法律专业知识4民法学.doc

云南省法检系统考试法律专业知识第四章第一节：民法概述一、民法的概念和调整的对象民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系，即民法调整的对象就是平等主体之间的人身关系和财产关系。人身关系的特征表现为：没有直接财产内容；与人身紧密相连；与财产关系相联系，有时影响财产的取得、丧失和变更。财产关系的特征表现为：以财产所有和交换为内容；双方法律地位平等，意思自治；等价有偿，但有例外。二、民法的基本原则民法的基本原则是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则。1平等原则当事人在民事活动中的地位平等。即使国家参与某一民事关系，其与对方当事人在民法上的地位也是平等的。2自愿原则自愿原则也就是传统民法上的“意思自治”原则，是指民事主体从事民事活动时，可以基于自己的自由意志设立、变更或终止民事法律关系。但是，民事主体的意志自由不是绝对的，其不得违背法律规定，不得损害国家利益和社会公共利益。3公平原则公平原则是指民事主体应本着公平观念行使权利、履行义务，兼顾他人利益和社会公共利益。4诚实信用原则诚实信用原则是指民事主体在民事活动中应当诚实守信地行使自己的权利，履行自己的义务，实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡。5禁止权利滥用原则禁止权利滥用原则是指民事主体在民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害了同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。民事活动首先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，行使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益和扰乱社会经济秩序。 三、民事法律关系(一)民事法律关系的概念和特征民事法律关系是指因民法的调整而形成的法律上的权利、义务关系。其特征是：主体的私人性；内容为私权利和私义务；产生的自治性。(二)民事法律关系的要素1民事法律关系的主体它是指在民事法律关系中享受权利或承担义务的当事人。民事法律关系的主体主要是公民、法人。此外，没有法人资格的组织如果符合一定的条件，如合伙企业、创作作品的非法人单位以及特殊情况下的国家，也是民事主体。2民事法律关系的内容民事法律关系的内容就是民事权利和民事义务。3民事法律关系的客体它是指民事权利、义务所指向的对象。-Lr以作为民事法律关系客体的有：物、行为、智力成果、特定的人身利益以及特定的权利。四、民事权利民事权利是指民事主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的可能性。1财产权和人身权这是根据民事权利内容的不同所作的划分。财产权是指以通常可以以金钱衡量其价值的利益为内容的民事权利，主要是物权、债权、知识产权。人身权是指与权利主体的人身不可分离的以人身利益为内容的民事权利。2支配权支配权是指权利人可以直接支配权利客体、排除他人干涉的权利。物权是典型的支配权。3请求权请求权是指权利人可以要求他人为特定行为(包括作为、不作为)的权利。债权的主要内容为请求权。4形成权形成权是指权利人通过其单方的行为就可以使一定的民事法律关系发生变动的权利。形成权的主要作用是使权利人依其单方意思表示(构成单方法律行为)，就可以使民事法律关系发生、变更、消灭。5抗辩权抗辩权是指权利人在对方行使请求权时依法对抗、拒绝履行的权利。抗辩权人并不能否定对方请求权的存在或消灭对方的请求权，但是可以根据抗辩权对抗对方的请求权，拒绝履行义务。6绝对权和相对权这是依民事权利的效力所及相对人的范围为标准而划分的民事权利。绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。绝对权的义务人是权利人之外的一切人，故又称“对世权”。物权、人身权等均属绝对权。相对权是权利效力所及相对人为特定人的权利。相对权的效力仅仅及于特定的义务人，故又称“对人权”。债权就是典型的相对权。7主权利和从权利主权利是不依赖其他权利为条件而能够独立存在的权利；从权利则是以主权利的存在为前提而存在的权利。在基础权利受到侵害时，援助基础权利的权利称为救济权，而基础权利则谓原权。8既得权和期待权既得权是指已经取得并能享受其利益的权利；期待权是指因法律要件未充分具备而尚未取得的权利。 五、民事权利的救济公力救济是权利人通过行使诉权，诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。自力救济是权利人依靠自己的力量强制他人以捍卫自己权利的行为，包括自卫行为和自助行为。前者如紧急避险和正当防卫等，后者如公共汽车售票员扣留逃票的乘客等。由于自力救济能够演变为侵权行为，故只有在来不及援用公力救济而权利正有被侵犯的现实危险时，才允许被例外使用，弥补公力救济的不足。六、民事义务民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。1法定义务与约定义务依产生的原因，义务可分为法定义务和约定义务。法定义务是直接由民法规范规定的义务；约定义务是按当事人意思确定的义务，约定义务以不违反法律的强制性规定为界限，否则法律不予承认。2积极义务与消极义务以行为方式为标准，义务可分为积极义务与消极义务。以作为的方式履行的义务谓积极义务，以不作为的方式实施的义务为消极义务。3基本义务与附随义务在合同中，基于诚实信用原则还有所谓的附随义务，这是依债的发展情形所发生的义务，如照顾义务、通知义务、协助义务等。七、民事责任(一)民事责任的概念和特征民事责任是指进行了民事违法行为的人在民法上承担的对其不利的法律后果。其特征包括：民事责任是因违反民事义务而承担的法律后果；民事责任的方式以财产责任为主；民事责任的范围与违法行为所造成的损害范围相适应；民事责任是对违法行为人的一种制裁。(二)合同责任、侵权责任和其他责任合同责任指的是违背合同或者违背合同法规定的义务而产生的责任。侵权责任指的是侵害他人财产或者人身所产生的民事责任。其他责任指的是除合同责任以外的民事责任。