2015司法考试 民法 10道易错题.pdf

第 1 页 共 15 页 2015 司法考试 10 道易错题民法 一、所有题型一、所有题型 1. 甲从乙商场购买取暖器一台，使用时，通电的取暖器石英管突然爆裂，致其受伤。后查明事故原 因是由于取暖器厂不慎将几台质检不合格商品包装出厂。甲欲通过诉讼索赔，但不知是应以产品责 任还是以产品质量瑕疵担保为由诉讼。下列关于两者区别的表述中哪些是正确的？ a 前者需要有现实损害，后者不需要 b 前者属于侵权行为，后者属于违约行为 c 前者的责任承担形式主要是损害赔偿，后者则主要为修理、更换 d 前者可以直接向法院起诉，后者一般先向合同相对人要求补救或赔偿 答案解析： 产品责任属于侵权责任的范畴，根据侵权责任法第 41 条：“因产品存在缺陷造成 他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”民法通则第 122 条“因产品质量不合格造成他人财 产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者仓储者对此负有责任的，产 品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”可知产品责任要有现实损害。产品质量瑕疵属于违约责任 的范畴，根据合同法第 148 条：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的， 买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、 灭失的风险由出卖人承担。”可知产品质量瑕疵担保责任只以合同目的不能实现为前提，不需现实 损害，而违约责任的承担方式主要是继续履行、采取补救措施或赔偿损失等，因此 a 和 c 正确。 根据题干说明“甲欲通过诉讼索赔”，而产品瑕疵属于违法合同约定的，但根据题干中的表述，甲 不是该合同的当事人，故不能以违约责任要求厂家承担这点特别重要，但商家则可以违约要求厂 家承担违约责任，所以站在甲的角度，b 错误。侵权之诉和违约之诉皆可以直接向法院起诉，所以 d 错误。 综述，本题答案为 ac. 2. 保姆小李在用轮椅推张大爷外出散步时， 为躲避突然呼啸而过的车辆不小心将行人赵某撞到， 赵 某所带笔记本电脑也受到损害。张大爷差点从轮椅上掉下来，心脏病发作。小李自己的手指也被夹 伤。据此下列选项哪些正确？ a 赵某的损失应由小李赔偿 b 赵某的损失应由张大爷赔偿 c 张大爷因心脏病发作而支付的医药费不应由小李赔偿 d 小李手指受伤的损失只能自己承担 答案解析： 小李与张大爷间是个人劳务关系。根据侵权责任法第 35 条，提供劳务一方因劳务造成 他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自 的过程承担相应的责任。因此，a 错误，b 正确。至于 c 项，要看小李与张大爷间在形成个人劳务 关系时的约定如何，如果本题中出现的情形属于他们约定的提供劳务一方的免责事由，则小李不承 担责任， 否则就要承担。 c 项过于绝对所以不选。 本题中张大爷对于小李手指受伤不存在任何过错， 所以不应承担责任，d 项正确。（但本题中小李对于自己的损害也无过错，作为接受劳务一方应该 与小李分担部分损失，但侵权责任法并未对此进行规定，这也是一个空白。） 综述，本题答案为 bd. 3. 某租赁公司与某大理石厂订立于一份融资租赁合同， 双方约定： 租赁公司按照大理石厂的要求购 买某矿山机械公司生产的花岗石开采设备一套； 租赁公司将该设备出租给大理石厂使用， 租期 6 年， 第 2 页 共 15 页 大理石厂按年交纳租金。双方未就租赁期满该设备的所有权归属作出约定。则以下说法正确的有： a 在矿山机械公司交付的设备存在质量缺陷时，应由大理石厂向其行使索赔权 b 大理石厂应当承担在其租赁期间该设备的维修义务 c 大理石厂不按期支付租金的，出租人可以要求支付全部租金或者解除合同 d 租期届满时如租赁公司与大理石厂无法就设备的归属达成协议，也无法依合同法的规定确定 时，该设备的所有权归租赁公司 解析合同法第 240 条规定：“出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合 同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。”据此规定，只 有在租赁公司、 矿山机械公司、 大理石厂有约定时， 才可以由大理石厂向矿山机械公司行使索赔权， 故 a 不对。合同法第 247 条第 2 款规定：“承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。”故 b 正确。合同法第 248 条规定：“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限 内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。”故只要在经 租赁公司催告后在合理期限内大理石厂仍不支付租金的， 租赁公司才可以要求支付全部租金或者解 除合同，故 c 不正确。合同法第 250 条规定：“出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物 的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，租赁 物的所有权归出租人。”综述，本题答案为 bd. 4. 甲、乙为夫妻，共有一套房产无人居住，但是房产证上以及房屋管理局的登记簙上只记载了男方 甲的名字。后甲乙二人感情不合，1 月 5 日，甲起诉到法院要求离婚，法院审理后判决二人离婚， 并将房产判归女方所有。同年 5 月 15 日，拿到判决书后，女方一直没有去房管局办理过户手续。 