商法论文禁止知识产权滥用的若干基本问题研究.doc

禁止知识产权滥用的若干基本问题研究 关键词： 权利滥用/知识产权/权利目的/垄断内容提要： 知识产权滥用的本质是知识产权的行使违反了权利设置的目的。任何权利规则都存在“言不尽意”的危险， 导致任何权利的行使都可能出现“徒具其形， 背离其神”的形神分离现象， 知识产权也不例外。评价禁止知识产权滥用的必要性， 应考察知识产权行使与权利目的相背离的风险机率， 而不是单纯考量权利人的市场支配力， 后者只是判断垄断的要件。禁止滥用制度的功能决定了知识产权滥用的判断标准不可能预先极度明晰。随着中国知识产权法学研究的逐步深入，禁止知识产权滥用成为学界日渐关注的话题。从单1的“权利保护研究”到“权利保护与禁止滥用并重”，体现了理论探索不断完善的过程。禁止权利滥用是权利制度的组成部分，是权利中的问题，而非权利外的问题，它和权利保护制度共同确定着权利的边界。如同所有的学术讨论1样，基本理论范畴的界定与辨析是对话的前提，否则就不存在真正的讨论。当前，对禁止知识产权滥用的基本概念与功能还缺乏认真细致的梳理，致使出现了两种极端：1是“知识产权滥用”的概念本身被“滥用”，这是禁止权利滥用原则固有的危险。台湾学者林诚2在论诚实信用原则与权利滥用之机能1文中早已指出：“但此1法理，如同诚信原则之法理以及1般法律条款，易被滥用，且具有侵害法安定性之危险。”另1种极端则是轻率地否定禁止知识产权滥用的意义，认为大多数知识产权类型基本上不存在滥用的可能性。鉴于此，先行研究禁止知识产权滥用的概念、功能等基本问题绝非多余。1、知识产权滥用的含义知识产权滥用是权利滥用的1种类型，禁止权利滥用是1个可追溯至罗马法的古老的民法原则。何谓权利滥用，民法理论中主要有下述不同的界定：1.故意损害说。此说认为“以故意损害他人为目的而行使权利”即滥用权利，如德国民法典第226条规定：“权利的行使不得专以损害他人为目的”。2.越界说。此说认为“权利之行使，必有1定界限，超过正当之界限而行使权利，即为权利之滥用。” 3.违反目的说。此说认为，权利的行使违背权利设置的目的即权利之滥用。例如1922年苏俄民法典规定，“民事权利以不违反社会经济目的而行使者，受法律保护。”对法律概念的评价不能脱离概念的功能，最能反映概念功能的表述是最优的。禁止权利滥用是诚实信用原则派生出来的规则，是诚信原则对权利行使的约束。“诚信原则适用于1切权利之行使及义务之履行。因而衍生若干常见引用之原则，如权利禁止滥用之原则，义务须符本旨之原则等。”3诚信原则的主要功能在于弥补成文法的预见力之不足，在立法存在不足时赋予司法者1定的自由裁量权，由诚信原则派生出来的具体制度，也旨在各具体领域发挥着弹性的调整功能。最明显的例子当属反不正当竞争，不正当竞争的定义中总是包含了“违反诚实商业习惯”、“违反诚实信用原则”、“违反善良风俗”之类的弹性条件，因为反不正当竞争制度的功能正在于弥补设权规则的预见力之不足。同理，禁止权利滥用也是为了弥补权利设计制度的不足。任何权利的设定均有1定的社会目的，希望权利的行使与权利的保护导向法律追求的良性结果。但是，纯粹的社会目的不足以引导行为，它必须外化为具体的权利规则。法律对权利的描述，总是通过1定的外观要件的限定，而将立法目的隐含于其后。无论立法的描述多么周详，仍然可能出现“言不尽意”，使1些行为虽然在表象上符合权利行使的特征，却与权利设置的目的根本不符。权利滥用的1个经典例子，就是为遮挡邻居的阳光而在自己的屋顶树1个无用的烟囱。这种行为在外观上符合所有权行使的条件，却违反了物权制度的社会目的。基于上述分析，“违反目的说”最准确地描述了权利滥用的本质。“故意损害说”失之狭隘，“专以损害他人为目的”只是违反权利设置目的的1种情形而已，胡长清先生批评德国民法典对权利滥用之界定时指出：“此种规定，实不无后时之嫌，何则，盖就本条反面解释，如行使权利而非以损害他人为目的，纵对于他人加以损害，亦非法律之应禁止故也。”4后来颁布的德国基本法第14条第2款规定：“所有权负有义务。行使所有权应同时服务于公共利益。”此处的所有权泛指1切具有财产价值的私权。5这1条款也成为禁止权利滥用的依据，实质上使权利滥用的含义拓展为“以违反公共利益的方式行使权利”，接近“违反目的说”。“越界说”与“违反目的说”并无实质冲突，“越界说”所谓的“正当界限”也是指权利的目的，有的学说将“越界说”与“违反目的说”合并，认为“禁止滥用原则的含义是，行使民事权利不得背离权利应有的社会目的，也不得超越权利应有的界限。”