方某某人身损害事故赔偿案代理词.doc

免费法律咨询3分钟100%回复。 /souask/方某某人身损害事故赔偿案代理词尊敬的审判员：浙江浙嘉律师事务所依法接受本案原告方某某的委托，指派律师张艳杰担任其一审代理人。通过庭前了解案情，调查取证，结合刚才的法庭调查，代理人认为本案事实清楚，证据确实充分，法律规定明确具体，原告的诉讼请求应当得到支持。本代理人拟针对本案焦点问题发表代理如下，供法庭评议时斟酌采纳。一、第一被告与第二被告到底是加工承揽关系还是劳务分包法律关系，在这个问题上的争议其实没有任何法律意义，确切地说两者之间存在的是劳务分包法律关系。从法理上讲，承揽合同是一个种概念，而建设工程合同只是一个类概念，前者包括后者。建设工程合同本为承揽合同的一种，但由于完成工程项目的承揽关系与传统的承揽合同有着明显的区别，所以合同法将它们区分为承揽合同和建设工程合同。建设工程合同的标的仅限于工程的建设。而所谓工程，是指比较大而复杂的土木建筑，所以建设工程的要求也比较高，这是建设工程合同成为一类独立合同的原因。我国合同法第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。上述法条可以印证建设工程合同系特殊类型承揽合同的事实。传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类合同。由于建设工程的标的物为不动产，工程建设对国家和社会的方方面面影响较大，在建设工程合同的订立和履行上，具有强烈的国家干预色彩，具有较强的国家管理性。建设工程合同既受合同法的约束，也受到诸如建筑业企业资质管理规定、关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见、建筑业劳务分包企业资质标准、杭州市建设工程劳务管理办法等行政法律、法规及政府规章的约束。在我国，建设工程的承包方式主要包括工程总承包、施工总承包、专业分包、劳务分包四个类别。劳务分包指工程总承包人、施工总承包人或工程专业分包人依据劳务分包合同约定，将所承包工程的施工劳务分包给具有相应资质条件的劳务分包人完成，并由发包人支付劳务报酬的承包方式。由于建设工程合同是承揽合同的一个特殊类型，故建设工程劳务分包合同更是承揽合同的具体分类。因此，我们今天在法庭上争论第一被告与第二被告到底是承揽合同还是劳务分包合同，实质上都是一个意思，都没有任何法律意义。第一被告与第二被告之间的关系，模糊地说是承揽关系，但明确地说是劳务分包法律关系。第一被告与第二被告所签订的施工合同约定的权利义务等条款，均可印证二者存在具体明确的劳务分包法律关系。第一被告将杭州市粮食收储公司半山分公司内的3、5、6、7号仓的天棚吊顶工程以清工形式委托给第二被告施工，并对第二被告负有领导、监督责任，并按每平方米9元的价格支付第二被告劳务费。另外，需要明确的是，该劳务作业并非由第二被告、原告、方建华、洪秋林等四人合伙共同承揽，而是第二被告单独从第一被告处承包。假如该劳务作业系四人共同承揽，为何施工合同乙方处仅有第二被告签名，而没有原告、方建华、洪秋林等三人的签名呢?即使存在原告、方建华、洪秋林等三人共同委托第二被告作为签约代表负责同第一被告签订施工合同，依据民法通则有关规定，第二被告必须持有原告、方建华、洪秋林等三人的共同授权委托书才具有签约资格，很显然，类似授权委托书之类的书面性资料根本就不存在。因此，第一被告与第二被告之间，确切地说构成劳务分包法律关系，第一被告与原告并不构成承揽或劳务分包法律关系。二、原告与第二被告之间到底是存在雇佣法律关系还是共同承揽法律关系，非常明确地，二者之间存在着雇佣法律关系。从本代理词第一点的论述，很明确地看到第一被告是将本案有关劳务作业分包给第二被告施工的。双方签订的施工合同第一条也明确约定：甲方(第一被告)将杭州市粮食收储公司半山分公司内的3、5、6、7号仓的天棚吊顶工程以清工形式委托给乙方(第二被告)施工。所谓的清工，是指由乙方即第二被告负责招揽、雇佣有关人员负责3、5、6、7号仓的天棚吊顶工程施工作业，第一被告不负责向第二被告提供作业工人。显然，仅凭第二被告本人的力量是不可能在30天工期内将上述仓的天棚吊顶工程完工，他只能雇佣其他工人共同作业。