甲因为对法院的判决不满，于同年 6 月 10 日，将房屋卖给了不知情的第三人丙，并到房管局办理 了过户登记。与此同时，乙也因感情受到重大挫折，欲搬迁到其他城市，将此房屋卖给了丁，07 年 6 月 15 日，双方签订了房屋买卖合同，在去房管局办理变更登记的时候，发现已经易主，遂起 纠纷。根据上述案情回答下列问题：关于买卖合同效力和房屋所有权的说法错误的是： a 本案应由丙取得房屋所有权 b 乙、丁之间的房屋买卖合同已经生效，丁可以追究乙的违约责任 c 因为没有进行登记，乙、丁之间的房屋买卖合同没有生效，丁可以追究乙的缔约过失责任 d 丁可以直接追究甲的侵权责任 答案解析： 物权法第 106 条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权 人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一） 受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动 产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得 不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物 权的，参照前两款规定。”题目中，房屋所有权在离婚判决生效后归乙，甲无处分权，但丙取得该 房屋符合上述善意取得的构成要件，因此房屋所有权归丙，a 选项说法正确，不当选。在乙丁签订 合同时，房屋所有权已经归丙，乙无处分权，故该合同效力待定，后引起纠纷表明丙不想追认，该 合同不生效，b 选项说法错误，当选。物权法第 15 条规定：“当事人之间订立有关设立、变 更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未 办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，影响乙丁合同效力的不是没有登记，而是乙已经丧失 了所有权，c 选项说法错误，当选。根据物权法106 条的规定，原所有权人乙有权追究无权处 分人甲的责任，但丁对房屋不享有任何权利，故丁无权追究甲的侵权责任，d 选项说法错误，当选。 综述，本题答案为 bcd. 5. 甲与乙签订了一份采暖设备订购合同，合同总价款 1.8 万元，甲向乙支付定金 4000 元，下列表 第 3 页 共 15 页 述错误的是哪些？ a 若乙不履行合同，甲可请求返还 8000 元 b 若乙不履行合同，甲可请求返还 3600 元 c 若乙不履行合同，甲可请求返还 7600 元 d 甲交付定金后，不可向乙主张多付定金的占有返还请求权 答案解析： 担保法91 条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之 二十”，那定金最多只能 3600 元，同时根据定金双倍返还的罚则，若乙不履行合同，则甲可请求 返还：3600定金+3600定金罚则+（4000-3600）不当得利=7600 元，所以 ab 错误，当选。至于 d 项，因为货币是一般等价物，具有特殊性，占有即为所有，只能行使不当得利请求权，因此 d 项 “甲不可向乙主张多付定金的占有返还请求权”表述正确，不当选。 综述，本题答案为 ab。 6. 甲是著名的歌星，一直被狗仔队跟踪。某日，某狗仔队所在报社在头版跑出新闻：甲有私生子。 甲于是向法院起诉，要求报社恢复名誉、消除影响、赔礼道歉并赔偿精神损害。法院审理查明，报 社报道纯属子虚乌有，甲根本就没有私生子。甲在诉讼中突然因病去世，其子乙作为继承人参加诉 讼。请回答: a 精神损害赔偿不可继承，乙不能主张 b 如果报社已经与甲口头约定赔偿精神损失，乙可以主张 c 即使报社已经与甲口头约定赔偿精神损失，乙也不可以主张 d 甲已经向法院起诉要求精神损害赔偿，乙可以继承，进行主张 答案解析： 【解析】精神损害赔偿解释第 18 条第二款规定：“精神损害抚慰金的请求权，不 得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法 院起诉的除外。”综述，本题答案为 cd . 7. 2002 年 8 月，机械厂与机床厂签订了一份铣床订购合同。合同约定，机床厂为机械厂生产三台全 自动铣床，每台 7 万元，总价款 21 万元，2003 年 2 月交货，机械厂预付定金 2 万元。合同签订后， 机械厂并未按约交付定金，而机床厂仍按合同组织生产，2003 年 2 月，机床厂将三台铣床如期交给 机械厂，并要求机械厂支付货款。机械厂因故己不需要铣床，便以未支付定金，合同未成立为由拒 付货款。机床厂遂向法院起诉。根据法律规定，关于该案处理以下哪些说法不正确？ a 定金条款是合同的必备条款，机械厂因未支付定金，合同没有成立 b 我国适用的定金为违约担保定金，定金条款不是合同的必备条款，没有给付定金不影响合同的成 立，因此机械厂与机床厂之间的合同成立 c 机械厂不承担违约责任 d 机械厂不仅应当履行合同，支付价款，还应当承担相应的违约责任或者赔偿责任 答案解析： a,b,c. 定金条款是独立构成担保定金合同的，而定金合同又是实践合同，以交付定金 时成立。b 的错误在于“我国适用的定金为违约担保定金”， 担解已经突破了违约定金的限制。 8. 我国土地使用权和该土地上建筑物的所有权在进行转让时的关系为下列哪些选项？ a 建筑物的所有权随土地使用权的转让而转让本题错误率为 84.86% b 土地使用权随建筑物所有权的转让而转让 c 土地使用权和地上建筑物的所有权可分割转让 d 土地使用权和地上建筑物的所有权须同时转让 第 4 页 共 15 页 答案解析： 物权法第 146 条规定“【房随地走】建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与 的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”物权法第 147 条规定“【地 随房走】建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属 设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。” 