如基于不当得利而产生的责任等等。(三)无限责任和有限责任无限责任指的是责任人应该以自己所有的财产承担的责任。有限责任指的是责任人只在法律规定的财产限额内承担的民事责任。对这两种责任作出区分，主要是为了明确责任的范围和方式。(四)单独责任和共同责任单独责任指的是由单个责任人独自承担的民事责任。共同责任指的是由两个以上的责任主体承担的民事责任。根据责任人之间是否有连带关系，共同责任又可以分为按份责任和连带责任。前者指的是责任人按照法律的规定和合同的约定各自承担一定份额的民事责任；后者指的是责任人对权利人的请求不分份额、不分先后地承担的民事责任。(五)过错责任、无过错责任和公平责任过错责任指的是因为行为人主观上存在过错，而且事实上也给他人造成了损害而应承担的责任。无过错责任指的是即使行为人主观上没有过错，只要事实上给他人造成了损害就应该承担的民事责任。公平责任指的是在不能适用过错责任，也不能适用无过错责任的情形下，根据社会公平观念所判定的当事人应该承担的责任。(六)按份责任和连带责任按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定，各自承担一定份额的民事责任，各责任人之间没有连带关系。按份责任是各责任人仅就自己所负担的责任份额承担责任，当其承担了所负的责任份额时，其民事责任即告完成。所以，按份责任实际上是将同一责任分割为各个独立的部分，由各责任人各自独立负责，所以又称分割责任。连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系。承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿，亦即在连带责任人内部还是有份额的。连带责任是一种加重责任，只有在法律直接规定或由当事人约定时方能适用。(七)财产责任和非财产责任根据民事责任的方式，可以将民事责任分为财产责任和非财产责任。财产责任是指违法行为人依法应当承担的财产上的不利后果。民法通则中规定的排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、交付违约金及修理、更换、重作等形式都属于财产责任。非财产责任适用于人身权受到侵害时的以恢复受侵害人的人身利益为目的的民事责任。民法通则规定的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等形式都属于非财产责任。八、民事法律事实民事法律事实是指能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观情况。民事法律事实可以分为事件与行为。事件是指与民事法律关系当事人的主观意志无关的法律事实；行为是指由人有意识地进行的，民事法律关系的发生、变更、消灭与此有关的法律事实。 第二节：自然人 一、自然人与公民自然人是基于自然规律而出生并活着的人，包括本国人、外国人、无国籍人。凡具有我国国籍的人都是中华人民共和国公民。可见公民是自然人，但自然人未必能够成为我国公民。二、自然人的民事能力(一)自然人的民事权利能力民事权利能力是指享受民事权利、承担民事义务的资格。民事权利能力是法律所赋予的。公民民事权利能力的特征有：公民的民事权利一律平等；公民的民事权利内容十分广泛。(二)自然人的民事行为能力民事行为能力是指民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。它既包括进行合法行为从而取得民事权利义务的资格，也包括进行违法行为而承担相应的民事责任的资格。民事行为能力的享有，以民事权利能力的享有为前提。并非所有的民事主体都有民事行为能力，民法通则根据不同年龄段和精神状况，将自然人的民事行为能力的类型分为三种：1完全民事行为能力十八周岁以上的自然人是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。2限制民事行为能力十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或征得他的法定代理人同意。限制民事行为能力的精神病人进行的民事活动是否与其精神健康状况相适应，也可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。限制民事行为能力人的法定代理人由其监护人担任。3无民事行为能力不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。无民事行为能力人的法定代理人由其监护人担任。精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。被人民法院宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，根据其健康恢复的状况，经本人或利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力或完全民事行为能力人。 (三)自然人的住所1住所与居所公民的住所是指公民生活和进行民事活动的主要场所。公民的住所是确定诉讼上地域管辖的一个重要依据。公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。经常居住地是指公民离开住所地之后连续居住1年以上的地方，但住医院治病的除外。2住所的变更公民由其户籍所在地迁出后，在迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。3户籍与身份证户籍是对自然人按户进行登记并反映自然人基本情况的法律文件。户籍记载的自然人的姓名、出生日期、婚姻状况、亲属关系等，皆有法律上的证明效力。居民身份证是证明十六周岁以上的自然人的姓名、性别、民族、出生、住址等居民身份资格的法定文件。身份证是为了便利自然人的活动而从原来的户口登记簿中分化出来的，它以个人为登记单位，以便利自然人在从事民事活动时对自己的身份进行证明。4住所的法律效果包括：确定自然人失踪的空间标准；确定债务履行地；确定个体工商户的登记管辖；确定婚姻登记地；决定涉外民事关系的法律适用；决定民事诉讼的地域管辖；确定行使选举权的所在地；其他法律效果。 