法学院硕士研究生学位论文-凯尔森的法律效力理论研究.doc

类别全日制研究生教育硕士同等学力编 号：硕士学位论文题 目： 凯尔森的法律效力理论研究 培 养 单 位： 法 学 院专 业 名 称： 法学理论指 导 教 师： 教授研 究 生： 完 成 时 间： 二一一年三月沈阳师范大学研究生处制学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借阅；有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。保密的学位论文在解密后适用本规定。作者签名： 日期： 凯尔森的法律效力理论研究中文摘要法律效力理论是凯尔森纯粹法理论中不可或缺的一部分。凯尔森认为法律效力就是规范的特殊存在，一个在法律上没有效力的规范根本就不是一个法律规范。如果一个法律规范是有效力的或被判断为有效力，对它所指向的人的行为就有约束力，有资格要求得到遵守和服从。因此，一个法律规范具有效力，是指人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用规范。本文论述凯尔森的法律效力理论主要有以下四个方面：第一部分是关于凯尔森法律效力理论的时代背景和思想渊源的分析。任何理论学说的建立都逃脱不了它所处时代的影响和作用。凯尔森的理论既肩负着其时代所赋予的任务，同时也深受先哲思想的影响，其中就包括对奥斯丁分析法学的批判与重构、对新康德主义的理论借鉴，同时，其法律效力理论体系又是构建在其纯粹法理论的背景之下，因此纯粹法学的基本理论也是影响其效力观的重要因素。第二部分从凯尔森对法律效力概念、法律实效与法律效力的关系，以及规范的效力范围等三个重要问题出发，对凯尔森的法律效力理论基本要素作了简要的概括。第三部分为凯尔森的法律效力理论体系论述，此部分围绕凯尔森是从法律效力在两个不同逻辑层面的含义分别展开的。特定法律规范的效力本原及效力位阶，凯尔森的法律效力本原论是在批判自然法学派和社会学法学派的法律效力本原论的基础上展开的，在批判的过程中确立了自己独树一帜的理论，从而构建了其特色的法律效力的等级结构；法律体系自身的效力及其合法性标准主要论述了凯尔森法律效力理论中的最为重要的基础规范，并指出凯尔森认为的法律只与形式的正义有关，无实质的正义可言，而这种形式的正义就是法治。第四部分笔者主要对凯尔森的法律效力理论评价及其对我国法治建设的实践意义两个方面论述。对于反对者的声音，笔者并没有极力反驳，而是认为任何理论体系都是开放的，在实践中的指导意义更为重要。最后，文章主要从三个方面，即规范立法等级效力，统一法律体系、提高立法技术，实现科学立法以及对执法、司法和守法的意义等方面论述了凯尔森法律效力理论对我国当代法治的现实意义。关键词：凯尔森 法律效力 基础规范research on kelsons theory of validity of lawabstracttheory of hans kelson purely legal effect an integral part of law theory. kelson believes that the special force of law is the existence of norms. no effect in law of a specification is simply not a legal norm. if a legal norm is judged as effective or effective, it points to a binding of human behavior, there are eligibility requirements to gain their respect and obedience. therefore, an effective legal norms, is that people should be provided as legal norms, as behavior, should be subject to and application of norms.this article discusses the legal effect of kelson theory has the following four aspects:the first part is about the legal effect of kelson theory origin of the historical background and ideological analysis. the establishments of any theories are able to escape its influence and role of the times. kelson theory not only shoulder the task given its age, but also by the sages of thinking, including analysis of