6“越界说”的不足在于，容易使人把“正当界限”误解为权利的范围，分不清其为权利的外观要件，还是权利的实质目的，如果“界限”是指权利的外观要件，越出界限就是“无权”，而非权利滥用。因此，“违反目的说”更清晰地揭示了权利滥用的实质，不易引起分歧。知识产权滥用是以违反权利设置目的的方式行使知识产权、损害他人正当利益或社会公共利益的行为。任何权利规则都存在“言不尽意”的危险，导致任何权利的行使都可能出现“徒具其形，背离其神”的形神分离现象，知识产权也不例外。因此，知识产权滥用乃是基于人的认识能力有限、立法预见力不足这1普遍事实产生的必然结果，只要人们还通过设定外观要件的立法技术来保护权利，就会存在权利滥用，知识产权滥用不是1个特殊问题，也不是1个新问题。2、禁止知识产权滥用的功能价值通过上述分析，我们可以得出1个评价禁止知识产权滥用之功能价值的标准：禁止知识产权滥用的实践意义有多大，取决于知识产权行使领域中“形神分离”的发生率，即知识产权行使偏离权利设置目的的发生率。以下因素决定了此种偏离风险的发生率：（1）知识产权对象的待解释性知识产权的对象是符号性表达，它的范围不象物那样具有自然的物理边界。在物权法中，物是否存在、物的边界是无须争论的，可以凭借感官直接确证。而在知识产权法中，何谓作品、发明、商标都需要解释，在解释的过程中又引入思想/表达、技术特征、独创性、创造性、显著性、商品类似、商标近似等系列概念，这些概念本身又是待解释的。权利对象的待解释性降低了权利内容的明晰度，为权利行使偏离权利目的提供了更大的机会。例如我国实践中某些商标权人使用具有固定含义的符号作为商标，而后把商标权扩张为符号权，恶意阻碍他人使用该符号的原有含义，以商标权之形，行符号垄断之实。此时，符号本身并非商标权的对象（因此“商标的合理使用”之谓有逻辑错误），但由于商标与单纯的符号在形式构成上是相同的，商标权人可以借助主张商标权的外形干扰他人的正常商业活动。这种权利滥用行为之所以盛行，与执法机关分不清“单纯的符号使用”与“商标使用”有很大的关系。7知识产权对象的待解释性，使人们分辨权利行使的正当性时遭遇更大的认知难度，也就为权利行使偏离权利目的提供了更大的机会。（2）创造性智力成果的可替代程度权利滥用的可能性及其后果，在1定程度上取决于权利人与其他主体之间的力量对比，权利人的力量越弱，其权利行使对他人或社会整体的影响越小，对权利目的之实现的影响也越小。创造不同于1般的劳动，创造是异质的，创造性智力成果总是包含了不同程度的独特性、不可替代性。与物相比，创造性智力成果的可替代程度更低，因此知识产权人拥有的力量较大，权利滥用的几率也随之增大。有观点认为，知识产权法只保护表达，使反映同1思想的产品具有很多的可选性，因此不存在滥用的可能性。实际上，任何知识都是表达，知识即描述，创造的价值恰恰体现于表达中，所谓“人人胸中有，个个笔下无”，“胸中有”是思想与情感，“笔下无”是表达，后者才是人们的需求所在。对表达的不可替代的需求，是权利人的力量来源。例如，知识产权救济中的停止使用请求权之效力在于恢复支配权的圆满状态，类似于物上请求权。物权理论认为，“此项请求权另受权利滥用原则、诚信原则、公共利益原则与相邻关系之限制”。8同理，知识产权人行使停止使用请求权时也应受到禁止滥用的限制。由于知识产权对象的可替代性低于物权对象，知识产权人行使停止使用请求权引起重大损害的几率也更高。如果支付适当的许可费足以实现权利人的利益、且停止使用带给权利人的利益与可能引起的损害极不相当，而权利人执意行使停止使用请求权，属于滥用权利。有的国家在立法中直接对知识产权人的救济选择作出了限制，德国著作权法第101条规定，针对无过错者行使停止侵害请求权时，如果“会引起过度损失并且可推断受害者同意金钱赔偿，侵害者可避开上述权项而赔偿受害者金钱。”意大利著作权法第169、170条分别规定：“保护作者身份的诉讼，仅在损害无法通过增补或隐去作者姓名或其他公告方式救济时，才可请求排除侵害或销毁侵权物。”“保护作品完整性的诉讼，仅在加害人承担费用仍无法恢复作品的原始形式时，才可请求排除侵害或销毁侵权物。”（3）知识与公共利益的关联度知识产权的设置目的之1，就是社会文化与经济的发展。与物相比，知识与公共利益的关联度显然更大。知识是符号形式，人类的文化本质上是通过符号构筑的，所以知识产权的保护绝对不能阻断符号生产的进程。符号不是静止的记号，它通过人的组合活动不断地获得新的意义。