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第 23 条的规定“【地随房走】土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。城镇 国有土地使用权出让和转让暂行条例第 24 条规定“【房随地走】地上建筑物、其他附着物的所 有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、 其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产 转让的除外。”所以 ab 正确。同时根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第 25 条规 定“【分割转让】土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。 土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和 房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。”法条中的分割转让，指的是房产（包括地）可以 分分割多份，分别转让。比如一百坪的房子，分成两个五十坪，分割转让。指的这个分割。 并不 是说“房”和“地”可以分割。所以 d 正确，c 错误。综述，本题答案为 abd。 9. 在特殊情况下可以作为担保人的是（ ） a 国家机关b 以公益为目的的事业单位 c 从事经营活动的社会团体d 有限责任公司 答案解析： 首先要提醒的是，本题题干中说的是“在特殊情况下”，所以需要站在出题人的意图 下来做这道题并掌握相关知识点。根据担保法的第 8 条“国家机关不得为保证人，但经国务院批准 为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”所以，国家机关属于“特殊情况下”， a 当选。根据担保法第 37 条第 3 款规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会 团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押，可是在担保法解释第 53 条 规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施 和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”由此，以 公益为目的的事业单位在“特殊情况下”也是可以作为担保人的，所以 b 当选。根据担保法司法解 释的第 15 条，担保法第 7 条规定的“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作 保证人”中的“其他组织”主要包括：（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（二） 依法登记领取营业执照的联营企业；（三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（四）经 民政部门核准登记的社会团体；（五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。所以社 会团体本来就属于可以作担保人，不属于“特殊情况下”，所以 c 不当选。公司法16 条规定 “公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大 会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定 的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定 的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席 会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”所以 d 项不需要在特殊情况下就可以担保，所以 d 不当选。 综述，本题答案为 ab。 10.a 房地产公司(下称 a 公司)与 b 建筑公司(下称 b 公司)达成一项协议，由 b 公司为 a 公司承建 一栋商品房。合同约定，标的总额 6000 万元。合同签订后，为筹集工程建设资金，a 公司用其建 设用地使用权作抵押向甲银行贷款 3000 万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未 作约定。b 公司未经 a 公司同意，将部分施工任务交给丙建筑企业施工，该企业由张、李、王三人 合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医 药费 5000 元。a 公司在施工开始后即进行商品房预售。a 公司与汪某签订了一份合同，将 1 号楼 第 5 页 共 15 页 101 号房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。因 a 公司不能偿还甲银行 贷款，甲银行欲对 a 公司开发的商品房行使抵押权。