【doc】 试析中国古代道德法律化之利弊.docx

试析中国古代道德法律化之利弊 2005年7月 第l3卷第4期 河南社会科学 henans0cialsciences ju1.,2005 vo1.13no.4 试析中国古代道德法律化之利弊 马瑶 (河南省政法管理干部学院公共法律系,河南郑州450002) 摘要:道德与法律作为社会秩序的维持手段,是所有文明共有的现象,两者既相互渗透,又有差异.道德 法律化是古代乃至当今法律实践中经常出现且不断引起纷争的问题.对中国古代道德法律化的表现,本质, 利弊的分析,可为完善当今法制建设提供依据. 关键词:道德;法律;道德法律化;孔子道德观 中图分类号:d929文献标识码:a文章编号:1007905x(2005)04008203 所谓道德法律化,一方面指道德规范对法律思想,立法实 践,司法实践起指导作用;另一方面指道德规范被直接纳入法 律法令中,从而被赋予一定的国家强制力,成为全社会人们普 遍的义务和责任. 一 ,道德与法律的区别与联系 道德”通过善恶规范,准则,义务,良心等形式,来反映和 概括人类共同生活,共同发展,共同完善的客观秩序需要,并 用人类自我觉醒,自我约束的实践精神方式来表现人类对现 有或实用世界的价值评估,表现人类对未来或应有世界的价 值追求,从而以人类自我需要的内驱力的方式,激励和推动人 类上升到更高的文明境界”|l.由此可见,道德是一个关系到 某些规范性模式的概念,其目的是在个人生活和社会生活中 扬善祛恶,通过减少自我的影响范围,减少对他人的有害行 为,消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力 量而加强社会和谐.道德与法律同作为社会秩序的维持手段, 是所有文明共有的现象.尽管从属于各种文明的道德和法律 不尽相同,但它们相互渗透,互相依存,共同承担着调整和维 护社会关系和社会秩序的职能. 道德与法律都对人们的行为进行评价,对社会关系进行 调整,并以社会有序化作为追求的目标.但是,它们是两种不 同的社会现象,具有不同的规范性.首先,道德是自律的,法律 是他律的.道德主要通过约束人的心灵来影响其生活或行为, 使其身12”向更高的境界提升,道德的作用依靠社会舆论,内心 的信念,模范人物的影响,而不是国家的权力来实现;而法律 规范侧重对人们外部行为进行调整,由行为进而观察其动机, 从而解决社会成员之间的争端,维持社会秩序,并由国家权力 来保障运行.二者相比,道德重在约束人的心灵,法律重在规 范人的行为.其次,表现形式不同.道德没有特定的表现形式, 它存在于人们的社会意识和社会上流行的观念以及人们的信 念中;而法律则通过直接行为规范的形式调整人们的行为,规 定权利和义务.再次,调整的范围不同.道德调整的范围.要比 法律广泛得多,它几乎涉及人们社会生活,社会活动的一切方 面,既包括行为,又包括人们的思想,品德和动机;而法律则表 现为对一定行为的禁止和肯定,对人们的行为是合法还是违 法,是否构成犯罪以及违法犯罪所达到的程度和所造成的后 果,作出相应的评判. 二,道德法律化的原因 道德内容的丰富和发展必然影响法律意识的发展,从而 不断向人们提出新的法律要求,使立法者经常受到道德中传 统或新观念的影响,从而以法律规范的形式对某些道德要求 的重要原则予以确认,使这部分最主要的道德要求,不仅仅是 道德上的义务,同时也成为人们在法律上的义务.例如禁止杀 人,强奸,抢劫和伤害人体,制止在合意契约的缔结和履行过 程中欺诈与失信等,都是将道德观念转化为法律规范的事例. 我国民法通则第四条规定,民事活动应当遵循自愿公平, 等价有偿,诚实信用的原则.其中的”自愿公平”,”诚实信 用”虽不是凋整民事法律关系的具体规定,但都是我国民事 立法,司法的基本原则之一,这是道德法律化的原因与表现之 一 0 另外,立法者在制定法律的过程中,总是力求其准确,完 收稿日期:20050420 作者简介:-5jg(1967),女,吉林怀德人,河南省政法管理干部学院公共法律系副教授,主要从事法制史,法律思想史 研究. ? 82? 备,清晰.然而,现实生活中的问题都是具体的,多变的,千姿 百态的,制定一个包罗万象,永久适用的法律是不可能的.法 自诞生之日起就面临着一个永恒的矛盾稳定性与滞后性 的矛盾.当某种社会关系单纯依靠道德谴责无能为力时,则必 须依靠比道德谴责更为有效的法律手段才能惩治某些应受指 责的毫无道德的行为,这样,一些道德规范被纳入法律规范, 实现了道德法律化.