law on austins critique and reconstruction of the neo-kantian theory of reference, the same time, theoretical system of its legal effect is a purely legal theory built on its context, it is pure theory of law affecting the basic concept of the effectiveness of the important factors.the second part starting from the three important issues, the concept of kelson on the validity of law, the legal effectiveness of the relationship with the validity of law, and the scope of specifications effect. theory for the basic elements of the validity of law, the author briefly summarized.the third part is the legal effect of kelson theory of the restatement, this section is built around hans kelson is the validity of law in two different logic levels of meaning are carried out. the effect of specific legal norms and the effectiveness of primitive rank, kelson legal effect is the critical nature of primitive law school and law school of sociology of the legal effect be based on primitive, in the process of establishing critical his own unique theory, in order to build the legal effect of its features hierarchical structure; the effectiveness of the legal system and the legitimacy of the standard itself mainly discusses the legal effect of kelson most important theoretical basis for specification and pointed out that kelson that the law only concerned with the forms of justice, no real justice at all, and this form of justice is the rule of law.the fourth part, the author mainly theoretical evaluation of the legal effect of kelson and its practical significance of the rule of law were discussed. the voice of opponents, the author does not strongly refute, but that system is open to any theory, in practice more important guiding significance, and finally, the article mainly from three aspects, namely, level of effectiveness of legislative norms, a uniform law system to improve the legislation technology, science legislation and law enforcement, judicial and law-abiding, we discussed the meaning of the kelson legal effect of the rule of law theory on the contemporary significance.key words: kelson validity of law basic norm iii目 录中文摘要iabstractii引 言1第一章 