不可抗力的法律效力.doc

不可抗力作为一项古老的法律制度，起始于罗马法，已有上千年的历史，后经由大陆法系各国民法所继承和发展。英美法系中尽管没有关于不可抗力制度的论述，但众多学者一致认为其“合同落空”制度暗含了关于不可抗力的规定。不可抗力作为官方语言正式出现，源于法国民法典，到如今不可抗力作为法定免责事由，已成为各国民法理论界无可争议的事实，然而对其研究也仅此而已。我国民法规则也对其概念作了简单的概括，关于具体类型、法律效力等问题没有明确规定，理论界也研究甚少。本文就对其作一些尝试性探讨。一、不可抗力的基本理论我国民法规则第153 条规定，不可抗力是指“不能预见，不能避免并且不能克服的客观情况”。可以看出，我国现行立法采纳了折衷说的观点。1 我认为，对上述规定应作以下理解：第一，关于不能预见问题。一方面，预见性取决于人们的预见能力，人们的预见能力的提高，必将影响到预见的范围。另一方面，预见性往往因人而异，某人可以预见，而他人却不一定能够预见，反之亦然。因此，必须以一般人的预见能力而不是当事人的预见能力为标准，来判断对某种现象是否可以预见。第二，关于不可避免并不能克服的问题。不可避免和不能克服，表明事件的发生和事件造成的损害具有必然性。所谓不能避免是指当事人已经尽到了最大的努力，仍然不能避免某种事件的发生。所谓不能克服是指当事人在事件发生以后，已尽到最大的努力仍不能克服。第三，关于客观情况的含义。所谓客观情况是指外在于人的行为的客观情况。不可抗力作为独立于人的行为之外的事件，不包括单个人的行为。不可抗力作为一种客观情况必须发生在合同成立以后至合同不能履行以前，如果当事人一方在合同订立以前发生不可抗力事件，或者在迟延履行合同期间发生不可抗力事件，不能援引法律上的不可抗力条款。按照通常理解，不可抗力主要有以下几类：一是自然灾害，也称天灾，具体包括地震、海啸、台风、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等。这是我国立法和学术界认同的最典型的不可抗力现象。自然灾害的显著特征说明了它构成了不可抗力。首先它是一种客观现象，不为人所控制；其次，相对于人类“预见力”，普通人来说它也是不能预见的；再次，自然灾害是当事人的能力难以与之抗衡的。但并非一切自然灾害都是不可抗力的免责事由，一些轻微的，并给当事人造成重大损失的，则不构成；二是社会异常事件。它是社会中团体政治行为引致的事件，如战争、罢工、武装冲突、劳动力缺乏、骚乱、暴动等。目前达成共识成为不可抗力的有：政府更迭、战争、军事行动、动乱等。因为构成不可抗力应当具备三个条件：一是不能预见；二是不可避免并不能克服；三是产生这一原因不是当事人、第三人的过错，国家行使行政或司法权利而是来自社会。各国对社会异常事件的理解不一致，争议相当大，如法国把“失业”视为特殊的不可抗力；2 三是政府行为。狭义上是指行政机关的行政行为。广义上政府行为指由立法机关颁发制定法的行为，又包括由行政机构或司法机构发布命令的行为（采狭义之意）。我们应当注意到某些政府行为具有强制性，而且大部分的政府行为对当事人而言又的确具有不能预见、不能避免与不能克服的性质。二、不可抗力的法律效力不可抗力的法律效力可分为在契约责任领域的法律效力和侵权责任领域的法律效力两个方面。（一）不可抗力在契约责任领域的法律效力。具体而言，根据不可抗力对于合同履行的影响，不同情形下产生不同的法律效力：其一，不可抗力导致迟延履行时的责任承担。不可抗力导致合同履行迟延，就是不可抗力未导致合同标的物的毁损，只是标的物在约定的运送等时间上有所延误，暂时导致合同的不能履行，待障碍解除后，尚有能力履行合同，会出现两种情况：一是合同目的落空，对方要求解除合同；二是对方当事人仍要求履行合同。此时不可抗力仍应履行合同，由于迟延履行导致的违约责任，可以根据不可抗力的规则予以免责；其二，不可抗力导致部分履行不能时的责任承担。部分履行不能主要是指因不可抗力导致标的物部分丧失，不可抗力的法律效力张莹（南阳理工学院，河南南阳473004）摘要：本文对不可抗力的基本理论和法律效力等问题加以论述。关键词：不可抗力；基本理论；法律效力中图分类号：d911.04 文献标识码：a 文章编号：10086722（2009）01009702收稿日期：2009 1 2作者简介：张莹（1981 )，女，河南南阳人，河南省南阳理工学院商学系教师、助教, 研究经济法、民商法、合同法等。第16 卷第1 期2009 年2 月琼州学院学报journal of qiongzhou universityvol. 16. no. 1february. 2009将致使合同部分履行不能。是否继续履行合同取决于部分不能履行的受损害方，由它决定不履行一方是否履行合同。双方如认为继续履行没有意义，则应免除不履行方的责任，如受损害方要求部分履行，则不履行一方应继续履行其能履行的部分；其三不可抗力引起不适当履行的责任承担。