icsid管辖问题研究（原版论文） .pdf

湘潭大学 硕士学位论文 icsid管辖问题研究 姓名：李保军 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：刘健 20030501 撼要 经济全球纯鲍趋势不可逆转，国与重之闯豹专爨互联系愈加紧 密，没有哪一个国家还能闭关自守地发展。这是显而易见的共识。 每个国家睦经济发展郡离不开投资，国酥闼豹投资更楚每一个 国家经济发展的强大推动力。随着国际投资的蓬勃发展产生了大 量鼢投资争议。投资争议酶有效解决将激磁投资受鸯瑟扩大。予是 一国与他国国民之间的国际私投资争端解决的重要性就突显出 来。 中国加入世界贸易组织之后，人们越来越清晰地看到，了解、 遵守和灵活运霜爨际间酶游戏兢翔，才麓绦持同圭氇球树墨英德成 员的友好伙伴关系。作为华盛顿公约的成员国，对“中心” 橇制静把握和运用己经瓣不容缓。因为我圜豹吸入外资额淘对外 投资额曰益增长，相应的投资争端也越来越多。而应用“中心” 枫锖l 解决授资争端越来越得到投资者裙其镶成员圜盼欢逑。布罗 彻斯、克里斯托夫等许多外国学者对“中心”机制进行了深入的 研究，然而到目前为止，我国学者对“中心”视制的研究还很欠 缺。这恐怕是我国至今没有矛l j 用“中心”机制的原因之一。庆幸 的是以陈安教授为代表的厦门大学的一些学者对“中心”视铺的 研究做出了突破性的贡献。 拙文试图对“中心”机制的中心问题中心的管辖作一些 有益的探讨。第一章比较勰决投资争端的几秘方法，说明“中心” 建立的背景。第二章重点分析中心管辖的前提条件。随后第三章 阐述公约的扫 撼性怒定。最露第露零裁管辖麴确定避彳亍了论述。 关键词：中心投资争端中心管辖 a b s t r a c t t h et r e n do fe c o n o m yg l o b a l i z a t i o nw o n tt a k eat u r n t h el i n k a m o n gn a t i o n s i s g e t t i n gt i g h t e ra n dt i g h t e r t h e r e i sn on a t i o nt h a t c a nd e v e l o pw e l lw i t hi t sd o o rc l o s e d i t sw e l lk n o w nt oa l lu s t h e e c o n o m i cd e v e l o p m e n ti ne v e r 3 ，n a t i o nc a n tl c a v ei n v e s t m e n t t h e i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t sh a v eb e e nt h eh u g ef o t e et op r o m o t et h e e c o n o m i cd e v e l o p m e n t t h e r ep r o d u c e dag r e a ta m o u n to fi n v e s t m e n t d i s p u t e s w i t ht h e v i g o r o u sd e v e l o p m e n t o ft h ei n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n t s t h ee f f e c t i v er e s o l u t i o no ft h ei n v e s t m e n td i s p u t e sw i l l s p u rt h ed e v e l o p m e n t o ft h ei n v e s t m e n t s ot h ei m p o r t a n c eo fi c s i d i sp r o m i n e n tn o w a f t e rc h i n at a k e sp a r ti nw t 0 w es e em o r ec l e a r l yt h a to n l yt o u n d e r s t a n d 、t oa b i d eb ya n dh a n d l ew i t he a s et h er e g u l a t i o n so ft h e i n t e r n a t i o n a lg a m e sc a nw ek e e pt h ef r i e n d l yp a r t n e r s h i pw i t ho t h e r m e m b e r si nt h es a m e “e a r t hv i l l a g e ”a sam e m b e ro f “c o n v e n t i o no n t h es e t t l e m e n to fi n v e s t m e n td i s p u t e sb e t w e e ns t a t e sa n dn a t i o n a l s o fo t h e rs t a t