例如,我国新婚姻法第四十六条明确 规定,在离婚诉讼过程中,凡是有重婚,有配偶者与他人同居, 实施家庭暴力,虐待或遗弃家庭成员四种情形之一的,无过错 一 方可以提出离婚损害赔偿,体现了对有过错方的惩罚. 三,中国古代道德法律化的表现 孔子的道德观是春秋时期在西周礼治思想基础上形成 的.其道德观的核心内容是”仁”.孔子认为”仁”是最高的道 德标准,是实现”礼治”的必由之路,从而建立了一整套以 “仁”为手段,以”复礼”为目的的道德思想体系. 孔子把他认为的一切美好的品格,诸如孝,悌,忠,信,恭, 宽,敏,惠,智,勇,敬,诚,好礼,忠恕,爱人,中庸,博学等都包 含在他的”仁”之中.他要求人们用”仁”的精神去处理各种 社会关系.在处理父兄与子弟的关系时,做到父慈,子孝,兄 友,弟恭;在处理君臣关系时,做到”君使臣以礼,臣事君以 忠”:;在处理一般的人际关系时,做到”己所不欲,勿施于 人”_3_和”己欲立而立人,己欲达而达人”_4.他认为,只要人 们都能遵循礼制,就能达到”天下归仁”的理想境界. 孔子的道德观与其法律观的内容互相重叠.首先,孔子强 调的”仁”具有强制力.”仁”不仅仅指个人的洁身自好或道 德完满,同时也是重要的统治原则和法定义务.违背了”仁” 的要求不仅要受道德良心的谴责,而且受到武力的征服和刑 罚的制裁.例如孔子将”仁之本”的孝,以及由孝延伸扩大而 来的忠,互为相通合为一体,认为不孝不忠,犯上作乱是”元 恶大憝,要刑兹无赦”j.其次,在”仁”的基础上,提出”道之 以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且 格”_6的政治原则.再次,在”仁”的基础上强调立法司法必 须以”亲亲”,”尊尊”的等级名分作为指导.亲亲父为上,尊 尊君为首,以法律严格维护”君臣父子”的等级名分,要求人 们各就各位,各守其分.”非礼勿视,非礼勿听,非礼勿言,非 礼勿动.”主张”礼乐征伐白天子出”,”父子相隐不为罪” 等立法司法原则. 在立法思想上,汉儒们把孔子德礼政刑的思想概括上升 为”德主刑辅”,从而将儒家的道德观现实化,更具有实用性, 并以此指导立法,司法实践.礼法融合从此成为中国古代法律 发展的主旋律.在”德主刑辅”思想的指导下,古代法典向着 儒家化,道德化的方向发展. 在法律内容上,从两汉的春秋决狱,引经注律,到魏晋 南北朝的引经人律,都为”一准乎礼”的唐律打下了基础. 汉代,封建道德对法律的影响,还只是表现为一些道德观念对 立法,司法实践的外部指导.魏晋南北朝时期,道德规范则直 接开始纳入法律令.魏律首创”八议”条款,晋律”峻礼教之 防,准五服以制罪”,将五服伦理关系直接纳入律条;北齐律 则开”重罪十条”之先河,直至唐律,明确制定了”六礼”, “七去”,”三不去”以及”同居得相首匿”等法律规范,将长 久以来人们认可的道德规范大量赋予法的强制力,上升为法 律规范,在增加了人们的法定义务的同时,加强了专制王权的 法律权力,造成了专制王权的日益牢固,也使德礼与刑律真正 达到水乳交融. 在司法实践中,汉代基于”德主刑辅”立法思想,春秋 决狱蔚然成风.汉代司法官吏除依据国家法律令,还可直接引 用儒家经典春秋中的礼义规范作为定罪量刑的依据,从而 给司法官吏留下了大量自由裁量的空问.明清时期,审判制度 中普遍存在”存留养亲”制度,即死囚之父母老疾,且本人又 是独子,可免于死罪,施予一定枷杖即可回家奉养双亲.直至 清末,道德法律化还体现在沈家本修律的过程中,礼法之争最 终以沈家本为首的法理派不得不向以张之洞为首的礼教派妥 协而告终.在大清新刑律中不得不附着暂行章程五条, 将”子孙违反教令”,”无夫奸”等本应属道德调节的内容强 行纳入法律调节之中. 四,对中国古代道德法律化的评价 中国古代道德法律化之所以长期普遍存在,除了以上所 谈的原因外,还取决于中国封建社会发展的特殊性.秦朝专任 法家,暴政而亡,使古代人们对法律的理解走人误区,一味地 认为法律即刑罚,从而产生恐法心理.自汉代起人们便对秦朝 “专任法治”,”繁法严刑”的思想进行了尖锐的批判.法律作 为一种无法回避的现实存在,除了限制其使用范围,以避免滥 刑之灾的发生外,人们对法律确实不敢有更多的奢望.而此 时,孔子的道德观经其自身发展逻辑轨迹恰好进入成熟完备 期,其”德主刑辅”的一整套理论正适应人们对社会关系进行 调整的需要.人们把更多的精力放在关注法律在实践中如何 成为德礼的组成部分,如何消除法律的副作用及消极影响上, 于是春秋决狱,汉儒注律,引经人律等现象应运而生,大量 的儒家道德规范纳入法律法令.