由于不可抗力导致标的物质量出现瑕疵，引起不适当履行。不适当履行的违约责任包括采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、解除合同。它应比照部分履行处理，对于可继续履行或者可以施补救措施的不能免除责任；其四不可抗力导致合同全部不能履行的责任承担。由于不可抗力不能履行合同部分或全部免责，但不绝对当然地避免义务人部分或全部责任。即所谓的“法律另有规定的除外”。合同法中规定的另外情况：一当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。金钱之债，即使发生了不可抗力，不能免除合同债务人的给付义务。二当事人一方因第三人的造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依法律或约定解决。当事人因第三人原因违约，即使本身无过错，也应向对方承担违约责任。当事人因不可抗力不能履行合同应及时通知对方，并在合理的期限内提供证明。如果未及时履行通知义务，使对方损失没有避免或减少，则应就扩大部分的损失承担违约责任；其五迟延履行后发生不可抗力时的责任承担。此种情况下不能发生免责的效力，因为不可抗力制度主旨是在当事人之间的合理分配风险。不可抗力要成为免责的充分条件即在于受不可抗力方由于违约没有任何过错，但“迟延履行”本身已然表明受不可抗力方在行为上构成了过错。我国目前法律对于迟延履行后发生的不可抗力的效力问题亦有明确的规定，认为该种情形下不可抗力不能免责。但有一种例外情况，迟延履行后，如果继续履行，发生不可抗力，可以发生免责效力，但基于公平原则，可由双方按比例分担风险。（二）不可抗力在侵权领域的法律效力。民法通则第107 条规定“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担法律责任，法律另有规定的除外”因此可以认定在侵权领域，在因不可抗力造成他人损害时，若法律没有相反规定，当事人可以借以免除责任。但在一些特殊的领域如高危作业，民法通则第123 条“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应承担民事责任，如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担责任”。不可抗力是过错责任原则中的免责概念，而公平责任原则则属于非过错责任原则中的免责概念，二者同属于公平责任原则这个大范畴，其共同之处都是当事人没有过错。过错责任原则仅属于公平原则的一个组成部分，如果仅适用不可抗力免责规则的过错责任原则，不足以完整而充分体现公平原则，虽然不可抗力免责以“无过错则无责任”反映了无过错责任原则所体现的最公平精神，但它不能达到平衡当事人双方利益的目标，其追求的公平只是形式上的公平。在侵权行为法中，不可抗力可以适用公平责任原则，其依据是侵权行为与损害结果的因果关系的公平原则，而在合同因不可抗力致损中通常不适用公平责任原则要求当事人共同承担不可抗力的风险责任。参考文献：1 王利明. 民商法研究. 北京：法律出版社, 2001 年第三辑,616 6182 王利明. 违约资任论. 北京：中国政法大学出版社, 2000年. 157irresistible legal validityzhang ying(nanyang institute of technology, nanyang, henan, 473004)abstract: this article discussed the basic theory and legal validity of force majeure and related questions.key words: force majeure; basic theory; legal validity（上接第121 页）a brief analysis of textual reconstruction in english-chinese literature translationzhang a-lin(college of foreign languages, hainan normal university, haikou, hainan, 571158)abstract: this paper explores textural reconstruction in english-chinese literature translation based on professorliao meizhens translation before adam.key words: literature translation; textual reconstruction; exploration98 琼州学院学报2009 年_ 1994-2009 china academic journal electronic publishing house. all rights reserved. 