e s ”jc h i n ab r o o k sn od e l a yt om a s t e rt h ei c s i dr u l e sa n d p u ti t t ou s e s i n c et h ei n c o m ea n do u t p u to ft h ei n v e s t m e n ti nc h i n a i s e n l a r g i n ge e r y d a y t h u s t h ei n v e s t m e n td i s p u t e sa r e b e c o m i n g m o r ea n dm o r e o p e r a t i n gt h ei c s i dm a c h i n e r yt or e s o l v ed i s p u t e si s w e l c o m e db yt h ei n v e s t o r sa n do t h e rc o n v e n t i o nm e m b e r s t h e s c h o l a r s ，s u c h a sm r b r o c h e sa n dm r c h r i s t o p hh a v eh a da d e e p r e s e a r c ha b o u tt h ei c s i dm a t t e r s h o w e v e rc h i n e s e s c h o l a r s r e s e a r c ha b o u ti ti s q u i t es h o r t c o m i n g w em a yb eh a p p y t h a t p r o f e s s o rc h e na na st h ed e p u t yo ft h es c h o l a r si nx i a m e nu n i v e r s i t y h a sc o n t r i b u t e dab r e a k t h r o u g hr e s e a r c h t h i sa r t i c l e t r i e st om a k es o m eh e l p f u li n q u i r yi n t ot h eh e a r t m a t t e ro fi c s i d ，t h a ti s ，t h e j u r i s d i c t i o n o ft h e c e n t e r c h a p t e r i m a k e sac o m p a r i s o nb e t w e e ns e v e r a lm e t h o d so fi n v e s t m e n td i s p u t e s r e s o l u t i o n ，c h a p t e ri ia n a l y z e st h ep r e m i s ef o rt h ec e n t e r u r i s d i c t i o n 。 c h a p t e ri i ie x p l a i n st h ee x c l u s i v e n e s so fi c s i d 。f i n a l l yc h a p t e ri v t a l k sa b o u tt h ej u r i s d i c t i o na f f i r m a t i o n 。 k e y w o r d s ：i n v e s t m e n t d i s p u t e s 。i c s i d ( s h o r t e n 两r “c e n t e r ) ，j u r i s d i c t i o n l g s l d 管辖问题蚕嚣究 引言 改革开放以来，中翅吸引了大量豹钋巍来华投资。隧饕中国经 济实力的日益强大，到国外去投资的华人也必将越来越多。全球经 济体化媳趋势在加强，对内对外的跨国投炎在膨胀，国际投资的 争端也有所增多，解决这些国际投资争端的途径有哪些呢? 特别是 当个国家同他陶私人投资者发生争端时，可否寻求国际救济途径 昵? 答案楚肯定的。华盛顿公约设立了解决投资争端的中心一一 i c s i d 。 我国疆前尚未有利糟中心解决投资争端的先例，丽要莉用中心 机制，最先需要研究的便是中心的管辖问题。对中心进行研究的我 国学者中有相当部分入认为中心有扩大管辖权的倾向，剃沼中心 机制会损害国家主权。正确了解中心机制，分析中心的管辖问题， 可麓会发现耧震中心去解决稻应静国际投资游趣是一静缀努酶逡 择。 国势学者戬及我藿懿少数学者对中心磅究骰爨了圣等多有益酶贡 献。本文结合前人的研究成果，通过对中心镑辖相关条文的语言分 橱及理论攥讨，并琴l 震中心案铡己骞的矮突终论对中心的蛰辖闫越 提出自己的看法。通过对中心的背景，中心的管辖前提，公约的排 饱矬以及中心管辖的确定进行一系列磷究嚣，文章认秀中心静设立 是种国际利益的妥协，是和平解决因际争端的一个创举。这种认 识在“9 。1 1 事件”和美国攻打伊拉克之后更加强烈。缓勰矛盾谋求 和平是令人向往的。