关于甲银行的债权的实现，下列说法不正确的 是：本题错误率为 84.51% a 在 a 公司不能偿还贷款时，甲银行可以先要求乙公司承担保证责任 b 甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房 c 甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房，因此实现抵押权时也不得将商品房乙丙处分 d 乙公司的保证责任为连带责任保证 答案解析： 物权法第 176 条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不 履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约 定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；”本 题既有 a 公司自己提供的物保，也有乙公司的保证，债权人应先就 a 公司提供的抵押担保实现其 债权，a 选项错误。物权法第 200 条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物 不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用 权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”据此，甲银行的抵押权标的不 包括商品房，但实现抵押权时可以一并处分，b 选项正确，c 选项错误。担保法第 19 条规定： “当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本题，没有 就乙公司的保证责任作出约定，应当认定为连带责任保证，d 选项正确，本题为选非题，应选 ac。 二、单选题二、单选题 1. 下列登记中，仅具有对抗效力的是下列哪项？参考答案：d a 甲宅基地的抵押登记b 乙轿车的抵押登记 c 关于丙的婚姻登记d 丁企业的注销 2. 赵某系个体工商户， 因急需现金， 将私房三间典与王某， 得典价 3 万元。 后王某将该房租与陈某。 因雷电起火，该三间房屋被毁。该房屋毁灭损失的风险应由谁承担？ a 赵某b 王某 c 赵某和王某d 王某和陈某 答案解析： 本题考察 典权和租赁 典权是典权人支付典价， 对他人不动产进行占有、 使用、 收益的权利。 本题中有二层法律关系:1 是王某和陈某之间的房屋租赁关系,2 是赵某和王某的典当关系 对于 1,合同法第 231 条：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、 灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能 实现合同目的的，承租人可以解除合同。”这个没有啥好说的. 但对于 2,当典物因不可抗力全部或者部分灭失时,双方分担的风险是平分，分担的条件是两个： a、典权存续期间，b、不可抗力的原因。 所以不难得出-应当由赵某和王某分担风险。选 c。 3. 王某为一成功商人，资产千万，有甲、乙、丙、丁四个儿子。2001 年，王某授权其助手订立自 书遗嘱一份，将财产留给大儿子甲所有;2002 年，甲意外身亡，王某悲痛之余，在其律师张某及好 友在场的情况下以录音形式立遗嘱一份， 将一半财产留给二儿子乙所有， 另一半财产赠给秘书贾某； 2004 年，乙的朋友兼合伙人赵某看望王某时称，乙挥霍无度，王某放心不下，则在赵某和助手见证 的情况下，重新以录音的方式订立遗嘱，除将一半财产改为留给三儿子丙所有外，其余部分不变； 2008 年王某病危，半夜护士小姐巡房时，王某对护士称将一半财产留给四儿子丁所有，然后离开人 世。其秘书贾某知道该上述情形后，在 3 个月后声明表示接受遗赠。则下列选项表述正确的是？ a 王某 2001 年的遗嘱最终有效，一半财产应归甲所有，一半归贾某所有 第 6 页 共 15 页 b 王某 2002 年的遗嘱最终有效，全部财产应归乙所有 c 王某 2004 年的遗嘱最终有效，一半财产应归丙所有，一半归贾某所有 d 王某 2008 年的遗嘱最终有效，财产应归丁所有 答案解析： 继承法第 17 条第 5 款规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱 应当有两个以上见证人在场见证。”因此 2008 年的遗嘱也无效。继承法第 20 条第 2 款规定： “立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”第 25 条规定，受遗赠人应当在知道受遗 赠后 2 个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。故秘书贾某 在 3 个月后的表示已经超过了有效期限，视为放弃。故本题 b 项正确。|继承法第 17 条第 2 款 规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”第 4 款规定：“以录音形式立的 遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”继承法第 18 条对见证人进行了限制，即无行为能 力人、限制行为能力人，继承人、受遗赠人，与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见 证人。继承法意见第 36 条对见证人进行了进一步的限制：“继承人、受遗赠人的债权人、债 务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。” 因此 2004 年所立遗嘱无效。 4. 某肉联厂与果汁厂签订了一项冻牛肉买卖合同。合同规定：肉联厂从 2003 年 12 月向果汁厂供 货，至 2004 年 3 月止，分批供应 800 吨，单价为订立合同时的政府指导价 5400 元，总价款 432 万 元。果汁厂在 2004 年 1 月 30 日前付货款 200 万元，余款于 2004 年 6 月底全部付清。