第19 卷中国海商法年刊vol. 192009 年1 月annual of china maritime law jan. 2009文章编号 1003276592(2008) 0120177213论油污损害赔偿的法律适用x王娟(中国地质大学政法学院,武汉430074)摘要 针对海洋油污问题,国际社会先后制定了若干国际公约,这些公约在充分赔偿污染受害人和修复海洋环境方面发挥着重要作用。就油污损害赔偿而言,公约与公约之间的选择适用、公约与国内法之间的选择适用,尤其是中国沿海油污损害赔偿的法律适用以及公约体制之外不同法域之间法律的选择适用对确定责任人及赔偿范围等问题至关重要。关键词 油污;损害赔偿;法律适用中图分类号 df969 文献标识码 a作为海洋污染源的油类物质,可能来自船舶运输的油类货物,或来自运输其他货物的船舶的燃料油,或陆源污染物等其他途径。本文所指的“油污”是指前两种情形。针对这两种污染源,国际社会曾先后制定了若干国际公约,其中, 1969 年国际油污损害民事责任公约(简称民事责任公约) 及其议定书、1971 年设立国际油污损害赔偿基金公约(简称基金公约) 及其议定书、2001 年船舶燃料油污染损害民事责任国际公约(简称燃油公约) ,在充分赔偿污染受害人和修复海洋环境方面占有十分突出的地位,但并非所有国家或地区都加入或同时加入了上述公约,因此,在油污x 收稿日期 2008209224 。基金资助 中国地质大学(武汉) 第四批优秀青年教师资助项目的阶段性成果(cugqnw0705)作者简介 王娟,女,博士,讲师;e2mail :tupoziwo6 yahoo. com. cn 1994-2009 china academic journal electronic publishing house. all rights reserved. 损害赔偿案件中,应选择什么法律来确定责任人以及赔偿范围等的问题就显得至关重要。一、公约与公约之间的选择截至2008 年5 月31 日,国际海事组织对相关油污公约的缔约情况统计如表1 所示。表1 国际海事组织对相关油污公约的缔约情况统计公约名称生效日期缔约国数量占世界船舶吨位的比例( %)1969 年民事责任公约1975 年6 月19 日38 2. 891976 年民事责任公约议定书1981 年4 月8 日53 56. 411992 年民事责任公约议定书1996 年5 月30 日120 96. 311976 年基金公约议定书1994 年11 月22 日31 47. 331992 年基金公约议定书1996 年5 月30 日102 93. 662003 年基金公约议定书2005 年3 月3 日21 18. 672001 年燃油公约2008 年11 月21 日22 28. 83资料来源:http :/ / www. imo. org/ home. asp (1971 年基金公约已于2002 年5 月24 日失效笔者注)表1 显示,现行的相关公约数目较多,且同一种公约又存在多个不同版本,不同国家的缔约情况存在差异,还有一些国家或地区游离于这些公约之外。而2001 年燃油公约虽与民事责任公约同以“油污”为调整对象,但污染损害赔偿却有不同的规制。这些公约之间的不同以及如何在不同的公约之间选择适用是在确定油污损害赔偿准据法时必须首先予以明确的问题。(一)民事责任公约与其议定书之间的比较与适用1.民事责任公约与1976 年议定书两者的区别主要表现为货币单位的不同,这在一定程度上影响责任限额的计算。民事责任公约规定的货币单位是“金法178 中国海商法年刊第19 卷 1994-2009 china academic journal electronic publishing house. all rights reserved. 郎”,具体而言,责任限额为按船舶吨位计算,每吨2000 金法郎,但总额在任何情况下不得超过21 000 万金法郎。为了便于货币换算,1976 年议定书将货币单位变更为“特别提款权”(special draw2ing right s , sdr) 。经折算,责任限额按船舶吨位计算,每吨133个sdr ,总额不得超过1400 万个sdr。对两者的选择适用,主要依事故发生时损害发生地所属国的缔约情况而定。同时需注意的是,1976 年议定书规定,非国际货币基金组织成员国且其法律不允许使用特别提款权的国家,对责任限额的计算仍以黄金为基础。2.民事责任公约与1992 年议定书相比1976 年议定书,1992 年议定书对民事责任公约作了一些更为实质性的修改,主要表现为:其一,拓宽了公约适用的地域范围。民事责任公约适用于缔约国领土(包括领海) ,而1992年议定书将公约的适用范围扩及缔约国的专属经济区,或同等范围(若缔约国没有建立专属经济区,是指从其领海基线向外延伸200 海里以内的区域) 。