凯尔森法律效力理论的背景和渊源3一、凯尔森法律效力理论的背景分析3（一）时代赋予的任务3（二）科学主义的发展4二、凯尔森法律效力理论的思想渊源5（一）对奥斯丁分析法学的批判与重构5（二）对新康德主义的理论借鉴6（三）以“纯粹”为前提的效力理论8第二章 凯尔森法律效力理论概念的界定10一、凯尔森关于法律效力的概念10二、法律效力与法律实效11（一）实效是效力的条件11（二）法律秩序的效力与实效12三、规范的效力范围13（一）法律效力的属事范围13（二）法律可追溯既往14第三章 凯尔森的法律效力理论体系16一、特定法律规范的效力本原及效力位阶16（一）凯尔森法律效力的本原16（二）凯尔森法律效力的等级结构18二、法律体系自身的效力及其合法性标准19（一）基础规范的效力19（二）效力的合法性标准20第四章 对凯尔森法律效力理论评价与对当代中国法治的现实意义22一、对凯尔森法律效力理论评价22（一）消极评价22（二）积极评价23二、凯尔森法律效力理论对我国当代法治的现实意义24（一）规范立法等级效力，统一法律体系24（二）提高立法技术，实现科学立法25（三）具备明确效力的法律规范，有利于执法、司法和守法26结 语28参考文献29个人简历32后 记33凯尔森的法律效力理论研究引 言很难断定人的守法行为是否因为制裁威胁的效果，毫无疑问，在多种情况下，截然不同的动机促成了法律所预想的状态。当然这种动机不总是即将临头的制裁的恐惧，宗教信仰或道德观念常使人奉公守法，社会习惯和舆论也往往令人不敢妄为，有时候违法对人也并无太大的吸引力。以上种种促成了社会成员对法律的遵守。笔者关于法律效力理论的研究正是基于对守法的一种可能“法律信仰” 美哈罗德伯尔曼著：法律与宗教，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，前言第1页。的否定而开始的。伯尔曼关于“法律必须被信仰”的论证前提是西方具有浓厚的宗教传统，而由不同地域的历史背景和环境差异演变的结果并非都是宗教，这促使笔者抛开掩面的纱，探究法律得以被遵守的可能缘由。纵观诸多法学家的理论，凯尔森对法律效力理论的研究最为深刻和系统。作为上个世纪一位举足轻重的法哲学家，汉斯凯尔森（hans kelson）以其漫长而富有创造力的学术生涯在法学界赢得了至高的地位，甚至在法哲学史上被认同为相当于在哲学史上康德的地位； 参加翁开心：新康德主义路径下的凯尔森纯粹法学，参见/masterarticle.aspx?id=9156。庞德评价凯尔森“毋庸置疑为本时代领先的法学家”，哈特则称其为“我们今天最激励人的分析法学家”，另一位学者格奥尔格亨利克冯赖特（georg henrik von wright）将凯尔森与韦伯相媲美，认为两人是最深刻地影响了本世纪社会科学的思想家。为创立纯粹法学（pure theory of law），他通过诸多的著述持续地进行阐释和论证，然而，纯粹法学的独树一帜的理论观点无不例外的都遭到质疑并引起法学界广泛的争议。但这并没有撼动凯尔森在法学历史中的地位，他的理论和学说反而成为经久不衰的理论话题。与同代学者相比较，凯尔森做到了韦伯（max weber，1864-1920）所谓的“头脑清明”：在世界著名的德语法学家领域内，他在理论上惊人的一贯性不同于刻薄乖张的施密特（karl schmitt，1888-1985）和优柔多变的拉德布鲁赫（gustav radbrush，1878-1949）。 奥凯尔森著：纯粹法理论，张书友译，中国法制出版社2008年版，前言第1页。其所创立的纯粹法学理论在跨度达到六十年的不同著述中，细节虽然不乏修正，但基本立场却从未尝发生改变，始终如一地以“意识形态批判者和神话破坏者”的形象傲视自然法以及一切形而上学，以不合时宜的冷硬言辞指出那些令人不快的真相。凯尔森的法学思想主要集中在纯粹法理论方面，而法律效力理论是其纯粹法理论中不可或缺的一部分。笔者认为，法律效力理论是构筑凯尔森纯粹法学的绝对精神内涵，特别是代表其理论核心的法律效力理论及其逻辑起点：基础规范理论的预设，为效力理论的研究开拓了广阔的视野。法律效力，也称之为法的约束力，是法不可缺少的要素之一。法律效力理论不仅是法哲学史上的中心议题，也是凯尔森纯粹法学的核心问题，更是向当今面临法律虚无主义的挑战，在与真实性、确定性、合法性密切相关的法学领域的学者越来越刻骨铭心的震撼，并且法学及法律实践均面临着哈贝马斯所言的“合法性危机”的今天，亟待深刻讨论和拿出解决办法的重要问题。第一章 凯尔森法律效力理论的背景和渊源任何理论学说的建立都逃脱不了它所处时代的影响和作用。除此之外，一个有建树的理论体系，当然还要吸收和寻求相关领域理论的支撑和理解，凯尔森的法律效力理论也不例外。一、凯尔森法律效力理论的背景分析（一）时代赋予的任务十九世纪末至二十世纪中叶是一个颠沛流离令人悲欣交集的时代，两次工业革命带来空前的繁华，然而，人类精神状况却出现了严重的“虚脱”，世界精神生活似乎盲从而丧失统一性，其突出的表现是自然法这一绵亘久远的理念在全球不可避免的衰落，令统治的正统性丧失强援。在此意义上，时代赋予了法律理论以新的历史任务不再是对已经失势的自然法学说穷追不舍，而在于警惕一切新形而上学和政治意识形态并证明其荒谬与有害。 