合同履行至 2004 年 1 月 15 日，冻牛肉市场价格大幅上涨，肉联厂要求提高冻牛肉单价至 6900 元，并于 1 月 20 日发出电报。当日，果汁厂收到电报，但至 2004 年 2 月 10 日，果汁厂才回电报，同意提高单价 至 6000 元。这时，每吨冻牛肉的价格应为： a5400 元b 6900 元 c 6000 元d 当时市价 答案解析： 根据合同法第 63 条规定“【合同价格】执行政府定价或者政府指导价的，在合同 约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时， 按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时， 按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”题目中“当日，果汁厂收到电报，但至 2004 年 2 月 10 日，果汁厂才回电报”隐含着果汁厂未付尾款，已经违反了“2004 年 1 月 30 日前付货款 200 万元”的条款，即“逾期付款”，所以按照“遇价格上涨时，按照新价格执行”规定，以 6900 元价格计，选 b。 5. 某小区物业公司雇佣的保安在值班时与一业主发生言语冲突， 进而将业主打伤， 因此业主花去医 疗费共 5000 余元。事后物业管公司将保安开除，但认为打人是保安的个人行为，公司不应赔偿。 以下说法正确的是？（ ） a 保安超出了职权范围，应当自己承担责任 b 因为保安侵权是故意行为，因此应当自己承担责任 c 物业公司应当与该保安承担连带责任，但事后可以向该保安追偿 d 物业公司是雇主，应当单独承担责任，但可以事后向该保安追偿 答案解析： 【解析】人身损害赔偿解释第 9 条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的， 雇主应当承担赔偿责任； 雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。 雇主 承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围 内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与 履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”c 正确。 第 7 页 共 15 页 6. 下列关于物权的保护方式，表述错误的是： a 确认所有权只能由当事人向法院提出，并通过民事诉讼程序解决 b 当事人请求恢复原状不仅要在实际上可能，而且要在经济上合理 c 物权人请求返还原物的，请求返还的物应当是特定物而非种类物 d 在物权受到侵害时，应当首先考虑运用物权的保护方法 答案解析： 物权最基本的保护方法包括：确认所有权、恢复原状、返还原物、排除妨害、赔偿损 失。其中，请求确认所有权是在财产的归属、内容问题发生争议而处于不确定状态的时候，当事人 向法院提起诉讼请求确认所有权。确认所有权只能向法院提出，并通过诉讼程序解决，故 a 选项正 确。b 选项中要求经济上合理是不正确的，因为对于一些有纪念意义的物品，对于特定的当事人来 说，可能非常重要，此时即使恢复原状在经济上不合理，但对于充分保护所有人的权益来说具有特 殊的意义。因此所有权人要求恢复原状的，侵害人就应当恢复财产的原状，而不能只强调经济上的 合理性，b 选项错误，当选。物权人请求返还原物的，返还的物应当是特定物而不能是种类物。所 谓特定物是指具有单独特征而不能以其他物代替的物；所谓种类物是指具有共同的特征，可以用品 种、规格或度量衡加以确定的物。对于种类物，如人民币，权利人不能要求返还原物，而只能要求 赔偿损失或请求返还同种类的物。 故 c 选项正确。 物权的保护方式主要包括确认所有权、 恢复原状、 返还原物、排除妨碍等，债权的保护方法主要包括赔偿损失。两种保护方法的构成要件不同，在物 权受到侵害后，应当首先考虑运用物权的保护方法，在物权的保护方法不适用或不能充分保障物权 人的权利时，才考虑债权的保护方法。因此 d 选项正确。 7. 中学英语教师甲积数十年教学经验， 总结出一套提高英语水平的学习方法。 学校指派青年教师乙 将甲的学习方法总结成书面材料以便推广，乙在跟班听课和向甲请教的基础上，根据自己的构思编 写了介绍甲的学习方法的材料。以后，乙应出版社的要求，对该材料作进一步加工，写成英语学 习妙法一书，署自己一人的名。该书出版后，甲提出异议，认为该书的作者应是自己而不是乙。 学校也提出异议，认为乙的出书行为侵犯了学校对总结材料的著作权。该书的著作权应归谁享有？ （） a 应归甲享有b 应归乙享有 c 应归甲乙共同享有d 应归学校享有 答案解析：c解析：本题考著作权的归属。对于本题，无直接适用的法律依据，需要对相关法条 加以解释。首先可以排除的是学校，因为著作权法第 11 条第 3 款规定：“由法人或者其他组 织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他 组织视为作者。”本案显然不符合法人作品的法定条件。第 11 条规定：“著作权属于作者，本法 另有规定的除外。”“创作作品的公民是作者。”因此确定著作权的归属，关键在于如何理解“创 作”的含义。著作权法实施条例第 2 条规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术 和科学作品的智力活动。”“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他 辅助工作，均不视为创作。”我以为，该书由甲的学习方法和乙的构思写作共同组成，它凝结了甲 乙两人的智慧成果，换言之，甲乙两人的行为共同构成了“直接产生文学、艺术和科学作品的智力 活动”，故著作权应属两人共有。 