其二,放宽了“船舶”的定义。民事责任公约规定的“船舶”,是指实际载运散装油类的任何类型的海船和海上运输工具,而1992 年议定书规定的船舶还包括“空载油轮”,即船舶是指“为运输散装货油而建造或改造的任何类型的海船和海上运输工具。能够运输油类和其他货物的船舶,仅在其实际运载散装货油时以及在进行这种运输之后的任何航次,才能被视为一艘船舶。但能证明船上已不再装有散装油类的残余物除外”。也就是说,运载散装货油之后的航次中,只要船舶上留有该油类货物的残余物,即使是空载,也属于1992 年议定书规定的船舶。其2008 年论油污损害赔偿的法律适用179 1992 年议定书是在1984 年议定书基础上制定的,除了公约的生效条件降低外,1992 年议定书其他内容与1984 年议定书基本相同。1984 年议定书没有生效。article of protocol of 1976 to the international convention on civil liability foroil pollution damage ,1969. 1994-2009 china academic journal electronic publishing house. all rights reserved. 三,删减了“油类物质”的种类。两者适用的油类物质虽然都界定为“持久性油类”,但民事责任公约对其外延的界定包括原油、燃料油、重柴油、润滑油、鲸油,1992 年议定书删除了“鲸油”这一项。其四,对责任主体的规定不同。两者虽将责任主体均限定为“船舶所有人”,但民事责任公约同时规定,不得对船东的雇员或代理人提出索赔,而1992 年议定书规定,不得对下列人员提出索赔:船东的雇员或代理人,船员、引航员或任何其他为船舶服务的人,任何租船人(包括光船租赁人) ,经船东同意或经某有权机构指示而实施救助的任何人,采取预防措施的任何人,上述租船人、救助人、采取预防措施的人的所有雇员或代理人。其五,对“污染损害”的界定不同。1992 年议定书提出“环境损害”这一概念,并规定“除了这种损害造成的盈利损失外,应当限于已实际采取或将要采取的合理复原措施的费用”。同时,将“预防性措施”扩及实际发生油污事故之前而采取的预防性措施(条件是存在重大且即将发生的污染威胁) ,相关费用也因此属于赔偿的范围。其六,大幅提高赔偿责任限额。根据1992 年议定书,不超过5000 总吨的船舶,限额为300 万个sdr ;5000 总吨至140 000 总吨的船舶,在5000 总吨基础上,每超过1 t ,增加420 个sdr ;但在任何情况下,总额不得超过5970 万个sdr。另外,国际海事组织于2000 年通过了1992年议定书的修正案,再次提高赔偿责任限额,该修正案已于2003年11 月1 日生效。对两者的选择适用,同样主要是依事故发生时损害发生地所属国的缔约情况而定。同时,1992 年议定书第9 条规定,若事故发生时,事故发生地所属国既是1992 年议定书的缔约国,又是1969 年民事责任公约的缔约国,则采取“从旧原则”,即如果该事故已造成污染损害,据1992 年议定书和1969 年民事责任公180 中国海商法年刊第19 卷 1994-2009 china academic journal electronic publishing house. all rights reserved. 约均产生损害赔偿责任,则1992 年议定书规定的责任被视为解除。 另外,1992 年议定书第12 条第五款规定:“若某一国家是本议定书的缔约国,但不是1969 年民事责任公约的缔约国,则它与本议定书其他缔约国的关系,受修改后的条文约束;与1969 年民事责任公约缔约国的关系不受1969 年民事责任公约条款的约束。”(二)基金公约与其议定书之间的比较与适用鉴于1971 年基金公约已于2002 年5 月24 日失效,而其1984 年议定书尚未生效,因此需要关注的是1992 年基金公约及其后续发展。为了对油污损害进行充分赔偿,国际社会于2003年制定了国际油污赔偿补充基金议定书(简称补充基金议定书) 。该议定书已于2005 年3 月3 日起生效,它与1992 年基金公约的不同主要表现为摊款制度。根据1992 年基金公约,若缔约国领土内每年收到的摊款油超过15 万t ,则收到摊款油的任何人负有摊款义务;而根据2003 年补充基金议定书,摊款义务的起征点提高到100 万t 。另外,若油污损害发生在1992 年基金公约缔约国内,还可能涉及2006 年小型油轮油污赔偿协议和2006 年油轮油污赔偿协议的适用。这是为了平衡航运业和石油业的利益而由国际船东互保协会引入的,对协议双方具有法律约束力。若油污事故属于该协议的适用范围,则由1992 年基金和2003 年补充基金负责向索赔人赔偿,然后再由船东依据上述协议对基金予以赔偿。