,服务贸易总协定并不要求各成员在服务贸易领域中所有的行政决定都隶属于审查,只有各成员在已作出具体承诺的服务部门中的行政决定才如此。其次,综合分析该总协定第6条的标题以及第1款和第2款第1项的措辞,受审查的对象既包括实施有关行政法规或行政管理规定的具体行政行为,又包括那些具有普遍适用性的影响服务贸易的各种抽象行政措施。3该总协定第6条第2款第(2)项明确规定,不要求各成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的司法审查机构或程序。这是上述各WTO协议都没有予以明确的独特之处。从总体上看,尽管服务贸易总协定规定的司法审查在审查的对象上可以理解为包括抽象行政行为,但是在审查的机构或程序、部门范围等方面的要求似乎不如上述反倾销协议、补贴与反补贴协议和与贸易有关的知识产权协议的相应规定那么严格。二、我国司法审查制度与WTO的要求之比较(一)我国司法审查制度与WTO要求的一致性我国的司法审查制度与现行的WTO要求基本上是一致的,主要表现在:1从司法审查体系上看,WTO要求各成员不仅要建立独立于行政当局的司法审查机关,而且还要建立能给有关诉讼的各当事方(特别是行政相对人)提供充分参与的司法审查程序。我国经过近10余年的努力,包括司法审查制度在内的行政法成为我国部门法中发展最快的领域之一;对于行政行为的审查,立法、执法和司法体系已初具规模。在立法上,从1980年以来,仅全国人大通过的各种单行行政法律就有80余部,尤其是1989年制定的行政诉讼法、1994年通过的国家赔偿法、1996年通过的行政处罚法和1999年制定的行政复议法,对于建立和完善我国的司法审查体系具有划时代的意义;不仅如此,我国20年来共有数十项法律、法规含有行政诉讼和司法审查的条款。在执法上,各级政府相继建立了系统的行政执法机构,行政机关裁决民事行政案件和处理行政复议案件的机构正在迅速健全之中,迄今县级以上的各类行政机关都建立了相应的行政复议机构。虽然行政执法和行政复议,严格地说来,不是司法审查制度的组成部分,但是二者在要实现的目标上相辅相成、“殊途同归”。在司法上,全国法院系统共设有行政审判庭3200多个,专门从事行政审判的人员有1200多名。特别是随着行政诉讼法的实施,我国的行政审判及司法审查的地位得到空前的加强,对于监督和维护各级行政机关依法行政,保障公民、法人和其他组织的合法权益发挥着越来越重要的作用(第31232)。2从司法审查的主体来看,不同的WTO协议,其规定略有差异。如前所述,反倾销协议和补贴与反补贴协议的要求似乎较为宽松,其规定的司法审查主体可以是普通法院系统的法庭,也可以是专门的行政法院体系的法庭,甚至还可以是仲裁庭。服务总协定的规定则具有灵活性,它允许行政复议作为服务贸易领域审查行政行为的终局性程序。与贸易有关的知识产权协议的要求似乎较为严格,至少从字面上看是如此,因为它只是提及“司法当局”(judicialauthority)。值得注意的是,虽然四个协议在司法审查机关方面的规定不尽一致,但是都一个共同的要求,即:负责司法审查的机构必须具有绝对的独立性。在我国,人民法院是惟一负责行使司法审查的机关。根据行政诉讼法第3条,“人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”;“人民法院设行政审判庭,审理行政案件”。可见,我国采用的是在普通法院系统内设立行政法庭行使司法审查职能,而不是像以法国为代表的欧洲大陆国家那样另设行政法院体系专门负责受理包括司法审查在内的行政案件。毫无疑问,在司法审查的主体及其独立性方面,我国的立法和实践完全符合WTO的要求。3从司法审查的对象来看,反倾销协议和补贴与反补贴协议规定的是对该两项协议涉及的事项享有最终裁决权的行政机关以及对这种最终裁决享有行政复议权的机关,服务贸易总协定把对象限定在各成员已作出具体承诺的服务部门,与贸易有关的知识产权协议则更进一步要求审查一定条件下的初审法庭的裁决。应该承认,我国现行的有关法律及其实践基本上是符合这些协议的规定的。例如,行政诉讼法在第三章“管辖”中明确规定人民法院不仅可以审理涉及最初作出具体行政行为的行政案件,而且可以受理涉及改变原具体行政行为的复审机关的复议案件。行政复议法则在多处作出规定,申请人对行政复议机关的决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼。至于对初审法院裁决的复审,在我国更是不存在疑问。根据人民法院组织法、行政诉讼法、民事诉讼法和刑事诉讼法等法律的规定,人民法院对行政案件、民事案件和刑事案件都实行两审终审制。不仅如此,我国法律规定人民法院对已经发生法律效力的判决或裁决,如发现违反法律、法规,可以再次审理,即:在审判程序中还包括审判监督程序。