第二被告在本案庭审过程中，也明确表示原告系其雇佣来从事天棚吊顶工程的，并且第一被告曾长期雇佣原告达5、6年之久。在作业过程中，原告直接与第二被告发生雇佣法律关系，即由原告向第二被告提供劳务，第二被告向原告支付劳务报酬;而原告并不与第一被告发生直接的法律关系。另外，西湖区劳动争议仲裁委员会西劳仲案字(2007)第42号仲裁裁决书也明确认定原告系第二被告雇佣，该仲裁委员会虽然认定第一被告与第二被告之间系承揽关系，但并没有否认原告与第二被告之间系雇佣法律关系。因此，原告与第二被告存在着十分明确的雇佣法律关系，这是一个不可回避的法律事实。三、两被告对原告因安全生产事故遭受人身损害应承担连带赔偿责任的事实清楚，法律依据具体明确。第一被告自承包杭州市粮食收储有限公司半山分公司3、5、6、7号仓灰抹平顶改为彩钢夹心板平顶工程后，即在其项目经理王方强代理下与第二被告签订名为施工合同的劳务分包合同，将发包方的3、5、6、7号仓的天棚吊顶劳务作业以清工形式分包给第二被告作业，双方并约定了劳务报酬支付方式等条款。第二被告勘察施工现场后，即雇佣原告等人到现场施工。原告与第二被告之间构成雇佣法律关系。原告在从事雇主(即第二被告)指示的雇佣活动中遭受人身损害，理应依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第一款之规定，原告的雇主(即第二被告)应当承担原告所遭受的人身损害赔偿责任。又第一被告明知第二被告不具备劳务作业承包资质，执意将相关劳务作业发包给第二被告，第一被告具有明显的选任错误，两被告依据人身损害司法解释第十一条第二款对原告所遭受的损失承担连带赔偿责任。劳务分包是指施工承包企业将其所承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动,其中施工承包企业是劳务作业发包人，劳务承包企业是劳务作业的承包人。自2001年7月1日起施行的建筑业企业资质管理规定第五条、第八条规定：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包序列。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。新设立的建筑业企业，到工商行政管理部门办理登记注册手续并取得企业法人营业执照后，方可到建设行政主管部门办理资质申请手续。依据建设部建筑业企业资质管理规定、关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第七条规定，劳务分包法律关系存在于施工承包企业与劳务承包企业之间，即构成该法律关系的主体是企业而非个人，发包方为建设工程承包单位或分包企业，承包方是具有劳务作业法定资质的企业;承包劳务分包的企业必须是依法成立并获得相应劳务分包资质的劳务企业，严禁将劳务作业分包给“包工头”，从而规范劳务企业向正规、有序方向发展。2005年11月1起施行的杭州市建设工程劳务管理办法第六条、第九条、第十条规定：从事建设工程劳务作业的劳务分包企业，必须具备独立的法人资格，并依法取得建筑企业资质证书。施工总承包企业或专业承包企业自己没有劳务作业人员或自有劳务作业人员不足的，应当根据工程专业需要将劳务作业发包给具备相应资质等级的劳务分包企业。禁止施工总承包企业或专业承包企业将劳务作业发包给无资质的企业或个人。禁止个人承接劳务分包业务。依据该办法，施工总承包企业或专业承包企业必须将所承包的建设工程劳务作业发包给具有相应资质的分包企业，并与其签订分包合同，意味着在杭州建筑市场上活跃许久的包工头退出了劳务市场。第一被告将半山分公司3、5、6、7号仓的天棚吊顶劳务作业予以分包时，必须对接受劳务分包业务的承包人企业资质进行严格审查、从严把关，其所选任的劳务承包人必须是依法在工商部门办理登记注册手续取得企业法人营业执照并由建设行政主管部门依据建设部建筑业劳务分包企业资质标准核定的劳务作业资质的劳务企业，确保工程质量及工程施工安全。本案中第一被告明知或者应当知道第二被告作为自然人，并非依法成立并获得相应劳务分包资质的劳务企业，仍将半山分公司3、5、6、7号仓的天棚吊顶劳务作业分包给第二被告，第一被告因违反我国上述法律、行政法规、政府规章强制性规定，导致其与第二被告之间签订的施工合同无效。