需要注意的是需要注意的是，本题的出题依据是旧著作权法，新旧著作权法的区别在于旧法规定权利保 护期的起算日期为制品首次“出版”，而新法则为首次“完成”。 8. 基于被代理人授权的意思表示而发生的代理，为委托代理，又称意定代理。下列关于委托代理的 表述，哪项是不正确的？ a 委托代理产生的根据，是被代理人的委托授权行为 第 8 页 共 15 页 b 一般情况下，委托合同是产生委托代理授权的基本原因，但委托合同并不必定包含委托授权 c 委托代理授权一般为要式行为 d 被代理人的授权行为，既可以向代理人进行也可以向相对人为之，两者效力相同 答案解析：c 委托代理授权一般为不要式行为。 9. 对合同解除效力的正确理解是（） a 当事人债权债务关系消灭b 合同履行效力消灭 c 合同从未发生效力d 合同提前终止 答案解析：d 合同法第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据 履 行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施 ，并有权要求赔偿损失。 对本 条的理解：一、当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施 ，是当事人一方在合同解除后的一 种履行义务，属于后合同义务，因此不能说合同解除合同的履行义务就消灭了。二、有权要求赔偿 损失，正说明双方的债权、债务依然存在，只有在损失得到赔偿，原物恢复了原状，才能说明双方 的债权、债务关系消灭。因此合同的解除不能说是债权、债务关系的消灭。三、继续性合同的解除 原则上无朔及力， 继续性的合同在解除之前依然有效。 所以， 合同解除的效力只是合同的提前终止， 再好理解一些：合同解除后，后续工作还要做好，战场还要打扫干净。合同解除导致权利义务的履 行停顿下来，并永远不再履行。已履行部分仍有效力，因此不完全导致债权债务关系的消灭和履行 效力的消灭，但肯定是提前终止. 10. 甲于五月二日对乙表示出卖自行车，乙于五月五日承诺。其后发现该车于五月四日因甲的过失 而灭失，其法律关系如何？ a 合同无效，甲须承担缔约过失责任 b 合同无效，甲不须承担任何责任 c 合同无效，甲须承担违约责任 d 合同不成立，甲须承担缔约过失责任 答案解析： 本题考查要约的拘束力。 合同法）第 14 条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下 列规定：（一）内容具体确定；、（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”据 此，要约具有拘束力。在相对人承诺前，标的物灭失或者被处分者，多为常见。在此，要约人的责 任，分三种情况。其一，在相对人承诺前，标的物非因要约人的过失灭失的，买卖合同无效，要约 人不须承担任何责任；其二，在相对人承诺前，标的物因要约人的过失灭失时，买卖合同无效，要 约人须承担缔约过失责任；其三，在一物二卖场合，要约人须承担违约责任。本案中，甲于五月二 日对乙为出卖 a 车的要约，乙于五月五日承诺，该车于要约前灭失时，为给付标的自始客观不能， 合同无效，甲对乙负信赖利益的赔偿责任。若甲子五月四日出卖于他人，乙承诺时，合同有效成立， 甲不能交付该车属于主观履行不能，应负违约责任。故本题中，正确答案为 a 项。 三、热评题三、热评题 1. 甲工厂的有毒废水注入了王某承包的鱼塘， 致使鱼塘中有部分鱼死亡， 王某可向甲厂提出的承担 民事责任的方式为下列哪些选项的内容？ a 停止侵害b 排除妨碍 c 赔偿损失d 恢复原状 第 9 页 共 15 页 答案解析： 见民法通则第 134 条第 1 款，该条款为：“承担民事责任的方式主要有：（一） 停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、 重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金：（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。 ” 停止侵害，是要求不再排放污水进去鱼塘，所以选 a。排除妨害，把已经污染的水进行处理,比如更 换鱼塘的水,保证水质适合养鱼,所以 b 选。赔偿损失，这个就比较好理解了,死的鱼总要赔偿的吧， 所以选 c。而 d 选项，已经造成部分鱼死亡，所谓“鱼死不能复生”，怎么能恢复原状呢？所以 d 不能选择，参考答案为 abc。 2. 下列哪种情况属权利的滥用？ a 甲有名贵狼犬，因看管不周，追逐儿童某乙甚急，丙见之，夺取行人某丁的雨伞击打该狼犬，狗 伤伞毁。 b 乙不清偿债务，将其房屋赠与福利院。 c 丙为迫使乙出卖房屋，在其隔壁经营色情行业。 d 甲村不允征用其所有的土地上修建高速公路。 答案解析： 本题考查禁止权利滥用原则。禁止权利滥用原则是指民事主体在行使民事权利时，不 得超越正当范围，损害其他主体为法律确认保护的利益，否则就必须承担法律责任。禁止权利滥用 原则在民法分则各部分都有具体的法律制度。应当注意从整体上把握行使权利的正当范围，主要有 四点：其一，注意所有权的行使项承担义务，不得以自己享有所有权为由，禁止他人对所有权适当 的妨碍。如公共征用、公共设施通过等行为，所有权人应当容忍。其二，注意不动产相邻的所有人 或使用人之间的权利义务关系。所有人或者使用人不得禁止他人权利的必要的延伸。其三，注意债 务清偿场合，债务人不得以赠与、低价转让财产等行为逃避债务的清偿。其四，注意侵权行为的免 责事由种类，如属免责的情况，即使侵犯他人权利，亦不为滥用。本题中，第一项属紧急避险行为， 为侵权行为的免责事由。第二项属滥用处分权，逃避债务清偿的行为：第三项和第四项属所有权的 滥用。故 bcd 为滥用权利。 3. 村民陈某在耕田时拾到一头牛，并牵回家饲养，同时等待牛的主人来认领。