4从司法审查的范围来看,四个WTO协议,都明确规定有关行政当局的具体行政行为是当然的司法审查范围。应该说,就具体行政行为而言,我国的法律规定和行政审判实践是完全吻合的。例如,行政诉讼法第12条专门规定了人民法院受理行政案件的范围。至于服务贸易总协定规定的行政决定的审查可被解释为包括抽象行政行为,我国行政复议法的有关规定大体上是一致的。(二)我国司法审查制度与WTO要求的差距尽管我国的司法审查制度的建立与发展在过去的10年中取得了举世瞩目的成就,而且基本上符合WTO的要求,但是,一些发达国家成员及其学者却不以为然,认为中国的司法审查制度,与WTO的规定相比,仍然有较大的差距,有的发达成员甚至提出以我国完善其司法审查制度作为结束中国加入WTO多边谈判的前提条件之一。1关于立法和行政程序的透明度问题。发达国家成员及其学者认为,尽管中国的法律、法规一经立法机关通过就立即公布,但从整体上讲,立法的透明度还不高。例如,虽然中国承诺对于那些涉及贸易的法律将在其生效之前进行公布并允许对其进行评论,但是中国还没有承诺公布立法草案,也没有给立法提供听审程序(p.14)。关于行政程序的透明度问题一直是中国加入WTO谈判进入最后阶段以后的焦点问题之一。欧美学者虽然承认中国的行政程序的透明度已经有了长足的进步,但是抱怨我国的行政程序仍然存在“武断的”(arbitrary)和“不透明的”(opaque)现象。例如,外国承保人还不能识别能给他们在中国经营发放经营许可的机构2(p.8)。最近,欧盟委员会主管贸易的委员拉米在伦敦中英商业理事会的讲演中明确提出要实现中国在年底前加入WTO的目标,多边谈判至少要解决三个主要问题:一是透明的、可预见的行政承诺(如服务业的许可发放),二是国民待遇问题,三是WTO发展中国家条款适用于中国的澄清问题(p.4)。从表面上看,立法和行政程序的透明度似乎与司法审查没有直接的联系,其实不然:法律是司法审查的依据,其制定程序越是透明,就越能被法官和当事人所熟悉和运用;行政程序越透明,其违法和遭受司法审查的可能性势必减少,即使当事人提起司法审查诉讼,也便于法官作出客观、公正的裁决。可见,无论是立法程序的透明度,还是行政程序的透明度,都与司法审查的质量和目标有着密切的关系。2关于司法独立性的疑虑。一些发达国家成员及其学者认为,中国还没有真正实现司法独立,从而其司法审查制度难于达到其应有的效果。其理由是,中国的司法体系隶属于中央和地方各级党组织和政府的政治影响,因为:(1)地方各级法院和专门法院的财政开支由同一级政府和有关部门承担;(2)地方各级法院法官的任命由同一级人大任命。其结果是,法院在审理包括司法审查在内的各种案件过程中就难免受执政党、地方保护主义或部门保护主义的制约。在他们的眼中,中国的司法体系不摆脱执政党和政府的影响,就谈不上真正的司法独立,就谈不上符合WTO所要求的独立的司法审查制度。3关于审查范围的差距问题。一些发达成员及其学者指责最多的是我国司法审查的范围太窄。根据中国现行的法律和做法,如果有关的个人或组织认为行政机关和行政人员在特定事项上错误地适用法律并侵犯其合法权益,可以向人民法院提出司法审查的起诉。他们认为,这样的法律规定和司法实践远远不够,因为法院受案范围仅限于行政机关的具体行政行为,而不包括行政机关制定的一般规则,即抽象行政行为,即使后者明显地违反上级法律。即使在具体行政行为方面,受审的是行政机关及其官员武断适用规则的结果,而不包括行政机关的酌处行为。有的西方学者甚至建议,在中国工作组进行的多边谈判中应迫使中国承诺制定法律程序,以便不仅可以挑战已经生效的法律,而且可以挑战将要生效的法律。4关于法官素质的差距问题。一些发达国家成员及其学者担心,即使中国在立法上制定出较为完善的司法审查制度,中国的法院也难于承担起司法保证的作用,因为中国的法官队伍的受教育程度、业务素质和职业道德水准普遍不高,知识结构不尽合理。三、结论:完善我国司法审查制度的对策(一)应辩证地看待中国的司法审查制度笔者以为,在对待中国司法审查制度的现状问题上,应该持辩证的态度。姑且不谈在较短的时间内我国在包括司法审查在内的行政法领域取得的举世瞩目的成就,我国现行的司法审查制度未必就像一些发达国家成员及其学者所指责的那样不符合WTO的规定或与之有相当大的差距。正如本文前面所分析的,我国司法审查的主体、对象和程序都完全符合WTO的有关规定。关于司法审查主体的独立性,同样不存在与WTO要求不一致的地方,我国的行政诉讼法、人民法院组织法和其他相关法律都明文规定我国司法机关依法对受理的案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。至于执政党与司法机关的关系,中国共产党章程中明文规定,“党保证国家的立法、司法、行政机关,经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”;“党的领导主要是政治、思想和组织的领导”。