奥凯尔森著：纯粹法理论，张书友译，中国法制出版社2008年版，第2页，“译者认为，二十世纪法律理论之任务即韦伯所谓之“祛魅”。经历了两次工业革命和科技革命，传统子让法学说早已被押上了“科学法庭”并宣判了死刑，尽管一度死灰复燃，但毕竟难成气候。”从十九世纪七十年代起，资本主义从自由竞争转入帝国主义阶段，经济大幅度增长，出现了从自由竞争到垄断的转变，垄断资本逐渐控制了国家的经济命脉，进而掌握整个国际的政治、军事等方面权力。在这种经济形态下，世界各国一改从前闭关自守的状态，呈现出世界化的趋势。各国的发展有了普遍性的共识，即资本主义世界发生了战略性的转变，建立起资本主义制度的资产阶级，要求加强资本主义民主与法治，以巩固其政权。这时大部分国均在不同的制度上规定普选权，制定民主共和宪法。另一方面，当时的世界区分为帝国主义与社会主义两大阵营，资本主义一边猛烈抨击社会主义制度，一边宣扬资本主义制度的合理性。 刘建伟著：新康德主义法学，法律出版社2007年版，第208-209页。凯尔森的理论渊源或思想背景是比较复杂的，二十世纪上半叶，他所生活的奥地利处于科学、哲学和文化理论领域最为繁荣兴旺的黄金时代，十九世纪末到二十世纪四十年代，即第二次世界大战之前，这里先后崛起的许多在世界范围内有着广泛而深刻影响的理论和学术观点，都成为学者研究和批判的对象，如经验批判主义（machism）、逻辑实证主义（logical positivism）、弗洛伊德主义（freudianism）、哥德尔的柏拉图主义及维特根斯坦的分析哲学和纯粹逻辑等思想等，这其中也包括凯尔森的理论。纯粹法学就带有鲜明的时代色彩，凯尔森认为法是无所不在的，从国家宪法到私人契约呈现出层层授权的规范等级体系和效力等级体系，把社会生活各个方面都纳入法的体系中，通过法律内部的控制与调整，达到服务社会，统治国家的目的。可以说，法学的形式化和独立化是凯尔森对历史上法学发展给予的应有回答，也是那样一个特定时代精神的外在要求。 梁晓俭著：凯尔森法律效力论研究基于法学方法论的视角，山东人民出版社2005年版，导论第7页。（二）科学主义的发展从十九世纪七十年代起，主宰欧洲法律思想的社会主义把对学说汇编学派的形式主义的批判作为其主要的论战工具，并将法律学说引导到社会学理论上来，其中法在“社会事实”中被分解，而法律话语本身也险些在社会话语中被分解。 葡叶士朋著：欧洲法学史导论，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第202页。 所以，从二十世纪初的几年以来，法哲学家和致力于法学方法论的研究者极度关注的是重新找寻法学认识论和方法论自主性的基础，保持法与相对于仅仅描述社会现实的学科所具有的那种独特性法旨在整理规则，而视价值高于事实。由于人们不想重新陷入有关法律价值的哲学与形而上学的话语中，理论路线必须是这样的它力图界定法学的有效性的独特条件，也正是这些条件，才能区别其他社会科学，不因此而丧失科学上的有效性。精神科学或文化科学与自然科学是有着本质区别的，一般认为，法律所属的范围是文化科学。精神科学或文化科学与自然科学的主要区别是研究的对象不同，自然科学的研究范畴是无机自然界和包括人的生物属性在内的有机自然界，其认识主体是通过自然界所发生的现象和过程认知自然的实质规律，而精神科学或文化科学研究对象不是客观物质世界，而是人赋予物的意义以及在精神世界里对物的适应，精神科学并不表现其外在性，从而不会被外部认知，而且毫无规律可言，它动摇了占统治地位的科学主义，并暗示了这样一种观念，即可以不同于物理自然科学的知识模式，更适于处理法学问题。虽然凯尔森并不完全赞同这种倾向，但给凯尔森致力于法学的形式化、科学化和独立化的理论研究提供了视角和方法，“纯粹法学”的理论任务之一就是要排斥形而上学、伦理价值观及政治意识形态的干扰。在这个意义上，凯尔森反对以纯自然科学的因果法则为主的社会学和心理学研究方法，也就是当时以社会学为代表的一种极端的研究倾向。他认为这种态度和方法会最终消解法律科学，破坏它的独立性和自足性。“纯粹法学说认为把法律科学从精灵主义的残余中解脱出来是它的一项主要任务。” 转引自梁晓俭著：凯尔森法律效力论研究基于法学方法论的视角，山东人民出版社2005年版，第3页。在此意义上，他反对自然法学派和德国历史法学派推崇玄虚、神秘、不可证实但却凌驾于实在法权威之上的所谓理性的正义法和“民族精神”，主张维护实在法律秩序的明确性、统一性和普遍性。凯尔森认为，作为科学问题的法律问题是社会技术问题，与道德无关，法律区别于正义是实证的法律，实证法的科学显然不同于正义哲学。自然法学说关于价值内在于自然现实的形而上学假设不是出于科学的观点，而是建立在从“是”中推出“应当”的逻辑谬误上的。因此，自然法理论是不科学的。二、凯尔森法律效力理论的思想渊源凯尔森法学理论的思想渊源主要有两个方面，即奥斯丁的分析法学和新康德主义，其中主要是前者，而且是分析法学的极端发展。 当然，对于奥斯丁分析法学是凯尔森法学理论的思想渊源也有不同的看法，如英国著名法哲学家迪亚斯所说，凯尔森在创立纯粹法学理论体系时，并不熟知奥斯丁的证实主义分析法学。