写此拙文希望能够帮助中心机制的将来利用者 对中心管辖有更清楚的认识，愿国际投资争端更多的以和平的方式 解决。 第一辈i c s i d 管辖的背景 第一节璃鼯投资戆稚髑争发展现默 从整个世爨范围来嚣，经济全球化以及金融市场一体化趋势愈 来愈明显。1 9 9 9 年1 月“日发行1 6 6 7 5 比对一美元的欧元就是欧 洲经济一体化的集中表现。甚至有人预料在莱一个时候国际金融市 场可能出现更为统一的计量单位美元。这种国际经济发展形势 说明，在当今世界，任何国家的经济发展都不能与其他国家的经济 发服分割开来。利用国际投资，互幂互惠，互通有秃，取长补短怒 国隧经济发展的必然趋势，也完全符合各国的利益。大量资金、最 新技术成就和设备投放在世界各国和地区，不仅促进了资本输入阐 的经济和技术发展，而且也加速了生产和资本的国际化，对整个越 界生产力盼发展和经济增长，以及国际分工和合作，都起祷重大的 作用。国际经济发展的事实表明，无论是发达资本主义国家，还怒 发展中国家，在它们的经济发展过程中，没有一个莺家不是嚣经大璧 利用过外图资本的，也几乎没有一个国家不是利用外国资本而促进 本鬻经济发展豹。溺关纛守无髯予终萤叁缚，大力主氇限铡和鸯l 弱本 国经济的发展。展于世界资本主义发达国家最先行列的美国，是当 代毽赛最大的资本输出黧，也是靠剃攥姊蓬资本莛家，舅二捉避萁王 业化达到今天的程度的。美国现在同样是世界上最大的资本输入国， 拥有最大静投资市场，著采取魄其毽嚣家更为开敖鲶投资政策。 利用图际资垒，发展国内经济及对外经济关系，对于社会主义 基豢也曩榉重要。列宁旱裁明礁指出：“社会主义共和潼不嗣邀爨发 生联系，是生存不下去的，在目前情况下应当把自己的生存问资本 主义的关系联系起来。州l j 我国曾经长期处于封建社会，半殖民主义半 封建社会，1 日有经济十分藩后，技术匮乏，有发展民族经济，走出旧经济 模式的桎橼，更如迫切需要利用钋资和披术。爨1 9 7 9 年以来，我嗣 的经济建设取得了辉煌的成就，说明我国实行的改革开放，大胆利 用外资的政策是英明的，其倡导者颇具远见卓识。 二战以来， 妻爨范爨魄重踩投姿额逐年增长，豳际投炎大嚷度、 全方位地蓬勃发展起来。联合国贸易发展局的资料鼹示，1 9 8 7 1 9 9 2 年越界范溷的国躲投资乎均颧为1 7 3 ，5 3 0 , 0 0 0 ，0 0 0 美元，型1 9 9 8 年 激增为6 4 3 ，8 7 9 ，0 0 0 ，0 0 0 美元，十年间约增长3 7 倍。发展中国家吸收 外资麴增长更快，1 9 8 7 1 9 9 2 年靛年平均吸收铃资额为 3 5 ，3 2 6 ，0 0 0 ，0 0 0 美元，增长了4 7 倍。到1 9 9 8 年，吸收外资额为 1 6 5 ，9 3 6 ，o o o , o o o 美元。我国夕 资吸收额更是增长了避l o 倍，即从 4 ，6 5 2 ，0 0 0 ，0 0 0 美元增加剑4 5 ，4 6 0 ，0 0 0 ，0 0 0 美元。 2 1 - f i t 】- ( ( 2 0 0 1 年世界 投资报告指出，2 0 0 0 年全球外国直接投资猛增1 8 ，达到1 3 0 0 0 亿美元。 任何事物都有两面性。国际投资能够促进世界各国的经济发展， 但楚国际投资戳赢和为滔的，这必然会弓l 发投资者与投资东道萄的 矛盾。在旧有的闼际经济秩序下，国际资本在东道闼贪得无厌地追 求匿额翻澜，渗透至i 经济的各个部门，从掌握东遴闺经济命脉黉避 行政治控制，使东道国经济畸形发展，极大地妨碍了民族工业的健 康发震，激发超强族主义溏绪，造成垡东道雷对溺际投资进行严 格的限制和引起了国有化浪潮。缓解和友好解决二者之间的矛盾冲 突，麓键递合理缝号| 避努资，既傈护袤道国融裁盏，又缳诞投资者 获得满意的利润，这便是国际投资争端解决的意义。 第二节国际投资争端的解决方法 在开放的世界里，有合作的一面，也有冲突的面。随着国际 投资豹广泛发展，外国投资者与萁合作者的投资争议日益增多。爨 际公投资引发的争议存在于相对平等的主体( 政府与政府戚政府与 国际组织) 之阀，其关系辐对麓单，一般通过国际经济组织法或者 政府间贷款协定进行调整解决。一般说来，隔际私人投资在国际投 资中占有主导地位，荠对世界经济的发展起稽举足轻重的作用。为 妥潜解决投资双方当事人的合滋权益，维护东道国良好的投资环境， 维护国家间的正常关系，国际社会一直在寻找解决国际投资争端的 各耪方法。本文艨要论述静曩繇投资孥溃豹躺决方法主要是指国际 投资当事方之间因争议不能臼行解决时寻求篇三方参与以和平方式 进行处理的解决方式。战争曾经被黑来 睾为瓜分世界经济、政治势 力范围的手段，例如“一战”，“二战”，这种【衄腥的方式尽管现在仍 然在为某些国家所剥用，担它毕竟是不入道、 理性魄，已经被大 多数国家和人们所鄙夷和抛弃，而且战争非但不能很好地解决国际 争端，还往往激起民族仇恨，蕴藏和弓| 发更多的争端。因此战争不 是蔺际投资争议适宜选择的解决方式。 国际投资当事方自身通过谈判与协商勰决他们之闻存在的分 歧，也不是本文所要论述的国际投资争议的解决方法，因为就本文 而言争议还不仅仅是当事方的分歧，而是当渗方自翳不能协同解决 争论不休的事端。 解决投资争端的途径主要有三种：政治途径、嘲法途径和调解 释裁途径。 