因此，第一被告在选任接受劳务作业的承包人方面有重大过失的。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据上述司法解释，第一被告应与第二被告对原告遭受的人身损害承担连带赔偿责任。四、发生安全事故完全是因为第一被告提供的架子存在重大安全隐患，且该架子也是第一被告提供的。原告与第二被告及两位证人做工用的铁架均是由第一被告提供、并事先搭建成型供四人作业使用的。第一被告经理王方强及第一被告仲裁代理人在劳动争议仲裁开庭过程中均承认该铁架系其提供。这是第一被告代理人无论如何也否认不了的一个事实。原告作为一个已年满18周岁的成年人，对如何操作安全、如何操作危险，已经具备完全的认知能力和自我控制能力。另外，原告长期被第二被告雇佣从事木工作业，常年也积累了一定的实务操作经验，其自我防范意识也得到了相应的增强。原告提供2位证人均充分证明：原告是将铁架四个轮子都刹车刹好，并将绳子的一端系在自己身上，绳子的另一端系在铁架上防止从铁架上跌落，可见原告已采取了充分的安全保障措施，本案事发完全是因为第一被告提供的铁架存在重大安全隐患。退一步讲，假使第一被告提供的铁架不存在安全隐患，完全系原告不慎跌落，那又如何解释第二被告同时也从同一个铁架上也跌落呢?原因只有一个，就是铁架本身就是不牢固、存在安全隐患，而非施工人员操作不慎。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。若第一被告执意主张其从未提供过架子、也从未准许原告使用该铁架、该铁架无任何安全隐患，应当提供相应证据予以证明，以此反驳原告的诉讼请求。2004年2月1日起施行的建设工程安全生产管理条例第五十一条规定：发生生产安全事故后，施工单位应当采取措施防止事故扩大，保护事故现场。需要移动现场物品时，应当作出标记和书面记录，妥善保管有关证物。2002年11月1日起施行的安全生产法第七十条第二款规定：单位负责人接到事故报告后，应当迅速采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失，并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报，不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。依据上述法律规定，第一被告作为施工单位有责任和义务保护事故现场，尤其是致使原告与第二被告跌落坠地的铁架。事实上，第一被告王方强经理不但不妥善保管有关证物，反而将本案关键证物铁架执意令人拆除、故意破坏事故现场、毁灭有关证据。因此，第一被告的做法使原告有充分理由推断：第一被告提供铁架存在安全隐患的可能性远远大于没有安全隐患的可能性，否则第一被告王方强经理也不会那么仓促将本案关键证物予以拆除，予以破坏。由于本案原始现场不复存在，而双方对事实的陈述不一致，依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第73条高度盖然性原则规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁决。望法庭结合本案实际情况，综合判断原告提供证据的证明力明显大于第一被告提供证据的证明力，并依法确认原告提供证据的证明力，支持原告诉讼请求，依法维护原告合法权益。五、原告主张的赔偿要求完全符合法律规定，并有充足证据，理应得到支持。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金等，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中原告依法主张的赔偿项目依次为：1、医疗费15921.87元，扣除第一被告垫付9000元，仍需支付6925.87元。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告在庭审中出示了原告于杭州市第二人民医院及杭州市詹氏骨伤医院出具住院及门诊收费收据及病历本、诊断证明书。