(三)基金公约与民事责任公约 的关系概括而言, 基金公约是对民事责任公约的补充。一方面,2008 年论油污损害赔偿的法律适用181 这里的基金公约包括1971 年基金公约及其各议定书;民事责任公约包括1969 年民事责任公约及其各议定书。自2000 年1 月5 日起,1969 年民事责任公约对我国失效。自2003 年8 月22 日起,1976 年议定书也对我国失效。所以,目前对我国有效的民事责任公约是1992年议定书及2000 年修正案。 1994-2009 china academic journal electronic publishing house. all rights reserved. 只有民事责任公约的缔约国才能加入基金公约;另一方面,基金公约承担的是补充性的赔偿责任。根据基金公约的规定,在下列情形下,当受侵害人不能依据可适用的民事责任公约从船东或其保险人处获得充分赔偿时,可向国际油污赔偿基金索赔: (1) 损失超过了可适用的民事责任公约规定的船东的责任限制。(2) 根据可适用的民事责任公约,船东免责,即损失因重大自然灾害,或完全因第三人故意的行为或疏忽,或因负责维护灯塔或其他助航设施的公共当局的疏忽而引起的。(3) 船东财力有限,不能充分履行可适用的民事责任公约规定的义务,并且船东投保的保险不足以支付有效的赔偿请求。(四)燃油公约与民事责任公约的关系首先, 民事责任公约将船舶定义为“实际装载散装货油的船舶”; 民事责任公约1992 年议定书规定的船舶是“为运输散装货油而建造或改造的任何类型的海船和海上运输工具。能够运输油类和其他货物的船舶,仅在其实际运载散装货油时以及在进行这种运输之后的任何航次,才能被视为一艘船舶。但能证明船上已不再装有散装油类的残余物除外”。而其所适用的“油类”,包括作为货物装载在船上或装载在这类船舶的燃料仓中的原油、燃料油、重柴油、润滑油。也就是说,适用民事责任公约或其1992 年议定书的“油类”物质,必须是作为“货物”运输的,即使这类货物装载在船舶的燃料仓中。而2001 年燃油公约所指的油类物质必须是作为船舶的“燃料”使用。这是区别民事责任公约和燃油公约的关键。其次,这两类公约关于“责任主体”的规定也不同。在民事责任公约中,船东是唯一被索赔的对象,而在燃油公约中,船东的代理人和雇员以及救助人都可以成为被索赔的对象。最后, 燃油公约没有单独的责任限制、没有固定的强制保险金额,并且,由于燃油不是货物,难以要求货主分担赔偿责任,因此没有相应的赔偿基金。182 中国海商法年刊第19 卷 1994-2009 china academic journal electronic publishing house. all rights reserved. 二、公约与国内法之间的选择我国沿海油污损害赔偿的法律适用我国沿海发生的油污损害案件能否适用公约? 这一问题在我国海商法学界引起了广泛争议。争论的焦点在于沿海船舶油污案件是否具有涉外因素。而若确定具有涉外因素,则应适用国际公约这一点基本没有异议。也就是说,争议方赞同在沿海油污损害赔偿案件中采用内外有别的制度。其理论依据大致包括两点:第一,有关国际公约优先适用的规则都规定在相关立法的“涉外关系编”中;第二,纯国内案件适用国际公约,将导致适用公约中较高的赔偿责任限额,不利于沿海运输业的发展。但我国有关部门法“涉外编”中所规定的国际公约优先适用,表明的是相关领域的国际公约在我国可以直接适用,不需要通过国内立法予以转化,且当国际公约与国内立法相冲突时,适用国际公约的规定。换言之,在我国适用公约的依据就是这类立法条文,或是我国立法的明文规定。而这类立法条文本身并没有提及“涉外因素”。至于将这一内容置于“涉外编”中,只是表明涉外关系有适用国际公约的情形,并不能因此得出“要适用国际公约,就必须存在涉外关系”的结论。并且,有关国际公约在国内的适用一般都规定在各国的宪法或根本大法中。如美国宪法第6 条第2 项规定:“在美国的权力下缔结的一切条约,与美国宪法和根据该宪法制定的法律一样,都是美国最高的法律;即使任何州的宪法或法律与之相抵触,每一州的法官仍受其约束。”法国宪法第55 条规定:“经过合法批准或核准的条约或协定,在公布后,具有法律的权威,但以缔约他方实施该条约或协定为条件。”德国基本法第59条规定:“所有规定联邦共和国政治关系或涉及联邦立法事项的条约应由联邦法律加以规定。”国际公约在国内的效力问题在我国宪法中没有明文规定,而是散见于各部门法中。随着我国法制的不断完善,将这部分内容集中起来并在宪法中予以规定乃是大势所2008 年论油污损害赔偿的法律适用183 1994-2009 china academic journal electronic publishing house. all rights reserved. 趋。所以,从国际公约优先适用的规则在立法中的位置来判断是否适用国际公约不符合逻辑,是站不住脚的。