一、政治途经 透过政治途强解决投资争议，有斡旋，调停与外交保护。 1 、斡旋与调停 当事瓣不愿意蕺出于某种琢匿无法盏接谈剿，或盈经谈翔瑟未 能解决争端，往往由第三国介入进行斡旋或调停。斡旋是第三方出 于熬涤国鼯争蠛睽基的，为当誊久提傲秘平稔裔鬃决霾题赡糗会， 但不进行介入。调停则比斡旋更进一步，它怒由第三兰方出面，促避 当搴国壹接浚判，黄且参翔谈判，提爨程序饿或与争端据关的实矮 性建议或方案。斡旋和调停作为解决阕际争端的外交方式，为许多 国际公约所肯定，如1 8 8 9 年耪平麟决国踩争议海牙公约( 1 9 0 7 年修订) 的第2 、3 条提出了在情况允许的范阐内有关斡旋和调停的 规定；又如，联合国宪耄第3 3 条到第3 8 条，将调镣勰定为安全瑷 事会的主要职责之一。p j 斡旋与调停在国际实践中越到过稠当重鼗 的作用。如1 9 5 6 年苏伊士运河公司国窍化事件，英、法、埃及三潮 要求世界银行出两斡旋，目f 达成了三圈间解决投资争议的协议。又 如1 9 6 0 年4 月在世乔银行斡旋下，日本同法国政府就东京都五分利 债权事件，关于原本与利息问题之争，也得到了重新协商解决的结 果。h 】 且是无论是斡旋还是调停，对于第三国和当事人来说，均不 构成一项强制的义务，仅具有劝告的性质，而没有法律l 的拘束力。 另外斡旋者或调停者如果不具备相当的实力和威望，斡旋或调停也 很难奏效。因此这种最早最常见的政治解决方式现在已经很少用于 国际投资争端解决之中。 2 、外交保护 外交保护是指一国国民在国外受到损害，穷尽当地救济仍然无 法获得应有保护时，其本国可以通过外交手段向该外国求偿。1 9 2 4 年常设国际法院在马弗洛马梯斯案判决中宣称：“国家对其受到它国 违反国际法行为的侵害而又未能通过一般途径获得后国家的充分 赔偿的国民，有权加以保护，这是国际法的一项基本原则。”p j 我们 认为，在相互尊重主权和友好协商的基础上，有关国家通过外交途 径解决投资争议，确实能发挥一定的有效作用。但是外交保护制度 本身存在一些缺陷，同时受到一定的条件限制，再加上外交保护制 度常常被一些国家出于政治目的的考虑，借口护侨，滥用外交保护 权，干涉他国内政，而遭受许多国家的不满和反对( 如拉美的卡尔 沃主义) ，因此不能成为普遍通行的有效解决投资争议的方法。 外交保护的主要缺陷表现在：第一，东道国对外国国民的保护 标准问题存在很大的争议，发达闷家与发展中国家至今不能达成共 识。第二，即使投资者获得本国的外交保护，也可能对其不利。因 为投资者获得外交保护时，自身失去了对请求的控制。投资者本国 运用何种手段，使用何种理由保护投资者，很大程度上取决于本国 的政策需要。国家可能做出妥协甚至放弃请求。行使外交保护权， 还必须受下列条件的限制： ( 1 )国籍继续的原则投资者在争议事件的始终具有同一国 籍时，才能获得本国的外交保护。 ( 2 ) 用尽当地救济原则根据公认的国际法原则，一个国家 不能代表本国国民向外国提出要求，除非该国国民已经根据所在国 国内法用尽可能利用的救济手段( 司法的、行政的) 而得不到救济。 ( 3 ) 一些滏家对终国投资者徽魄了终交探护的限摹l 性趣定。 其中最有名的是卡尔沃主义。卡尔沃主义的基本原则是：( a ) 各 主救国家楚是由鄹独立黝，在乎等故基礁上攀有不受其他潮家透过 武力或外交干涉的自由：( b ) 外国人对于投资和其他商事争议， 只缝在当地法院寻求救济；( c ) 夕 翔人无投要求比东道骥圜民受 优惠的待遇。 ( 4 ) 外交镙护通鬻是迫不得已聪的最后手段。 总之，有效解决投资争议的方法，不是政治途径的解决方法。 二、阅法途径 狭义的司法途径是撸通过法院，运用司法程序予以救济，不包 括准司法救济( 仲裁程序) 。作为重要的解决豳际投资争端的法律手 段，包括豳内司法救济和国际词法的救济。 1 、国内司法解决 关予阗际私人投资争议的法律解决，首先应考虑的是闺内司法 解决，这已经成为国际共识。不少国家外资法明确规定：投资争议 在当事人没有协泌舜裁解决融，毒自当趣法院提怒诉讼。键所谓溺 内间法救济不限于寻求东道国的司法救济，也包括向投资者本国法 院成肉第三国法院寻求救济。诧嚣重，魏渠争议当事入一方是东道黧 政府，那么在理论上存在国家豁免问题，通俗地说，即东道国有免 予被投资者本鏊法院或者第三毯法院窍理静权利。 关于圆家豁免权，早在十三世纪初就确定了下来，是“平等者 闽蠢管辖投”这琢理憋体现。毽真正残为濑际法的原则，是1 9 世纪初的事情。早先，多主张绝对豁免理论，认为主权国家不受任 傍外国法院对它进行管辖积审判。主权国家在辨国法院可以l 乍为琢 告提起诉讼，但不能作为被告而受审判，其财产也不受所在国法院 的执行。在1 8 9 7 年安德糟尔诉赫毫德茨( u n d e r h i l lv h e r n a n d e z ) - - 絮 中，美国联邦最高法院巍称：“每一个主权国家有尊煎所有其他主权 国家独立的义务，一个圈家的法院对另一个阑家政府在其本国领土 内所为的切行为，无税审理。由于闰家行为所造成的损失，其救 济只有通过两国主权权力问可能接受的方法得到解决。”忡i 返、现代，运灏产生了限制豁免蠖论( 或有限懿免理论) ，认药 国家行为应区别为以它的主权身份做出的行为( 统治权行为) 和属 于私法或鬻韭性的行为( 事务权行为) ，蜃者瞧予国家参与经济秘囊 业活动，与个人或法人地位，并无不同，不属于国家豁免的对象。 