半个月后，因陈某向 李某借钱 1000 元，李某不知牛系陈某所拾，遂要求陈某用牛作为质押担保其按时还款。陈某即将 该牛质押给李某。因陈某到期无力还款，李某将牛卖给邻村王某，用所得价款偿还借款。原来牛是 邻村张某的，张某在王某家见到该牛，认为是自己的牛，要求王某返还，因此发生纠纷。对此，下 列说法中正确的有： a 陈某拾到牛并饲养的行为为无因管理 b 李某能够取得该牛的质权，理由为善意取得 c 王某能够取得该牛的所有权，理由为善意取得 d 王某应将该牛返还给张某 答案解析： 本题涉及无因管理、质权的善意取得、动产善意取得等问题。 依民法通则第 93 条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益 人偿付由此而支付的必要费用。陈某拾到丢失的牛，并牵回家中饲养，等待失主来认领，应为无因 管理行为，故 a 选项正确。依担保法解释第 84 条规定，出质人以其不具有所有权但合法占有 的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质 人承担赔偿责任。本题中，陈某系基于无因管理而占有该牛，故为合法占有，根据物权法第 106 条的规定，李某并不知晓陈某的牛系拾来的，故可善意取得质权，b 选项正确。王某取得该牛的所 有权系通过李某行使质权的结果，李某取得质权后，依法享有在债务人不偿还债务时将质物拍卖或 者变卖，以所得价款优先偿还债务的权利，其对质物的出卖不为无权处分，因此，王某取得牛的所 有权系通过买卖合同而取得，不为善意取得。故 c 选项前半段正确，后半段表述错误。王某取得牛 第 10 页 共 15 页 的所有权具有合法根据，因此，张某不得要求王某返还该牛，故 d 选项错误。本题答案为 ab 项。 4. 某大学研究生甲与乙商议共同购买一彩色电视机放于宿舍， 甲出资 1500 元， 乙出资 2000 元， 1994 年 7 月甲毕业，欲转让其对该彩电的部分所有权。他应按下列哪些要求行事？ a 甲欲转让其对该彩电的所有权必须征得乙的同意 b 甲欲转让对该彩电的所有权不必征得乙的同意 c 甲转让其对该彩电的所有权应该事先通知乙，并不得损害乙的利益 d 甲转让其对该彩电的所有权，可以事先不通知乙，但不得损害乙的利益 答案解析： a,c 见共有理论。 5. 某中学生甲，17 周岁。一日到同学乙家玩耍，将乙家价值 3000 元的名贵金丝雀放跑，乙的父母 一年后起诉甲，要求赔偿。下列说法正确的是。 a 甲应当负赔偿责任 b 甲的父母应负赔偿责任 c 甲如有自己的财产，应负赔偿责任 d 甲如无经济能力，应由其父母承担赔偿责任 答案解析： 参见民通意见第 161 条，侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十 八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事 责任。行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由抚养人 垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。ab 选项用了“应当”和“应”说法太绝对， 所以不选，cd 当选。 6. 儿童甲 8 岁，其下列行为中有效的是。 a 在“少儿绘画大赛”中获奖，奖金 1000 元 b 在学校小卖部买了一支铅笔 c 参加电视剧拍摄并获得报酬 d 用压岁钱为自己购买一台游戏机 答案解析： 无民事行为能力人各种行为的效力：纯获利行为有效。根据民法通则意见 第 129 条，纯获利行为包括奖励、赠予、报酬等。定型化、小型化民事行为有效。即一些非 常简单的民事行为，如乘坐公交车投币，买酱油，放学后买一支铅笔等。双方行为，即无民事行 为能力人为的合同行为一概无效。如签合同、转让、买卖等。单方行为，即无民事行为能力 人单方意思表示取得、变更、消灭权利的行为一概无效。如抛弃、立遗嘱等。根据题意，a 项 和 b 项当选，c 项应该属于纯获利行为中的报酬，拍摄电视剧获得报酬这个行为是有效的，而有没 有订立合同并没有提到，可以认为是并没有订立合同，一则不是所有的演员都是要签订合同的，二 则而且即使要签订合同，也会由其父母来签订，与其获得拍摄报酬的行为是两码事，所以纯获利的 获得拍摄报酬的行为是有效的。d 项有不同理解，游戏机并没有做出详细解释，不能判断游戏机的 价值，如果是几千块的游戏机自然是效力待定的行为，如果是几块钱甚至几十块的游戏机可以认为 是小型化的民事行为，自然是有效的。因此 d 项应该不选。所以答案 abc 应该没错。 7. 下列选项中哪些应认定为无效的民事行为？ a 某甲与某县政府商定，某甲赠给某县政府一台轿车，但实际上此台轿车归某乙所有 b 间歇性精神病人，在确能证明的发病期间实施的民事行为 c 某甲把一幅古画真品错当成复制品卖给某乙 第 11 页 共 15 页 d11 岁的某丙接受了从美国来的叔叔送给他的一台电脑，价值 15 万元 答案解析： a,b 见民法通则第 55 条、第 58 条，民法通则意见第 67 条、第 68 条，合 同法第 53 条。 8. 下列哪些构成原始取得： a 私营业主王某指示他的秘书张某将办公室一台旧电脑丢掉，第二天张某将电脑抱回家自用，进而 获得所有权 b 甲将朋友赠送的树根做成极具观赏价值的根雕，进而获得根雕所有权 c 甲将乙的一块玉石雕刻成一个精美而价值连城的玉佛，进而获得所有权 d 甲向丙借相机一部，丁到甲家见此相机，执意要买，甲便隐瞒实情卖与丁 答案解析： 原始取得也称最初取得，依这种方式取得的所有权是独立的，或者是原来无所有权， 或者与原所有人的所有权和意志无关。所有权的原始取得方式包括：添附、先占、国家或集体取得 无人继承又无人受遗赠的遗产的所有权、没收、罚款、国有化、善意取得、劳动等。a 选项属于先 占取得所有权；b 选项是因赠与取得所有权，是所有权的继受取得而非原始取得；c 选项是因加工 取得所有权，属于原始取得；d 选项中丁因善意取得相机的所有权，也属于原始取得，本题应选 acd 选项。 