因此，我们应该在欧洲大陆上寻找凯尔森的理论渊源。参见张乃根著：西方哲学史纲，中国政法大学出版社1997年修订版，第338-339页。但在凯尔森的著作和却多次出现对奥斯丁理论的评价。参见法与国家的一般理论作者序部分，以及该书第一章“法的概念”第32页。在理解和运用新康德主义中，凯尔森可谓运用的合乎其理，形成了其理论完美的体系。另外，凯尔森对其纯粹法学的建构也是其法律效力理论体系得以建立的必要前提。（一）对奥斯丁分析法学的批判与重构分析法学是十九世纪西方法学的一个主要法哲学流派之一，奥斯丁正是分析法学的倡导者。奥斯丁认为：“每一部法律或一个法律规则都是一个命令。或者说，是命令的一种” 。 参见谷春德主编：西方法律思想史，中国人民大学出版社2003年版，第189-190页。具体地讲，首先，命令包含了一种希望和一种恶，其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。命令和责任是相关的术语，换言之，责任存在的地方，就存在一种命令；存在命令的地方，就产生一种责任。在命令被违背和责任被违背的情况下可能会产生的邪恶，经常被称为制裁。基于“恶”并实施命令和责任的，因不服从命令而发生的“恶”，经常被称为惩罚。奥斯丁说，法律和其他命令来源于“优势者”而约束或强制“劣势者”。奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令；主权，及政治优势者与劣势者的关系；主权命令而生的责任；和对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。奥斯丁的法律概念主要涉及三个方面的命题：法律是一个一般性的命令；法律由某个主体发布；谁是主权。从奥斯丁的论述中我们不难看出他对法是“主权者的命令”的内涵表述并不失逻辑性，很好的把握了主权、命令、责任以及优势者和劣势者之间的关系，从而构筑了法律的内在体系。凯尔森的法的定义、法律的主要概念都是批判地继承奥斯丁观点的结果。当然，这对凯尔森的理论，包括法律效力理论产生了影响。而凯尔森的视角并不仅仅局限于此，他更关注的是命令是如何能够按意愿被遵守和服从，这也就导致了凯尔森对奥斯丁学说的质疑和批判。用他的话说，纯粹法学在重要的理论观点上和奥斯丁的学说是一致的，但其区别也是显而易见的：纯粹法学比奥斯丁及其信徒更彻底地运用了分析的方法。 参见刘建伟著：新康德主义法学，法律出版社2007年版，第210页。凯尔森指出，奥斯丁所言的“命令”即是“一个人命令是一个人的以另一人的行为为客体的意志（或愿望）的表示”。 参见奥凯尔森著：法与国家的一般理论，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第32页。 换言之，命令者的意志或愿望是特定的接受命令者在一定方式下行为，并且命令者要在特殊的方式下表示这种想法或愿望，而命令者的意志表示便构成了一个命令。凯尔森以奥斯丁的“命令说”作为批判对象，“命令在其形式上不同于请求，也不同于单纯的祈求。命令是一种绝对必要形式的意志表示，某个人应在一定方式下行为。” 同上注。 奥斯丁认为有权者的命令是具有效力的规范，而凯尔森却不认同这种有权者的命令，其分析到命令者所具有的权力，或者他认为他具有这种命令他人的地位或优势，他便会基于其权力、地位或优势表达其意志或愿望，但这些命令并非都是有效力的规范。所以凯尔森总结说：“一个命令只有在它对它所指向的人有约束力，并只有此人应当被命令的事情时，它才是一个规范。” 同上注。凯尔森质疑奥斯丁“法命令说”最大的缺陷便在于命令是否有效力，以及效力大小。虽然奥斯丁认为：一个命令不同于其他愿望，不在于表示希望的式样，而在于当希望被忽视时命令施加处罚或痛苦的权力和目的。但是不可否认，奥斯丁把“命令”和“约束性的命令”这两个看似相关的概念等同起来是错误的。因为“有权力”与“产生约束力”并不是必然的关系，即不是某一具有权力、地位或者优势的人所发出的每一个命令，都是具有效力的。更确切地说，一个命令之所以有效力，是因为命令“被授权”或者“被赋权”，即效力具有合理的来源。因而，即使命令人对接受命令人事实上并没有什么实际权力，但他指向另一人行为的那种意志表示，便是一个有约束力的命令。由此可知，命令的约束力并非源自命令的本身，而是来自发出命令的条件，即命令者是“有权限的主体”。（二）对新康德主义的理论借鉴十九世纪自然科学的发展使实在论得到了发展。孔德的实证主义认为，只有经验事实才是真实的，实证科学不研究形而上学的东西。纯粹法学也据此主张只研究实在法，不研究法的目的、阶级实质等非经验性的问题。除了对孔德实证主义的接受之外，更多的是凯尔森对新康德主义理论的借鉴。美国法哲学家波莱克认为：“如果说奥斯丁的法哲学以边沁哲学为基础，那么凯尔森的思想则是以新康德主义为主。” 刘建伟著：新康德主义法学，法律出版社2007年版，第209页。新康德主义（neo-kantian）的思想倾向最早出现于十九世纪五十年代末六十年代初的德国，六十至七十年代进入繁荣期，尤其流行于二十世纪初，新康德主义分两个派别，一是马堡学派，代表人物有柯亨（1842-1918）等。