这一方面楚由于随着全球经济一诲化的发展，国家巍接参麴经济与 商业的活动口益增多。另一方渐是国际社会保护人权的呼声愈来愈 高，认为如梁不对疆家的事务权行为予以司法豁免的限制，实不足以 保护弱势投资者的权益。 限制豁免理论已为1 9 7 2 年的欧洲国家豁免公约和1 9 7 6 年 美隧的外国主权豁兔法，1 9 7 8 年英国的国家豁免法以及圜 际法委员会于1 9 8 6 年临时通过的国容及其财产的管辖豁兔条文草 案所肯定。在实践中，美国联邦最薪法院在“拉逊诉本翻和外黼 公司案( 1 9 4 9 年) ”中，曾经支持下述见解：“主权豁免原则是不符 合聪代遂德盼古代遗嵇，因诧，在任何时候，魏采可能，簸应该夯拜 以限制。” 7 1 目前的趋势是限制豁免理论更为时尚，但是在实践中对如 秘送分事务武行为和统治权行为存在不露意觅，有时甚至鬻一个溺 家的法院对同一行为也会做出互相矛盾的认定。总之，就图内司滋 救济纛言，除普遍谈嚣衮遂国霹法救济方法外，对投资者本莺或豢 第三国的司法救济，世界各国基于对它本国及国民利益的考虑，立 法意翌不，囊且在有关国家熬免溜题上存在较大争论。另外列建 国内司法救济还丽临判决后执行难的问题。因此，通过国内司法救 济解决投资争议，仍有一定的弱限性。 2 、隔际司法救济国际司法救济不能在投资者与东道国发生 争议时适耀。不管是国黪法院述是其l 也国际憔法院j 丕没有警理完全 非图家当事双方之间争端的先例。一般而言，向国际法院提出申诉 的卷事人不是投浚者，丽是其母国。联台尽国际法院规约第3 4 条明 确撕定仅仅国家才能在瞬际法院成为诉讼的当事入，原则t 不承认 个人在国际法院肖出诉权。因此这种救济方式其实也是外交保护的 一种。从现行国际法制度来看，也有承认个人在国际司法机关有粥 诉权的，但通常以缔约国间互相签约承认为条件。如中美洲五国设 立中美洲法院，欧洲共同体三条约( 煤钢、经济、能源) 设立的欧 洲共同体法院都做出了承认的规定。 个人出诉权问题本质上是个人能否成为国际法主体的问题。我 们认为国际社会俱乐部是由能够独立承担国际义务、享受权利和熟 悉游戏规则的成员组成的。个人不可能承担此种义务，也不可能有 能力同国家进行对抗游戏。因此，“个人也是国际法主体”之说超越 了当代国际关系的现实。个人在国际性法院的出诉局限于相当有限 的国家约定之内或者是在例外的情况之下得以进行的。因此国际司 法救济只能解决极少的国际投资争端。 三、仲裁途径 所谓仲裁，是当事人自愿达成协议，将他们之间的争议提交其 同意的第三方( 仲裁机构) 居中评判，并做出对当事方有拘束力的 裁决。因国际投资引发的争议通常被提交国际性机构仲裁，因此本 文所述仲裁为国际仲裁。 国际投资争议提交仲裁解决从根本上说是当事方各自利益的需 要。投资者选择利用国际仲裁，主要原因是担心东道国司法机构不 能够对争议做出公正的判决，其投资利益因而受损。 东道国尤其是发展中国家原则上一般都坚持在本国法庭解决投 资争议，但是吸收外国投资不是一厢情愿的事情，为了能获得外资， 东道国不得不作出让步，同意利用国际仲裁。 我们上文讲过政治途径解决国际投资争议存在许多问题，斡旋 和调停很难奏效，又没有法律拘束力；外交保护可能被大国用来作 为欺凌小国的手段。因此绝大多数国际投资争议都通过司法途径和 仲裁途径解决。而比较起来，仲裁比司法诉讼更有优越性。主要表 现在：( 1 ) 利用仲裁程序可以回避国内司法救济时出现的国家豁免 问题，又可以回避国际司法救济时面临的个人出诉权问题。( 2 ) 利 用仲裁程序，比之复杂的司法程序，简便、灵活、迅速，不受严格 法律程式的拘束，时间、精力、费用，都花费较少；特别是在运用 仲裁程序中，力图避免争议公开化( 除非双方同意，仲裁裁决一般 1 i 得公开) ，更为争议双方所乐于接受。( 3 ) 仲裁人、仲裁地，均 由当事人协议，自由选择，特别是在选择法律的适用方面，更具有 其他程序所不可及的优点。仲裁制度在适用法律上并不拘泥一格， 从国内法到国际法，从具体法制到一般法律原则，可依情况不周丽 自由选择，能沟通不同法制的鸿沟，调和不同法制的矛盾。仲裁制 度能有效地处理跨国法律问题。可以解除当事人对适用法律上感情 的对立和不必要的争执。【8 】 我们说仲裁既然具有这样那样的比较优势，理应受到国际投资 争端方的青睐，事实上，利用仲裁解决国际投资争议已经越来越多， 但是并不是所有国家包括其他当事人都愿意寻求仲裁途径的解决， 这又是为什么呢? 第三节华盛顿公约的出台及i c s i d 的建立 国际仲裁解决投资争议的方法，是为了弥补各种传统解决方法 的不足而发展起来的，力图使投资争议能纳入正常的且易为当事方 接受的法律程序中加以妥善解决，这对于维护和改善良好的国际投 资环境不无进步意义。然而，一般国际商事仲裁在解决投资争议中， 其作用却仍有很大的局限性。 第一、仲裁机构的选择限制。具有公法性质的国际仲裁院、常 设仲裁院等一般不向私人投资者开放，而民问仲裁机构如美国仲裁 协会、美洲国家商事仲裁委员会和国际商会仲裁院等，虽然受理以 国家为一方的投资争议，但它们不是解决这种争议的理想机构。首 先，由于这些民间仲裁机构与私人商业之间存在的传统联系，使政 府常常不愿意利用它们。