同时,在沿海油污损害赔偿案件中实行内外有别的制度不利于海洋环境的保护,与我国环保政策不符。海洋本身乃是一个整体,局部的海域污染行为所导致的损害结果通常是整体性的海洋生态的失衡。作为规制这一具有整体影响性的污染行为的法律制度也应当是统一的,若依据船舶的国籍是本国国籍还是外国国籍或依据是否具有涉外因素进行区别对待,将与保护海洋环境这一维系人类共同利益的价值取向背道而驰,是不足取的。我国一直重视环境保护的国际合作和国内立法,自1972 年派员出席斯德哥尔摩联合国人类环境会议后,陆续出台了海洋环境保护法大气污染防治法水污染防治法等系列环境立法,并进行不断修订,更是将环境保护作为我国“十一五”规划的重要内容,保护环境已成为我国的一项基本国策。因此,在沿海油污损害赔偿案件中适用统一的制度,即不论是否具有涉外因素,均统一适用我国参加的相关公约,符合我国的环保政策。另外,在我国沿海油污损害赔偿案件中实行内外有别的制度,并不能保护我国航运企业。若我国油轮从事国际航线的运输,比如中国港口与美国港口之间的石油运输,一旦在美国港口发生油污事故,将面临巨额的赔偿,显然,我们不能以该企业经济能力有限而拒绝赔偿。从根本上推动我国航运企业发展的关键是增强其自身的竞争力,提供培植竞争力的土壤。事实上,公约规定了“强制保险”制度,国内船东可通过保险来分散风险。并且,我国船舶油污损害赔偿基金有望推出。届时,沿海油污的损害赔偿可由航运业和石油业共同承担。沿海油污损害赔偿案件统一适用公约的184 中国海商法年刊第19 卷 船舶油污损害赔偿基金有望明年推出. 2007 - 11 - 07 ( 2008 - 06 - 23) .http :/ / www. sh. xinhuanet . com/ 2007 - 11/ 07/ content - 11608016. htm 1994-2009 china academic journal electronic publishing house. all rights reserved. 规定,对我国从事沿海运输的航运企业应当不会构成太大的冲击。从法的功能讲,规范人们的行为是法的基本功能之一。在我国沿海油污损害赔偿案件中统一适用相关公约的规定,能够指引我国航运企业的行为,增强其环保意识。法律规范是规范人们的意志行为的,根据一定的“道理”形成规范,明确法律上的是非、责任,就能对人们的意志行为施加影响。这种影响有社会的倾向性,是一定价值观的体现。有关油污损害赔偿的法律,其价值取向应是充分赔偿污染受侵害人和修复海洋环境。若采用内外有别的制度,对纯国内油污案件适用较低额的赔偿,则难免会使一些航运企业在成本和收益权衡之余无视法律的规定,疏于防范,为油污事故的发生埋下隐患。如此一来,法律的规范功能无从体现,法律应有的权威难以发挥。美国1990 年油污法出台伊始便受到世界航运业的关注。它提出的“双壳油轮”要求和比民事责任公约更为严格的赔偿责任制度曾引起许多石油运输业者的愤怒,并警告这样的立法将对进口到美国的石油供应构成威胁。但美国能源部的一份研究表明,与1990 年油污法出台之前相比,大多数油轮所有人与美国的贸易并没有改变,改变的是公司的运营模式,或与独立船东建立更紧密的联系,或对租用的船舶进行彻底的安全检查。重要的是,自这部立法实施以来,在美国水域发生的油污事故的数量和规模都呈大幅降低趋势。法律的规范作用可见一斑。而这部立法所适用的范围是“美国水域”,是对油污发生地的限制,并没有对有无涉外因素进行区分。笔者认为,是否适用国际公约的关键不是看所涉案件是否具有涉外因素,而应依据公约本身的规定来判断。以联合国国际货物买卖合同公约为例,它适用于国际性的货物买卖合同,即营业地处于不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。换言之,当事人的营业地是认定合同是否具有国际性的唯一标准。若当事人国籍不同,但营业地位于同一国,也不能认定所涉合同具有国际2008 年论油污损害赔偿的法律适用185 1994-2009 china academic journal electronic publishing house. all rights reserved. 性,进而不能适用该公约,即使在通常意义上,国籍不同的当事人所订立的合同具有“涉外性”。油污公约是否适用也应依据公约本身的规定来判断。民事责任公约第2 条规定:“本公约应当排他性地适用于缔约国领土,包括领海上发生的污染损害以及为预防损害或将损害最小化而采取的预防措施。”该条说明,污染损害的发生地和采取预防措施地是适用该公约的依据,只要污染损害的发生地位于缔约国领土,包括领海内,则适用公约,且这种适用具有强制性,公约使用的措词是“shall”。至于采取预防措施地是否必须在公约缔约国领土内,还不够明确。但以地域为标准判断公约的适用则是确定无疑的。