在我国,的确各级司法机关都建立有相应的党组织,各级人民法院的负责人和法官中党员占绝大多数,但是,党组织对人民法院的领导主要体现在政治保证、思想保证和组织保证方面,并不插手人民法院独立组织和行使审判工作;作为党员法官,他们除了个人应遵守党内的纪律外,与其他非党员法官在本职工作方面完全一样,即:以事实为依据,以法律为准绳,独立办案。另一方面,为加强我国人民法院的司法独立性和公正性,我国的司法体制、法官任免和财政来源等方面的确需要进行改革。目前,我国中国人民银行系统和工商管理系统体制改革的做法似乎可以借鉴。要从根本上摆脱各级人民法院在工作中不受地方和部门的干扰,确保包括司法审查裁决在内的判决得到及时、充分、有效的执行,就必须在体制上实现横向关系向纵向关系的转变,即:各级人民法院的建制、法官的任免和财政来源等都应该是垂直的。在司法审查的范围方面,我们应当承认,根据我国现行的法律规定和实践,人民法院行使司法审查管辖权限于具体行政行为,尚不包括抽象行政行为,这的确与欧美发达国家的司法审查制度存在一定的距离,因为:虽然以英美为代表的普通法系国家和以法德为代表的大陆法系国家在司法审查的机制和其他方面不尽一致,但是它们的司法审查范围都同样的广泛既审查行政机关的具体行政行为,又审查其抽象行政行为。尽管如此,这并不意味着我国的司法审查制度在审查范围方面就不符合WTO的要求。综上分析,恐怕很难断言现行的WTO法当然要求各成员的国内司法审查范围应同时包括具体行政行为和抽象行政行为,缺一不可,至少从上述四个WTO协议有关条款的字面含义上难于推定如此。虽然服务贸易总协定的规定可被理解为包含抽象行政行为,但是它同时允许通过行政复议的方式对服务贸易领域的抽象行政行为进行审查。可见,在WTO涉及司法审查的范围问题上,在发达成员和发展中成员之间和学者之间还存在认识或理解上的差异。(二)应从发展中国家的界定上看待我国司法审查制度笔者还以为,在认识中国司法审查制度的问题上,还应该与中国的发展中国家身份结合起来。在发展中国家的概念方面,似乎还存在着认识的偏差。谈到发展中国家的概念,人们往往当然地把它限定在一个国家的经济与社会发展水平上,很少有人将它与一个国家的法制联系起来。其实,发展中国家概念,不仅仅是一个经济概念,它同时还是一个政治概念12和法律概念。当今世界上的发展中国家,不仅在经济上水平落后,而且其包括司法审查在内的法制水平也相对较低,也处在发展之中。作为上层建筑的法制,总是与经济基础相适应的。欧美发达成员及其学者不可指望一个经济和社会发展水平不高或处于转型的国家的司法审查制度水准高,更不可以自己国内的司法审查模式来要求发展中国家仿效。因此,在中国的司法审查制度的问题上,WTO的发达成员应采取务实和灵活的态度,允许中国有一个完善的过渡期。(三)应从长计议来完善我国的司法审查制度。从长计议,笔者以为,我国有关部门应尽早着手研究完善我国司法审查制度的办法,力争在中国加入WTO多边谈判中可能达成的过渡期内使我国的司法审查制度与WTO的要求相一致。首先,当务之急是要修改我国有关的行政法律和法规。比如,我国的反倾销和反补贴条例中没有相应的司法审查条款,急需补充;我国现行的有关知识产权的法律虽然有的地方作出规定,但措辞不十分清晰,可操作性差,更何况一些新的知识产权领域还存在法律真空。其次,重点应研究修改我国的行政诉讼法,将行政机关的抽象行政行为纳入到司法审查受案范围。我们可以料想:中国加入WTO之后,如果不将抽象行政行为纳入司法审查,与中国进行贸易往来或在中国进行投资的外商,如果认为权益受到抽象行政行为的侵害而又得不到适当补偿,当他用尽当地司法救济之后,他就会寻求其本国政府的外交保护,即:由其本国政府运用WTO争端解决机制指控中国政府。其结果是:原本是一个国内地方的涉外民商和行政案件,逐渐上升为一桩政府之间的争端。最后,我国还应加强司法审查程序的透明度和法官队伍的业务素质建设,使立法上较为完善的司法审查制度能够在具体的司法实践中得到切实执行,从而不断提高司法审查水平,提高外国政府、企业和个人对我国司法审查制度的信赖。与外商订立合同要写明仲裁条款国内企业在与外商订立合同时，要注意写明仲裁条款，即双方订立仲裁协议，以防止在争议发生时出现不必要的麻烦。仲裁协议是指当事人愿意将已经发生或者可能发生的争议，提交给中立的第三方做出有约束力的裁决的协议。仲裁协议是整个仲裁体系的基础，在仲裁法、仲裁规则、仲裁程序以及仲裁和诉讼的关系上扮演着非常重要的角色，是仲裁机构受理仲裁案件的依据，因此是当事人在订立合同时应当认真考虑的实质性问题。国内企业与外商订立合同，往往比较关注价格条款，而忽视仲裁条款。一旦争议发生，如果双方没有事先在合同中订立仲裁条款，事后也没有达成书面的仲