其次，还可能是因为这些机构的组织和规 则是被设计来考虑较为传统和简单的商事交易，而难以适用于国家 与私人投资者之间大规模投资项目争议的解决。1 9 1 再次，在法律选 择适用方面，各有欠缺，难于弥补，因此往往不为当事国政府所接 受。有关一般国际商事仲裁的各种规则，都未直接规定在缺少双方 法律选择约定时仲裁庭应该适用的法律，因此，仲裁庭将适用何种 法律便处于不明确和不稳定的状态之中，难免不带有偶然性，出现 不合理馕凝。 第二、一般围际商事仲裁的抗干扰能力不强。圜际商攀仲裁条 款因为一般缺乏国际公法性质，所以不能约慕投资者本国及东道嗣 于仲裁之下。一方面，资本输出国可能借口国家的外交保护不能为 私人藏弃，从两否认私人投资者月东邀国所订静裁条款具有攘除其 本圜外交保护权的效力，或晟大妥协地仅把投资者须首先履行完仲 裁条款的义务当作对行使辨交保护权的一个限制条件。这样，一般 国际商事仲裁裁决的终硒性效力，就随时有可能为外交保护权所两 认。另一方面，仲裁条款通常又可能为东道豳主权废否认或废除。 第三、对仲裁管辖税的割裂，使得就国际投资争议提交一般国 际仲裁机构解决的可能性减小。现行一些有关国际商事仲裁的国际 公约以及些国家的仲裁法，承认国肉法院有权认定彳辛裁条款无效、 失效或不能实行，从而有权受理仲裁条款项下的争议，如1 9 5 8 年的 纽约公约第2 条有此规定。这种对彳孛裁管辖权的割裂，不仅大为缩 小了仲裁的范围，而且沉重打击了仲裁的权威。 第露、停裁裁决销度有待融我完罄。在般莺舔商事仲裁r p ， 往往缺! 多关于补救裁决( 解释、修正或撤消裁决) 的有效制度，彳： 裁予防止不当裁决的爨浚帮执行。另一方恧，对予执彳亍毒效裁决的 手段又是有限的，因为根据1 9 5 8 年纽约公约，各国法院可以基于种 秘遴由拒缝承议和执行裁决。 由此可见，要想使国际仲裁对解决投资争议充分发挥积极有效 豹 筝用，鬟要有一秘不阉予一般国际舞事仔裁的颏裂的国际l 孛裁。 六十年代，资本主义世界相对繁荣，发达资本主义国家有大量 憋游资需寻找市场，一些发展中国家在独立麓努力发展经济，急需 资企，从而形成了六十年代的投资大发展时期。随着国际投资的繁 荣，主要楚发展中的东遴国与发达国家的投资者及投资者避国利益 冲突的矛盾纠纷随之而起。然而如前述的传统的解决国际授资争端 的方法有这样酃样的缺陷或局限，为乎衡双方利益，谋求满意的解 决投资争议的方法，1 9 6 5 年，在世界银行的积极倡导和主持下，通 过多方努力秘多次讨论，发展中国家与发达国家共同拟订和缔结了 关于解决国家与他国国民间投资争端公约( c o n v e n t i o no nt h e s e t t l e m e n to fi n v e s t m e n t d i s p u t e s b e t w e e ns t a t e sa n dn a t i o n a l so f o t h e r s t a t e s ) ，简称华盛顿公约。本公约( 1 9 6 5 年3 月1 8 日在华 盛顿开放签字) 于1 9 6 6 年l o 月1 4 目生效。截止2 0 0 1 年已有1 3 4 个成员国。中国于1 9 9 0 年2 月9 日签字，1 9 9 3 年1 闫7 日提交鍪 署书，1 9 9 3 年2 月6 目正式生效，中国成为成员国。解决投瓷争端 国际中心，( i c s i d ( i n t e r n a t i o n a lc e n t r ef o rs e t t l e m e n to f i n v e s t m e n t d i s p u t e ) 就是在本公约之下建立起来的( 以下简称中心) 。中心机构 眈一般国际仲裁机构其有的优越憔表现在：一、它是依照现行世界 投资领域仅有的两公约之一华盛顿公约而建立的解决一国同他 国国民闻投资争端的专f j 机构。其组织和规剐由公约设定，得到公 约成员国的同意，县有国际公法的性质，因此，中心仲裁具有很强 酶抗于挠麓力。二、中心管辖酶髓提条件 常赣确、其体，并且公 约就仲裁裁决的解释、修订、撤销和执行都作了详细的规定，其仲 裁裁度褪当完备。三、中心管辖矮畜藜 弛缝，避免了 孛裁管辖投憝 割裂，使中心仲裁具有很高的权威。 近年来，向中心请求解决国际投资争端懿立案越来越多，而要 利用中心机构，首先需要了解中心管辖的基本问题。 第二耄i c s i d 管辖兹前提条件 第一节橇述 公约第2 5 条没立了i c s i d 鸶辖鞠般条件。它是被冠以中心管 辖为标题的第二颦三条中的第一条。其余两条分别应对排除其他救 济( 第2 6 条) 和接除夕| 、交保护( 第2 7 条) 的相关规定。跟后嚣条 不一样，第2 5 条没有被严格限制于仲裁的适用而是指称整个中心的 管辏，因此也包接适用予调解。第2 5 祭确立了第三章调勰和第列章 仲裁运作的前提条件。 第2 5 象仅仅处理管辖的实体性问题。中心管辖的程序阅题被规 定在第2 8 条第3 款和第3 6 条第3 款( 关于秘书长的审查衩) 以及 第3 2 条、第4 l 条( 予以调解委员会或仲裁庭是自身能力资格的裁 判者的身份) 之中。 第2 5 条包含了关于争端性质和争端当事方的要求，此外述规定， 当豢方必籁己经给出他们的同意。关予争端窭妻质的要求是它必须意 接产生于投资以及具有法律性质。