9. 在行为人行使的权利中，下列哪些属于形成权？ a 对越权代理的追认权 b 债权人对债务人行使的催告权 c 受遗赠人于知道受赠的期限内作出接受遗赠表示的权利 d 承租人擅自转租，出租人行使的解除权 答案解析： 本题考形成权。 形成权是指只需要单方意思表示即可使得法律关系得丧变更的权利。 追认权的行使令越权代理行为 有效；接受遗赠的意思表示令受遗赠人能够获得遗赠物；解除权的行使令租赁关系解除。acd 当 选。催告权的行使仅仅是债权人要求债务人履行债务的意思通知，不足以导致法律关系得丧变更， 更接近于请求权。b 不选。 10. 关于宣告失踪制度，下列正确的是（ ） a 为了保护失踪人的利益 b 为了保护利害关系人的利益 c 在确定失踪人的财产代管人的时候，法院应根据利害关系人的顺序确定 d 财产代管人可以自己的名义主张失踪人的债权 答案解析： ad 失踪人的利益。根据民法通则意见的 31 条“人民法院指定失踪人的财产代管人， 应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。没有民法通则第二十一条规定的代管人，或者他们无 能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定其他公民或者有关组织为失踪人的财产代 管人。所以表示根据顺序，而是根据有利于保护失踪人的财产的原则。33 条规定，失踪人的财产代 管人向失踪人的债务人要求偿还债务或者代管财产受到他人侵害的，可以作为原告提起诉讼，要求 偿还债务或者赔偿损失。 四、不定项四、不定项 1. 17 岁的小何考上某大学计算机系，即前往乙电脑销售部购买新开发的电脑，有 a、b 两个类型， 第 12 页 共 15 页 价金均为 6 千元，小何表示购买其一，先付 300 元作为定金，约定究购何型，改日另行通知。小何 回家后告知其父老何，老何以小何未经允许擅行购买昂贵器材，甚感不悦，但念其日夜苦读考上大 学，而勉为承认，并表示究以何种类型为佳，可自行决定。小何与友人商议后，通知乙选择 a 型电 脑。小何受领电脑后发现该电脑欠缺乙所保证的品质，经其父老何同意后，即向乙请求返还所交付 的价款。请问上述哪些行为为行使形成权的行为？ a 老何承认小何购买电脑的行为 b 小何选择购买 a 型电脑的行为 c 小何请求返还价款的行为 d 小何交付定金的行为 答案解析： 本题考查形成权的概念。形成权是指权利依自己单方的行为，使自己与他人间的法律 关系发生变动的权利。本题中，小何未满 18 岁，为限制民事行为能力人。依民法通则规定，限制 民事行为能力人未得法定代理人同意订立合同，须经法定代理人同意，始生效力。法定代理人的同 意权，为形成权的一种，即得依权利人一方的意思表示，使已成立的法律关系发生效力。小何、老 何约定得于 ab 两型电脑中，选定其一，为选择之债。依当事人的约定，选择权属于债权人小何。 选择权亦为形成权的一种，即得依当事人一方的意思表示，使已成立的法律关系效力发生变更，使 选择之债变为简单之债。乙交付的 a 型电脑欠缺所保证的品质，小何自有解除合同的权利。解除权 亦为形成权的一种，得依权利人一方的意思表示使法律关系消灭。故本题中，abc 为正确选项。 2. 下列条件中的可以导致免除民事责任。 a 不可抗力 b 因正当防卫、紧急避险造成损失的 c 共同致人损害行为的一个行为人证明损害系他们中的另一个人造成 d 因受害人的故意或重大过失 答案解析： 第 107 条 【不可抗力免责】因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民 事责任，法律另有规定的除外。第 128 条 【正当防卫免责】因正当防卫造成损害的，不承担民事 责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。第 129 条 【紧 急避险免责】因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因 引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过 必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。第 130 条：二人以上共 同侵害造成他人损害的，应当承担连带责任。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第四条二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不 能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能 够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。由此得出，c 项自始就没有责任，那当然 就不存在免责问题， 免责是有责任但是由于一些特定的不可抗力或者法律规定的可抗辩事由而免除 它的责任，abd 没有疑问，当选。 3. 王某将珍贵巨型玉石一块，市价 5 万元，寄存于李某处。李某一日未经王某同意，擅自将该块巨 型玉石出售于知情人张某。张某后来将该玉雕刻成“巨船还乡”艺术品，参加全国雕刻展获得二等 奖。获奖后，张某将该艺术品经拍卖程序售于善意第三人林某，获得价款 30 万元。根据以上案情， 请回答：李某张某之间的买卖行为效力如何？ a 李某未经王某同意出售其巨型玉石，为无权处分 b 李某张某之间的买卖行为为效力待定的民事行为 c 张某尚未取得“巨船还乡”艺术品的所有权 d 张某已取得“巨船还乡”艺术品的所有权 第 13 页 共 15 页 答案解析：a,b,d 根据我国司法实践，加工物原则上由材料所有人取得加工物的所有权，由材料所 有人给予加