虽然有证据5-1、5-2、5-3门诊收费收据上姓名处载有“莫伟峰”的名字，而非原告本人姓名，但这是由于事发当时抢救情势紧急，院方一时无法确认原告真实姓名而暂用了前来帮助挂号的“莫伟峰”的名字，待杭州市第二人民医院查明案件事实后已在原告的病历本及3张门诊收费收据原件上更正并盖章确认。原告所提供的证据足以认定。本案事发以来，原告仅在两个医院就诊过，一个是杭州市第二人民医院，另一个便是杭州詹氏中医骨伤医院。杭州詹氏中医骨伤医院是由中医骨伤专家詹庄锡副主任医师所创建，詹氏始于富阳东梓关，在杭州、诸暨、兰溪等地均设立了临床科研基地。该院开始进军杭州的时候，其医院是设在杭州市拱墅区哑巴弄附近的，曾与附近的浙江省武警消防总队存在合作关系，所以又名武警浙江省消防总队医院富阳中医骨伤专科，因此产生了武警浙江省消防总队医院富阳中医骨伤专科住院病历。该医院实际上使用的是以前的住院病历纸为原告记载病情的。另外，原告遭受损伤后，并不是立即送往市二医院进行救治的，而是首先拨打120急救热线，120急救车及急救人员赶来后为原告做了初步的急救措施，因此产生了证据5-9、5-10、5-11中的救护车费、检查费等。虽然这些费用均是在2007年6月3日事发时交纳，但知道第二天即2007年6月4日才拿到收费发票，发票记载时间的滞后于交款日期是非常正常也是非常普遍的事情，第一被告对此提出异议理由不充分。因此，原告产生的证据5-4、5-9、5-10、5-11相关费用合理、合法的。对于证据5-4费用，原告确实是在2007月6月4日上午从杭州市第二人民医院出院，下午住进杭州詹氏中医骨伤医院的，但由于原告在当天交纳有关费用向市二医院索要发票时，该院财务人员已下班，并通知原告第二天即2007年6月5日再来拿发票，因此产生了证据5-4的收费发票。该发票的产生也是合情、合理的，理应得到法律支持。对于证据5-6、5-8的收费发票，原告提交的病历本上有明确的记载，且病历本上记载的用药种类且与收费发票上的药物完全吻合，并且病历本记载时间与发票记载时间也一致。因此证据5-6、5-8收费发票记载的有关费用理应得到法律支持。证据5-12、5-13标明医生联不作报销，可原告提交的该份证据并非医生联，而是患者联，患者联是可以作报销凭证的，理应得到法律支持。2、鉴定费1000元。伤残等级鉴定是认定原告构成伤残必须进行的程序，因此支出的鉴定费用属于必要费用，属于因侵权行为导致的受害人的损失范围，根据民法通则第106条第二款的规定，被告应当予以赔偿。3、残疾赔偿金36530元。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十五条规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。”原告户籍虽为农村户口，但其在杭州连续居住达一年以上，且原告在此期间的工资收入主要来源地是杭州，第二被告可证明上述事实，理应依据城镇户口标准获得相应数额残疾赔偿金。杭州明皓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证实原告已构成十级伤残，浙江省2006年度城镇居民人均可支配收入为18265元，原告主张36530元的残疾赔偿金证据充分。4、误工费13400.62元。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”原告病历记载住院日期自2007年6月4日至2007年8月16日，共计92天;原告的定残日期是2007年11月26日，原告的实际误工日期至2007年6月4日至2007年11月25日。2006年浙江省城镇单位职工平均工资27567元，原告实际误工长达175天，原告因误工实际减少的收入为13400.62元。因此误工费与事实相符，与法律有据，应予支持。5、护理费3000元。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人护理期限至受害人恢复生活自理能力时止”。原告住院期间一直由市二医院的一名护工护理，浙江省护工的日平均工资标准为40元/天/人，原告住院74天，加上拖尾的1天，共计75天，护理费为40元*75天*1人=3000元。因此，原告主张30元的护理费