而涉及当事方的内容规定：一方 当寮人必须是缔约国丙另一方楚勇一缔约餮的国民。第2 5 条要么解 释要么详述这些基本要求。一囡和他翻国民之间发生的投资争端是 其蠢复合髓矮酶争端。个人或公司之阚酶法律争端：i 燕常在黧凌法纛 得以解决，国家可以通过国际法庭解决他们之间的法律争端，然而 针对这种簸合性瘊盼争浚，在中，0 减立之前没有看到合适戆解决方 式的存在。公约规定争端须具有的复合性质完全符合公约为填补这 一程序空白葭强秘。 上述要求，一部分是管辖的客观要求，被条约硬性规定争 拣兹性质嚣争端鳇当事方，一郝分是鼹德绘争溃当事方自蠡l 处置的 一他们的同意。管辖的客观要求和同意的关系曾经引起一些争论。 在公终孳警的制定过程中，裁有关公约中的骞观要求，特别是“投 资”，“法律争端”和投资者的圈籍是否需要精确定义展开了广泛的 讨论。布罗彻焱先生( b r o c h e s ) 特别藏此做出勰释：因为管辖褒本 庚上跫霹选铎的，獗舅最终是霹阏意管辖也是辔当攀方决定的，所 以没有给如精确定义的需疆。许多代表加入他的霉亍列，他们髓褥当 事方麴同意在特定场合暗示，当搴方毫经承认公约的蜜飘要求都德 到了满足。换句话说，应当经由同意涞避质解释中心瓣管辖。另外 一辩代表反对不精确或宽泛地辫释中心麓活动范蠢。翅们害慷恧癌 仅仅加入公约远未开启管辖之门辘产生东道豳因难以抵御的压力被 迫做爨同意的前景。法律委员会中的一位巴锺委员这样总结这一主 张：中心管辖越严格，我们离满意的结粱就越近。 实际上为管辖的客溉疆求徽凄鹊大部分建议性辩释没有被采 纳。这不是癍予解释过多的藤闵，蕊跫不熊对解释达成一致的意觅 豹精渠。下述假设瞧是不精确酌：鄂假设第2 5 条对管辖的客观要求 的般性播簿给予了当事方逶避其同懑完全自密墙决定把他们希鏊 的郑筵争瀵提交给中心瀚权幂| 。这一点在执行燕事会豹瑟l 卺c 有群 体浚： 拶当攀方熬两慧楚中漆蛰辖懿个羹癸豹蓊摄袋传。疆楚警猿瓣瓣意不跫 戳懿争蕊繁入簿辖。与公约瓣隧兹程藏+ 中，玉管辖在涉及争漆豹经矮裙争漆 熬当搴方那燕被避一步限剿。 l o 溺此，霉要受为密切遗关注蘩2 5 条建立的袁关管辖麓客怒要求 的意思。当搴方对这些客观要求的勰释尽管有重大影礁，然嚣，中 ，蚤管辖静夕 在限割不殛从鼍二当搴方兹她羹。髂裁援烫l 豁4 条秽1 9 8 4 年的调孵溉则第2 多条支持这榉一个缡论：一个调髂霾员会溅幢裁庭 将不止予注意当搴久一方交存融反对管臻约赘料，瞧可以主动考察 它灏临的争端是否在中心的管辖之内。 另一个经常发生的| 、斌越是遮零巾种管辖要求在什么对闯点必须搿 馘实现。公约作出部分规定试图指明管辖的客观要求需要一个转折 点强鲷。铡妻秘，第2 5 条瓣2 款规定麓黧籍豹时阀要求必须褥到满足。 在其他上下文中，公约本身没有载明时闻上的要求，如；投资时间， 同意弱囊，当事涟方成为缔约国熬丑鬻，缔约灏豹下满单位域视构 被指派铡中心的f j 瓣，当事人闺籍窝成为缔约蓠的嗣期以及第2 5 条第3 款有关缔约国下属单位或机构同意的批准或通知日期。请求 规则2 也试图部分澄清某些这方面的问题，然而对这些时间上的问题 没有提供一般的解决方法。 第2 5 条之下的管辖问题可能在中心程序的不同阶段出现。在程 序的提请阶段，特别是在关联公约第2 8 条第3 款和第3 6 条第3 款 规定的秘书长的审查权时出现；在调解委员会和仲裁庭程序的初始 阶段出现，如果调解委员会或仲裁庭决定把管辖问题作为先决问题 处理，以及在程序的其他任何阶段出现，当调解委员会或仲裁庭根 据第3 2 条第2 款和第4 1 条第2 款决定把管辖异议问题与争端的是 非曲直一并处理时：管辖问题还可能在请求取消仲裁判决的背景下 被提起。对第2 5 条的违反可能会产生公约第5 2 条第l 款第2 项所 言的仲裁庭明显超越自身权限的后果。 第二节管辖的争端事项分析 一、争端的存在 管辖当然是以争端的存在为前提的，如果根本没有争端的存在， 就无从谈起管辖问题。然而对争端的存在是可以存疑的。一个未决 的问题可能并不成熟为当事方的争端；或者意见的分歧可能不足以 上升为调解或仲裁的具体对象；有时争端虽然存在，但是没有或很 小有值得讨论的价值。 争端的存在预先假设当事方已经经过最低限度的交流。问题必 须已经向对方提出，对方也必须已经表示反对。如果仅仅间接提出问 题，那么在合理的时间内对特定要求不作反应便使其成为争端。在 亚洲农产品公司诉颠里兰卡一案中，仲裁庭注意到申诉人提出的权 利要求没有得到解决，争端仍然存在。因为在双方投资公约里规定 的为友好解决投资争端的三个月答复期限已过，对方却并没有回音。 另一方面，其他的解决方法，特别是被使用得不成功的谈判在争端 提交中心前不是必需的，除非双方在其同意中心仲裁的协议中有其 他解决方法在先使用的表达要求。 国际法院把争端解释为：“法律或者事实上的不一致，当事方之 闻法律戏点或剩益的冲突。叫1 1 毁姿当攀方之闽的这季中不一致不是继 理论意义上的，而必须与他们的投资关系有某些实际的联系。澄清 抽象意义上靛法律问题不是中心的任务。争端应当网当事方之闻明 白承诺的问题相关，而且应该不仅是学术性的。这并不意味一方已 经采取某一特别髌体的冲突行动或者争端必须升级到矛盾层面，黼 是指它一定要关涉当事方的最直接的利益。