道德法律化,使古代人们缓解 了内心对法的恐惧,从而对道德调整的结果充满了美好的遐 想,进而过分依赖传统道德的调节作用,而对法制失去信心, 漠不关心.更为甚者,将法制视为障碍,从而使法律的理论研 究更加匮乏,阻碍了中国法律发展的进程. 道德法律化造成的另一恶果是使中国古代的立法与司法 严重脱节.许多法律制度在实施时因受到伦理道德等各种因 素的干扰,而被搁置不用,出现了像三国时期陈矫赦孝子救父 杀牛,唐宪宗赦梁悦为父复仇,北宋太宗赦安崇绪状告尊母等 曲法”案件”.而这些以情曲法的君主,官员,反而博得仁义之 名.这种风尚不免将人们的恐法心理诱导成为轻法的意识.轻 法贬低了法律的地位,也降低了司法官吏的素质,士人耻于言 法,君子羞于做法吏,从而使中国古代司法黑暗在所难免. 道德法律化虽然带来了以上的弊端,但在中国古代也产 生了一些积极的效果. 首先,”德主刑辅”使大量的道德规范纳入法律法令,从 一 定程度上削弱了古代法律的野蛮和残酷程度.统治者通过 心存宽恕之心,不于法中求”罪”,而于法中求仁,以博得”仁 政”,”圣君”的美名.大量以德曲法,以情曲法的案件,显示 了以道德规范”化干戈为玉帛”的巨大功效,一定程度上缓和 了阶级的尖锐对立,将”温情”奇迹般地糅人了严酷的法律体 系中,使封建法制体现出开明的特征. ? 83? 其次,道德法律化使统治者过分强调通过教化提高民众 的道德修养,道德成为法律的灵魂.统治者认为德礼教化具有 “惩恶于未萌”的预防犯罪功效,对道德的追求可使百姓变 “免而无耻”为”有耻且格”,可以纯洁社会风气,形成人人守 法的良好风尚.”宽猛相济”,”德礼为政教之本,刑法为政教 之用”.成为历代统治者信奉的治国法则,处处用道德衡量反 省自己则成为”仁者”,”君子”的立身之道.道德与法律互为 表里,自律自重成为中华民族的善良风俗,中国享有”礼仪之 邦”的美称,正是数千年人们对道德不懈追求的结果. 再次,道德法律化,大大丰富了古代法律的内容,弥补了 法律的不足,协调了法律与道德规范的关系,有利于达到全社 会的综合治理.明代,确立申明亭制度.一旦发生纠纷,则由族 长主持,众人依据传统的道德礼法,乡约家规裁论当事者的曲 直.这种裁判方式避免了人们对簿公堂,保全了亲人邻里间的 情面,不仅可以提高人们辨别是非的能力,而且可以增强人们 的道德观念.目前的人民调解制度可以说是申明亭制度的继 承与弘扬. 由以上分析可以看出,如果法律与道德之间的界限不明确 或极为模糊不清,那么法律的确定性和可预见性就必定会受到 侵损,执法机关便能够执行任何它们认为与占支配地位的集体 意识形态相一致的道德原则_8:.这样,道德规范便会侵犯到法 律所保护的自由空间,从而削减法律设定的权利和扩大法律限 定的义务.而道德规范往往比法律规则笼统,不准确,不规范, 这样又使得人们难以完全确定自己的行为准则.所以,我们应 在实践中对两者严格区分,认清法律和道德虽然有重叠,但代 表着不同的规范性.法律规范的最终目的就在于强化和促使人 们遵守对一个健全的社会所必不可少的道德规则. 责任编辑宋淑芳 femail:1 参考文献: 1】夏伟东.道德本质论mi.北京:中国人民大学出版社,1997, 2】八彳筒fa】.论语c】. 3】颜渊fa】.论语c】. 4】雍也ai.论语c】. 5】学而fa】.论语c】. 6】为政fa】.论语c】. 71子路a1.论nc1. 8l【美】博登海默.法理学法律哲学与法律方法fm】.北京:中国 政法大学出版社,l999. onmorallegalityinchinaancienttimes majun (politicsandlaw,henanadministrativeinstitute.zhengzhou450002,c口) abstract:histhecommonphenomenonofallcivilizationthatmoralityandlawareboththemeansofso- cialordermaintenance.theybothinteractwithanddifferfromeachother.morallegalitvisacommon anddisputedissueinancienttimesandtodayslawpractice.theanalysisofthemorallegalitysex pression,nature,advantagesanddisadvantagescanprovidebasisforthelawconstruction. keywords:morality;law;morallegality;con