他们认为一切科学认识的来源不是感觉经验，而是一种“纯粹思维创造的过程”。因此，科学的任务就是研究思维的构造。二是弗莱堡学派，代表人物有文德尔班（1848-1915）等。他们认为自然科学能确定普遍性的规律，而历史没有普遍必然的规律。因此，自然科学与价值观无关，历史是关于精神的科学，与价值无关。凯尔森早年受到这种哲学思想的影响，最先将这种新康德主义哲学的研究方法借鉴到法学研究上，从而提出建立法律与价值观无关、在法律内部研究纯粹法理论、解决法律理论问题的法律科学。不过近年来，一些西方学者对凯尔森的思想渊源作了进一步研究，有种观点就认为，凯尔森纯粹理论的主要来源于休谟哲学。在对康德关于理论理性的学说的解释上，有一种倾向强调作为认识主体的心理意识具有一定的先天结构和形式，它们决定着人的知识结构和形式，科学知识之所以具有普遍性和必然性，是因为人具有同样的心理意识结构。也就是说对世界的认识以及科学知识是以人的心理意识结构为转移的，以柯亨为代表的马堡学派反对这种观点，它们认为以心理意识结构为这些出发点的心理主义正是康德哲学不彻底性的重要表现，他们认为，正是共同的逻辑结构，使知识具有统一性，而不是认识主体的心理意识等非经验性的问题。凯尔森纯粹法学的“纯粹性”，不仅表现在它反对法学研究中掺入任何价值标准和意识形态的因素，而且体现在它将法律规范与法律事实截然分开。这种纯粹从法律规范角度分析“什么是实证法”的法哲学，也可称为“规范法学”（normative jurisprudence）。这正是凯尔森对康德主义舍弃法的具体内容而只研究法的纯形式的问题接受的结果。凯尔森承认，要建立理论一贯的纯粹法学，不能借助纯实证主义，因为纯粹法学需要一种超实证的前提和逻辑的假设，特别是他的最高规范“基础规范”就是一种理论的假设。他说，有了这个有意义的统一秩序的假设，法律科学就超越了纯实证主义的境界；放弃这一假设，就会同时造成法律科学的自我放弃。他认为，正如康德的先验哲学范畴不是经验材料，而是一种经验的条件一样，纯粹法学的逻辑假设是一种最低限度的自然法，而如果没有这个最低限度的自然法，我们就不能认识自然和法律。因此，“基础规范的理论课被视作信守康德的先验逻辑的一种自然法学说。” 奥凯尔森著：法与国家的一般理论，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第478页。（三）以“纯粹”为前提的效力理论二十世纪法律理论的政治任务即马克斯韦伯所谓的“祛魅”。经历了工业革命和科技革命后，科学和理性已经在新的世纪欣欣向荣，法律科学将要去谁的“魅”？法律理论所关注的已不再是失势的自然法学说，而是时刻警惕和证明一切新的形而上学的歪曲和政治意识形态的干扰。 奥凯尔森著：纯粹法理论，张书友译，中国法制出版社2008年版，前言第2页脚注。凯尔森的目标是一种法的纯粹科学，但他并没有设想出诸如“纯粹规范”这种怪物。 英丹尼斯劳埃德著：法理学，许章润译，法律出版社2007年版，第131页。十九世纪自然科学的发展使实在论得到了发展，孔德的实证主义认为，只有经验事实才是真实的，实证科学不应该研究形而上学的东西。纯粹法学也据此主张只研究实在法，不研究法的目的，阶级实质等非经验性的问题。新康德主义舍弃法的具体内容而只研究法的纯形式的方法，也被凯尔森所接受。他认为，法由意志活动产生，但法是意志活动的客观意义，不是活动本身，因而意志活动并不在法学范畴之内。纯粹法学“旨在从结构上分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价”。凯尔森认为，法学所研究的是“实际上是这样的法律”，即实在法。而不是“应当是这样的法律”。后者指受伦理道德或政治影响的学说。由于它体现出人的主观价值判断和意识形态，因而均不是科学的。但凯尔森对于正义、社会学或者心理学并非没有兴趣。法的纯粹理论提供了基本的形式，基于此，对于法律规范的含义能够获得科学的理解。法律规范具有自己的内容，但是这一特定内容颇具经验色彩的偶然性，而一旦具有了自己的特定内容，即可予以道德评价。因此，“纯粹理论绝非识图排除对于经验、内容和正义的考量，却意在给予他们尽可能更为严肃认真的关注”。 米歇尔维莱著：法哲学（michel villey,philosophie du droit）1975年版，第198页。转引自英丹尼斯劳埃德著：法理学，许章润译，法律出版社2007年版，第132页。 所以，这一理论的认识论客体规范，是无需参考其内容或者诸如为什么它受到（或者没有收到）奉守这类问题，即可进行考察的。纯粹法学的核心是从结构上研究法律，而不是从心理和经济上论证法律的作用，也不是从政治和伦理上探讨法律的价值。纯粹法学的研究对象是法律规范，即一个国家的实在法，或者说是法律的实然。凯尔森轻视法律价值研究、重视法律形式研究的方法得到发扬，他的纯粹法学被人当作是法律实证主义的极端派别。作为上个世纪经典法学理论形态，纯粹法学理论通常被当作法律实证主义在二十世纪发展的巅峰阶段。然而该理论却总给人一种与众不同之感：并不是因为比奥斯丁的分析法学和哈特的新分析法学更彻底甚至更极端，而恰恰在于纯粹法理论的字里行间似乎总散发出一种与法律实证主义传统格格不入的“形而上学”的味道。