争端应当超出一般的不 满，并且陈述在个具体的权利要求中的争端是可争辩的。 一个争端可能明显存在，但是争端一方可能以为它已经采取步 骤去满足另一方提出的权利要求，因而争端配经消除。在a g i p 公 司诉刚果人民共和国一案中，政府征用了申诉人的资产并遗反了先 前的协议没有给予赔偿。在中心仲裁时，政府声称它已经承认了赔 偿的原掰，因而双方之闻已不存在任何争端。仲裁庭注意铷申诉人 实际上没有收到任何赔偿。此外，申诉人的权利要求不仅指向国有 纯赔偿，两豆指向因为政府违背它的合同义务两导致的损失赔偿。 仲裁庭因此认定争端的继续存在是不容置疑的。 公约没有暗示争漆应该在什么时候出现。+ 对这个阁题熬圈答辫 最终依赖予中心管辖的同意措辞。同意可能与当事方之间融经存在 懿特定争端青关，也霹戆仅与将来鹣争端有关，或者可笺与包括已 经存在和将来发生在内的任何争端有关。公约本身并不强制管辖同 意协议必须瑟确要求有关争端淡现熬合理时闻。 二、争端的法律性质 1 、浚律性耪非法律性争端 寻求中心解决的争端的法律性要求在公约的准备阶段引起过许 多争议。公约工作报告望没有色含有关争端法律性质的内容，但它 指出应该增加排斥政治的或贸易的争端的阐述。基本草案提到“法 律性质豹争端”。这些诿语被解释为播斥道德的、政治的或贸易的权 利要求，同时表达了须有一项法律上的权利或义务卷入争端的要求。 来自资金输出国的一些代表发现有关争端的法律牲的内容限制太失 而且含混，因而建议删除它，或者认为定义它是不必要的。其他入 则要求对法律性质要有更清晰的阐明。随后的第一草案不仅吸纳了 争端的法律性内容而且增加下述解释：“法律性争端”意指有关一项 法律权利或法律义务的任何争端，或者与决定一项法律权利或法律 义务有关的事实相关的争端。| 1z j 一些代表对这个草案做出反应，他 们声明他们没有发现这一解释有任何用处因此应删除它：一些人提 供有关“法律性争端”另外可供选择的解释；还有其他一些人建议 把对争端的限制性规定全部删除。最终大多数人决定保留“法律性 质的争端”这一先决条件而不规定有任何更进一步的解释。公约的 最后形式以“法律争端”替代“法律性质的争端”纯粹是出于书写 方便。执行董事会报告增加了下述阐明： 2 6 “法律争端”的表述被用来厘清这样一件事情：权利义务的矛盾在中 心的管辖范围之内，而纯粹的利益冲突矛盾不属中心管辖。争端必须涉及法律 权利或义务的存在或范围，或者涉及因违反法律义务而作的补救措施的性质或 范围。 中心公约的评论者们试图通过列举典型的事例和它们引发的问 题来帮助人们理解法律争端这一概念。这些典型的事例包括征收， 违反或中止合约以及税收和海关税条约的适用。尽管这些列举无疑 是有益的，但是必须有这样一个意念：不能单凭实际情况类型来决 定争端的法律性质。进一步说，要根据提出来的权利要求类型和东 道国保护投资者利益的方针政策去判断争端是否为法律争端。因为， 完全有可能依据道德标准祈求公正理念或指出这一类行动缺乏政 治和经济智慧对违约作出反应，但是这种反应不是中心管辖的法律 争端。如果寻求法律救济，如补偿或损害赔偿，而且法律权利建立 在比如说条约或法律之上，那么争端才将被视为法律争端。 请求规则2 请求书的内容第1 款第5 项规定申诉人负有义务展 示争端的法律性质： ( 1 ) 请求应 包含有有关争议问题的资料，指明当事人之间存在直接产生于投资的法 律争端。 但是规则2 第2 款就这一点并没有要求在程序开始建立时提供 1 6 证明文件，申诉人方面看似合理的主张能够满足公约第2 8 条第3 款和第3 6 条第3 款之下的有关秘书长审查方面的形式要求就行了。 争端当事方也被建议制定特别的事先条款来澄清他们之间争端 的性质。建议当事方在协议中使用的1 9 8 1 年的示范条款的第5 条规 定：为公约第2 5 条第1 款之目的，当事方在此已经同意争端或与这 一协议有关的任何争端是直接产生于投资的法律争端。 当事方就有关争端的性质所作的协议的作用是有限的。这种协 议只能表示当事方对争端性质的见解一致，但是不能最终决定争端 的性质。因此对一个已经出现的争端，在其性质已知的情况下，尽管 协议本身已经暗示它为法律争端，这时再作出一个特别的协议来明 确当事方对争端性质的见解是完全可行的。但是在争端出现之前对 它的性质作出界定是无效的。除非相关的话语不被解释为管辖条款 的一部分而仅视为当事方之间阻止将来非法律要求和非法律讨论的 一个许诺。因为将来争端的性质并不能由当事方事先决定。这也是 现行1 9 9 3 年模式条款和旧1 9 6 8 年版条款没有含有声称将来争端为 法律争端的语言的原因。 在中心仲裁实践中，争端问题是否为法律争端没有产生问题。 它从来没有成为管辖的严重障碍。仲裁庭也经常附带暗示它们面前 的争端是一起法律争端，因为它与当事方合约下的法律权利和法律 义务有关。 2 、争端的可司法解决性。 即使由法律问题引发的争端有时也不被认为适合仲裁，如果它 影响到主权或政治意义的问题。实际上，在制定公约草案时期，关 于递交给中心管辖的这类争端的大多数讨论不是它们的法律性或非 法律性，而是关系一国主权特权的行为，强迫它接受仲裁可否被主 权国家所接受。特别是来自资金输入国的代表表达这样的意见：影 响政府职能、重大利益、安全、国家政策或主权的政治性问题是不 可司法解决的。特别是有关国内