仅以语言为例，语言的传递过程就是语言的发展过程。“1种语言从1代人传递到另1代人绝不可比之为简单的财产转移，在后者中，1种物质的东西没有改变它的性质而只是改变了它的所有权。”9所以，任何利用符号进行创造者，都在不同程度上利用着社会集体文化的积累。如果阻断了符号生产的延续性，科学与文化将遭受灭顶之灾。因此，知识产权的社会性，比1切财产权的社会性都更加强烈。在其他的民事权利法中，权利的限制只是以“权利滥用之禁止”、“诚实信用”等抽象原则的形式存在，而知识产权法则额外设计了具体的、明确的限制制度。例如权利的例外制度、法定许可制度、强制许可制度。联合国经社理事会经济、社会和文化权利委员会1般性评论第17号（2005）指出：“知识产权首先是国家激励发明创造，鼓励创新产品传播的工具，同时也是鼓励文化本身发展，为社会整体利益维护科学、文学和艺术产品完整性的工具。”权利与公共利益的关联度越大，权利的行使方式越容易影响权利的社会目的，因此也增大了知识产权滥用的几率。例如，物权人闲置所有物对社会公共利益的影响较小，而专利权人不实施专利则可能构成滥用。综上所述，和其他民事权利相比，知识产权领域中的禁止滥用具有更大的功能价值。对禁止知识产权滥用的意义的质疑，主要是因为引入了错误的评价标准，把权利人的市场支配力作为知识产权滥用可能性的唯1评判标准。10实际上，市场支配力只是判定垄断的要件。禁止知识产权滥用与反垄断不可混同。3、禁止知识产权滥用与反垄断反垄断法意义上的“垄断”，是指“通过统1利益、管理或通过协议和联合行动来限制竞争的做法，结果导致只有1家或少数几家企业控制某种商品或服务的生产、供应或销售。”11反垄断法的目的，是避免、消除市场缺乏足够竞争的状态，恢复市场的竞争活力。反垄断法禁止的垄断类型可分为：垄断状态（企业在相关市场占据市场支配地位而产生市场弊害的状态）；故意取得、维持或图谋形成垄断状态；滥用市场支配力。尽管现代反垄断法趋向于从结构主义转向行为主义，即禁止的主要对象不是单纯的垄断状态，而是滥用垄断地位的行为，但垄断状态（在相关市场占据支配性地位）的存在，是构成反垄断法责任的前提。尽管行为主义模式的反垄断法把“滥用市场支配力”作为责任基础，但市场支配力之“滥用”与私权之“滥用”不是同1含义。民法中的禁止权利滥用，是1切民事权利主体的行为标准；禁止市场支配力之“滥用”，是法律为强势竞争者特别设定的行为标准，如果行为人没有占据支配地位，其行为就不构成反垄断法意义上的滥用。“作为垄断力滥用构成要件的滥用行为往往是商业中的惯常做法，只是占据了市场支配地位的企业实施滥用行为才在法律规范之列？”12例如，1个不具备市场支配力的企业要搭售商品，是1种交易方式的选择问题，因其交易条件较为苛刻，其他市场主体可以不与其交易，契约自由原则仍得以适用。反垄断法禁止的搭售以市场支配力的存在为前提，因为此时没有选择其他的市场主体的机会。换言之，在缺乏市场支配力的情况下，搭售可以是合法的。法律禁止搭售，并非因为此行为本身违反了诚实商业习惯，而是避免强势企业因此进1步窒息了市场竞争活力。反垄断法禁止的“滥用”行为，不是私权目的中隐含的要求，而是公权对私权的干预。禁止知识产权滥用是诚信原则在知识产权行使领域的适用，属于民事行为的约束规则，也是1项市场自治规则。权利滥用不是市场失灵的体现，只要诚信的市场规则得到遵守，滥用就不会发生。垄断是市场失灵的体现，垄断状态的形成是市场竞争中强者胜出的自然后果，是市场自身无法消除的弊端，只能由国家强制地以干预手段修复市场机制，这1根本性区别决定了反垄断法的公法属性。知识产权滥用不以权利人具备市场支配地位为前提，也未必造成市场弊害。美国学者在区分专利权滥用和垄断时指出，“滥用原则不限于违反反托拉斯法。依传统，该原则以专利权人违反相对明确的公共政策为基础。”13因此，知识产权人形成垄断的发生率不等于知识产权滥用的发生率。4、禁止知识产权滥用的调整技术鉴于“违反权利设置目的”这1认定标准的不确定性，学界有1种态度，希望对权利滥用的判断设定非常明确的、甚至量化的标准。这1倾向显然还是基于对禁止滥用制度之功能的认识不清。如前所述，禁止权利滥用旨在补救成文法的缺陷，若以事先预见的方式规定，则其本身必又陷入预见力不足的泥沼。对“滥用”的量化，无异于为诚实信用原则制定实施细则，这是不可想象的。当然，对“知识产权设置的目的”，在特定的时空内，会有相对的共识。以此共识为基础、结合个案的具体情形、采用合理的解释，滥用的认定是可能的。此外，如同反不正当竞争法既保留诚实信用原则