凯尔森把他的法学理论称之为“纯粹法学”，主要是想在两种意义上达到纯粹的效果：第一，纯粹法学应脱离任何意识形态考量，并且对法律体系避免作价值判断。法律规范的逻辑分析是不受“正义”和“道德”这些概念的约束的。第二，法律的社会学研究和在法律发展的过程中对影响法律样态和性质的政治、经济、及历史因素的研究也不属于纯粹法学的研究范围。自然法学派认为法律效力存在于理性及正义之中，实在法律效力及权威只有合乎理性正义时才应尊重和服从，但他们并未能认真而详细地证明何谓理性、何谓正义，理性和正义的程度又如何被确立、标准又如何划分，因此，难以切实把握的理性和正义终归陷入神秘和玄虚之中，同时也使得实在法律效力难以把握，使法律的尊严、权威处于待定状态，遗患无穷。社会学法学乃至现实主义法学过于强调社会效果，法律的效力论证成了繁琐、无奈的统计和观察，甚至是行为主义的描述，是效力理论难以在理论上把握。在法律实践中，法的尊严、效力和权威性变成了对法官欲将行为的预测，从而，法律失去了其应然的严肃性和严谨性。以边沁和奥斯丁为代表的传统的分析实证主义法学受霍布斯影响，把法律等同于主权者的命令，把法律效力归结于享受极大权利的某个人的意志，粗劣的将强权与法律效力结合在一起，这并不符合现代民主法治观念，解释恶法律效力理由也难以让人信服。 梁晓俭著：凯尔森法律效力论研究基于法学方法论的视角，山东人民出版社2005年版，第8页。极端的现实主义法学甚至认为法律“就是法官用以粉饰的那些实际上受意识形态或阶级偏见所支配的决定世界上根本没有法律这种东西，或者说法律仅仅是关于法官早餐吃的是什么的问题”。 美德沃金著：法律帝国，李长青译，中国大百科全书出版社1996年版，第33页。第二章 凯尔森法律效力理论概念的界定在以往的法哲学研究上，法哲学家并没有对法律效力给予足够的认识和研究，造成学界莫衷一是的局面，而凯尔森提出了自己独特的见解。法律效力理论在纯粹法学中的地位非常之重要。针对凯尔森以前学界对法律效力理论研究缺陷，凯尔森提出了他独特的法律效力的概念，法律效力与实效的关系，以及法律规范的四种效力范围。一、凯尔森关于法律效力的概念在凯尔森独特的法学理论中，从法的概念，到法律规范，再到法律体系，无论是静态法，还是动态法，都体现着法律效力其强大而无所不在的内涵。在论述法的一般理论中，凯尔森并没有开门见山直接揭示法律效力的含义，而是从法作为特殊的社会技术的法的标准出发，将法律效力和法律实效分离开来，在区分效力和实效的理论基础上，准确的定位法律效力的概念。在凯尔森法律理论部分，他区分了法律的静态理论和法律的动态理论，在法律的静态理论部分，他界定了法律的一系列概念，包括法律效力和法律实效；在法律的动态理论部分，他认为法律是由强制性的规范构成、以法律规范效力等级为标准的体系。由此可知，凯尔森关于法律效力的研究主要分为两个不同的层次，其一是法律规范的效力，其二是法律体系本身的效力，这一部分主要论述的是法律规范效力问题，也就是他在实在法律体系内对法律效力的定义。凯尔森在区分法律效力和实效时举了一个例子加以说明：“一个法律规则禁止偷窃，它规定法官必须惩罚每一个偷窃者。这一规则对所有的人、对从而被禁止从事偷窃的人、对必须服从该规则的人，即国民，都是有效力的。” 奥凯尔森著：法与国家的一般理论，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第31-32页。 这个例子明确地说明了法律规则适用的普遍性，即法律效力存在、效力范围的普遍性。这样的法律规范不仅仅对违法的人有效力，对于全体“国民”都是有效力的，但对于违法的人来说，法律规范是“更有效”的，这里的“更有效”即“实效”。从这一点扩展开去，可以理解到凯尔森的另外一层意思：审判机关作为适用法律的国家机构，法官作为适用法律的司法者，其在“适用”法律规范的同时也在接受法律规范的约束，法律规范不仅对违法者、对国民，而且对适用法律的机关，都是有普遍性的效力的，即法律效力所指向的对象是特定的。另外，法律规范的存在就标志着其法律效力的存在，其不因为违法现象出现与否而改变。 “我们所说的效力，意思就是指规范的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有约束力。法律规则如果有效力的话，便是规范” 同上注，第32页。 这里，凯尔森认为效力是法律规范的本性，效力就是规范的特殊存在。如果法律规则没有或缺乏必要的效力，它只能是苍白的文字叙述，而法律效力又必须是以法律规则为载体的结果。从凯尔森的论述中，我们可以明确，法律效力就是指法对其所指向的特定的人的约束力或强制力。法律规范有效力取决于被有权机关创制并颁布以后的法律规范的“存在”状态，即只要法律规范通过合法途径被创制和颁布就应该得到其效力范围内的遵守和服从，一旦被有权机关撤销之后，其状态表现为“不存在”，也就丧失了法律效力。二、法律效力与法律实效与众多法学家的相关理论相比较，凯尔森法学理论中对法律效力与实效相关问题的研究是最为系统的。