1992 年议定书将这一条修改为:“本公约应当排他性地适用于: (1) 引起的污染损害:a 在缔约国领土内,包括领海;b 在缔约国依据国际法建立的专属经济区内,或者,如果缔约国没有建立这种区域,则在毗邻该国领海区域内,该区域依据国际法从测算其领海的基线起向外延伸不超过200 海里; (2)为预防或将损失最小化而采取的预防性措施,不论在哪里采取这种措施。”从该条可以看出,公约适用于两种情形:一种情形是污染损害已经发生,若要适用公约,则有地域的限制,即污染损害的发生地位于缔约国的领土内,包括领海或者专属经济区或与专属经济区同等的区域;另一种情形是污染损害还未实际发生,但采取了预防性措施,则均应适用该公约的规定,不论采取该预防性措施的国家是哪一国,不论其是否属于该公约的缔约国。对此,国际油污赔偿基金秘书长认为, 民事责任公约的适用与油轮的船旗国和船东的国籍不相关。据此,在我国沿海发生的船舶油污事故,可适用民事责任公约(1992 年议定书及其2000 年修正案) ,而没有必要区分是否具有涉外因素。三、公约体制之外不同法域之间法律的选择从上述国际海事组织的统计表可以看出,还有一部分国家或地区游离于公约体制之外,如美国和我国台湾地区。若在这些国186 中国海商法年刊第19 卷 1994-2009 china academic journal electronic publishing house. all rights reserved. 家或地区的海域发生油污事故,应当适用什么法律? 在船舶油污事故中,通常会涉及责任保险人,受侵害人在起诉船东的同时会起诉其责任保险人,或将责任保险人列为共同被告,或在责任保险人所在地另行起诉,以便于将来判决的执行。受侵害人能否直接起诉责任保险人的问题成为解决这类案件的关键。两者之间不存在合同关系,责任保险人也没有对受侵害人实施侵权行为,那么,受侵害人向责任保险人索赔的依据是什么? 并非所有国家的法律都赋予受侵害人对责任保险人享有直接诉权。究竟应准据什么法律来确定这类直接诉权的效力?“希腊籍阿玛斯号轮污染案”就提出了这样的问题。希腊籍散装货轮阿玛斯号2001 年载运铁砂自印度驶往中国江苏省南通,途中失去动力,搁浅于我国台湾地区屏东外海,后船舶破裂,船上所存重燃料外泄,造成台湾地区垦丁国家公园所属龙坑生态保护区及沿海附近严重污染。台湾“政府”分别向屏东地方“法院”和挪威法院(责任保险人所在地) 提起诉讼,请求赔偿。该案最终在挪威法院以和解结案。台湾屏东地方“法院”在裁定中将原告对责任保险人的请求权定性为因受让债权契约所生之请求权,即基于“法定受让”被保险人阿玛斯号船东取得对责任保险人的责任保险契约之“保险金给付请求权”,而依据台湾地区“涉外民事法律适用法”,债权之让与,对第三人之效力,依原债权之成立及效力所适用之法律。该案中的被告责任保险人与被告船东之间的船东互保规则约定保险契约准据法为挪威法,因此,原告基于受让该保险契约而来的请求也应适用挪威法。换言之,台湾地区现行的司法实践将油污事故中受侵害人对责任保险人的请求权定性为“法定受让”的请求权,其效力适用原保险合同准据法。这种做法对受侵害人是否公平? 台湾地区“涉外民事法律适用法”(修正草案) 第27 条表明了不同的态度,它规定:“侵权行为之被害人对赔偿义务人之保险人之直接请求权,其成立得依第23 条至26 条所定应适用之法律2008 年论油污损害赔偿的法律适用187 1994-2009 china academic journal electronic publishing house. all rights reserved. 或其保险契约所应适用之法律。”(该草案第23 条至26 条是有关侵权行为的法律适用规则笔者注) 这种直接诉权是否成立,由法官选择侵权行为的准据法或保险契约准据法来确定,而不是仅仅适用保险契约准据法。另外,大多数欧洲国家的法律制度表明,直接诉权的成立,适用侵权行为地法和保险合同准据法。而在澳大利亚,直接诉权的成立,适用原保险合同准据法。不同国家或地区立法例的差异说明了其立法价值取向的不同,即如何在责任保险人利益与第三人利益之间进行取舍。就油污侵权行为法而言,其宗旨当是充分赔偿受侵害人和修复海洋环境,赋予受侵害人直接起诉责任保险人的权利是实现这一宗旨的制度保障。因此,相关准据法的确定应当本着尽量使直接诉权成立的原则,在侵权行为准据法和保险合同准据法之间进行选择。四、结论油污损害赔偿准据法的确定非常重要,它是决定责任主体、赔偿范围等问题的法律依据。在确定其准据法的过程中,通常可遵循如下步骤:第一步,确定是否存在可供适用的国际公约。若属于油类货物所致污染,则考虑适用民事责任公约和基金公约;若属于燃料油所致污染,则考虑适用2001 年燃油公约。第二步,若存在可供适用的国际公约,则依据各公约的适用范围和污染发生地所在国的缔约情况选择具体适用的国际公约。需要强调的是,我国是民事责任公约1992 年议定书的缔约国,污染发生地或采取预防措施地是适用该公约的唯一标准,所以,在我国沿海发生的油污事故,其损害赔偿应适用公约的规定,而没有必要区分有无涉外因素。