在上文“法律规则禁止偷窃”的例子中，凯尔森认为将法律规范作用于违法者是“更有效力”的，但其未排除这一法律规范对“国民”的法律效力，凯尔森将“更有效力”定义为实效，它主要是一个强调实际结果的范畴，所展示的是一种事实。（一）实效是效力的条件很显然，法律效力不同于实效。凯尔森将法律效力与实效之间的关系问题确认为实在法理论中最重要的和最艰难的问题之一。 参见奥凯尔森著：纯粹法理论，张书友译，中国法制出版社2008年版，第221页。凯尔森对这一问题的思想在其前期的著作法与国家的一般理论中表现为：当单一规范是有效力的秩序的组成部分时，它仍然是有效力的。换句话说，单一规范的法律效力并不一定要依靠它的实效。在其后期著作纯粹法理论中，凯尔森对此问题似乎有些改变，认为法律效力与实效之间具有着密切的关系。 参见美博登海默著：法理学法哲学及其方法，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第120页；另参见奥凯尔森著：法与国家的一般理论，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第138页。 因此，在分析法律效力与法律实效的关系前，凯尔森对“应当”与“是”做了详细的区分。他认为一个人“应当”在一定方式下行为意味着行为是由一个规范所规定的。而“是”常常是与事实相联系的。从这个角度理解法律效力与法律实效之间的关系便属于“应当”与“是”的关系范畴。凯尔森是这样澄清效力与实效的关系的。法律效力是指法律规范因其存在而具有的约束力，其要求人们之行为应当遵循和符合法律规范，而法律实效的意思是人们是依据法律规范规定的行为而行为。二者在特性上有本质的不同，效力是法律的一种特性，而实效是人们实际行为的一种特性，它们是完全不同现象。但不可否认，两者之间存在在重要的关系。法律效力与实效的完全割裂，或是法律效力近似等同于实效是研究法律效力与实效关系的两条极端的道路，这也分别是法律理想主义理论和现实主义理论的被凯尔森批判的错误倾向。凯尔森提出在一个规范体系具有实效的秩序条件下，一个规范才被认为是有效力的。一个规范具有法律效力的原因并不源于法律秩序整体的有效性，而是因为它们是在合宪的方式下创造的。然而，整个法律秩序和单个法律规范失去法律实效时，它们就失去了存在的意义，表现为规范的特殊存在形式的效力也便消失了。凯尔森在后期的著作中也同样表明，实效和创制规范的行为是效力的条件，但是它们都不是效力的理由。一个法律规范的存在前提是必须由有权机关创制法律规范，但一个法律规范在创制后的存在状态并不是法律规范的目的。如果该法律规范的存在不能达到其创制后适用目的具有实效，那么该法律规范就像一个人的出生而没有营养的供应失去生命一样，而法律规范的存在，即法律效力，截然不同于法律的创制和法律具有实效，因此，不能粗略的将实效和效力合二为一。（二）法律秩序的效力与实效由前面的论述可知，实效是效力的条件，实效又不完全等同于效力，但法律效力与实效之间并非毫无关联。“之所以此种将效力混同于实效之努力往往令人乐观其成，无非是出于此举或可实现理论之简化，然而此种努力无不以失败收场。若将效力即法律之特殊存在归结为任何事实，便无法理解法律独一无二之意义，无法理解法律与事实之对立，唯有效力有别于实效，方谈得到行为符合法律与否。正如不可脱离事实而奢谈效力一般，同样不可将效力与事实混为一谈。若将作为法律秩序实效之事实代之以权力概念，则法律秩序之效力与实效之关系，便成为我辈耳熟能详的法与权力之关系。” 奥凯尔森著：法与国家的一般理论，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第85-86页。 凯尔森在批判实效等同于效力的观点时，提出了自己的法与权力（权利与强权）理论。凯尔森关于这一理论的表述和他对法的定义是一致的，他认为法的实效属于现实领域，而它往往被称为法的权力，所以他认为权力和实效的概念是可以相互替换的。当然，法律效力和实效的关系问题也就变成了法与权力（权利与强权）这更一般的问题。于是解决效力与实效的关系问题的方法，“将先贤之论述加以理论上之重述，不难看出此问题的答案：虽徒法不足以自行，然法与权力却非一物。就本理论而言，法律乃权力之特定秩序（或组织）”。 同上注，第86页。三、规范的效力范围（一）法律效力的属事范围法律效力范围或维度是法律生效的形式要件，学界对于法律效力的范围通说的观点是法律规范的属时效力范围、属人效力范围和属地效力范围。所谓法律效力的时间范围或维度是指法律的时间效力，即法律规范何时生效、何时效力终止。属时效力还涉及法律对其颁布以前的事实和行为是否有追溯力的问题。法律的属人效力范围，又称作法律规范的对象效力范围，即法律对哪些人或法定的拟制组织体产生约束力或作用力。法律的属地效力范围或地域效力范围也称空间效力范围，是指法律在哪些地域范围内发生效力。凯尔森将法律效力定义为法律规范的特殊存在，作用于法律规范的效力范围，其认为，法律规范具有四重效力范围或维度，除了属时效力范围、属地效力范围和属人效力范围，法律规范还具有属事效力范围。法律的属事效力维度是由凯尔森法学理论的首创，属事效力范围是指法律针对什么样的事具有约束力。笔者认为，凯尔森增加属事效力范围在理论上是有意义的。在凯尔森的法学