第三步,若不存在可供适用的国际公约,如污染发生地所在国或地区没有加入公约,则依据冲突规则确定准据法。其中,污染受侵害人对责任保险人直接诉权的成立,适用侵权行为准据法或保险合同准据法。188 中国海商法年刊第19 卷 1994-2009 china academic journal electronic publishing house. all rights reserved. 参考文献:1 周在青. 船舶防污染法规与实务. 大连:大连海事大学出版社,2006 :144 - 147.2 邓丽娟. 本案不应适用1969 clc 谈一起油污损害赔偿案的法律适用. 世界海运,2001 (1) :45 - 46.3 韩立新,司玉琢. 船舶碰撞造成油污损害民事赔偿责任的承担. 中国海商法年刊,2003 ,14 :215 - 226.4 王,于静. 船舶油污损害赔偿的法律适用. 中国海事,2006 (5) :35 - 37.5 王铁崖. 国际法引论. 北京:北京大学出版社,1998 :205 - 207.6 孙国华. 法理学教程. 北京:中国人民大学出版社,1994 :64.7 韩德培. 国际私法. 北京:高等教育出版社,2000 :342. 8 jeffery d. morgan. the oil pollution act of 1990 : a look at its impact onthe oil industry , 6 fordham envtl. law ,1994 (1 : fall) .9 the international regime for compensation for oil pollution damage , ex2planatory note prepared by the secretariat of the international oil pollu2tion compensation funds , september 2007.10 francesco seatzu. insurance in private international law , a europeanperspective , hart publishing ,2003 :121.on the lawappl ication of oil pollution compensationwangj uan( school of politics and l aw , china univ . of geosciences , wuhan 430074 , china)abstract :as to oil pollution , several international conventions have been created ,which play important roles in providing full compensation towards the injured andrestoring the ocean environment . as far as the oil pollution compensation is con2cerned , the choice between different related conventions , the choice betweenconvention and national law , especially the law application of the oil pollution a2longside the sea in our country , and choice between different state law , which donot be included by related conventions is crucial to ascertain the responsibilitysubject and compensation scope.key words : oil pollution ; compensation ; law application2008 年论油污损害赔偿的法律适用189 _理论月刊2009 年第6 期企业社会责任(corporate social responsibility)指一个企业在创造利润、对股东利益负责的同时，还需承担对职员、消费者、供应商、社区和环境等的社会责任。这些责任主要包括遵守法律法规和商业道德、保障生产安全和职业健康、保护劳动者合法权益、保护环境和自然资源、支持慈善公益、保护弱势群体等。1作为发展中国家的一员，我国研究各国及国际社会如何规制企业社会责任，有利于完善我国的相关立法，充分发挥企业社会责任运动对企业良性治理的推动力。一、企业社会责任的国内规制（