三、监护监护是为无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人、精神病人设立保护人，进行特别保护的制度。(一)监护的类型1法定监护法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。2指定监护指定监护是指有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时，由监护权力机关指定的监护。3委托监护委托监护是由合同设立的监护，委托监护属意定监护。委托监护可以是全权委任，也可以是限权委任。(二)监护人的职责监护人的职责具体包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活；管理和保护被监护人的财产；代理被监护人进行民事活动；对被监护人进行管理和教育；在被监护人的合法权益受到侵害或与他人发生争议时，代理其进行诉讼。监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，应负连带责任。监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请，撤销监护人的资格。有权向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任或变更监护关系的，是其他有监护资格的人或单位。(三)监护的终止发生以下事实，监护即应终止：被监护的未成年人已成年或精神病人完全恢复健康(如果精神病人曾因人民法院宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，则应通过民事诉讼特别程序由人民法院认定和宣告)；监护人或被监护人死亡；监护人丧失监护能力；监护人被人民法院撤销监护人资格。 四、宣告失踪宣告失踪是指公民下落不明满2年，经利害关系人申请，人民法院宣告其失踪并对其财产实行代管的制度。(一)宣告失踪的要件1受宣告人失踪2失踪达到法定期间(宣告失踪的法定期限为2年，从失踪人消失的次日起算)3经利害关系人申请4由法院宣告(二)宣告失踪的法律后果1财产代管人的指定失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。无民事行为能力、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。2财产代管人的职责失踪人所欠的税款、债务、赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要费用，由代管人从失踪人的财产中支付。在涉及失踪人财产的诉讼中，代管人作为原告或被告。失踪人的财产代管人不履行代管职责或侵犯失踪人的财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。3失踪宣告的撤销被宣告失踪的人重新出现或确知他的下落，经本人或利害关系人的申请，人民法院应撤销对他的失踪宣告。 五、宣告死亡宣告死亡是人民法院依照法律规定的条件和程序，宣告下落不明的公民死亡的一种法律制度。(一)宣告死亡的条件第一，公民下落不明满4年；或因意外事故下落不明，从事故发生之日起2年；或因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存。第二，利害关系人的申请。申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；其他有民事权利义务关系的人。(二)宣告死亡的要件第一，受宣告人失踪。第二，失踪达到法定期间。宣告死亡的一般法定期限为4年，从失踪人消失的次日起算。特殊情况为2年，这种情况指空难等灾害事故。第三，经利害关系人申请。第四，由法院宣告。(三)宣告死亡的法律后果被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，发生死亡的法律后果，即丧失民事权利能力，遗产被依法继承，婚姻关系消灭。(四)宣告死亡的撤销被宣告死亡的人重新出现或确知他没有死亡，经本人或利害关系人申请，人民法院应撤销对他的死亡宣告。利害关系人申请的撤销死亡宣告不受顺序限制。死亡宣告的判决撤销后，在财产关系与人身关系方面便发生一定的法律后果，具体表现为：第一，被宣告死亡人宣告死亡的时间和自然死亡的时间不一致的，有民事行为能力的人在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为有效。第二，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或组织，应返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。但如其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。利害关系人隐瞒真实情况，使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。第三，死亡宣告被人民法院撤销，如其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。第四，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 六、个体工商户公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号，并因而享有对字号的名称权。个体工商户在民事诉讼中，以业主为诉讼当事人。起字号的个体工商户，应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。七、农村承包经营户农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。八、个人合伙(一)个人合伙的财产关系个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙财产的构成：合伙人的出资，包括资金、实物以及技术等。法律未明确规定合伙人投入的财产(即其出资)的归属，但规定合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产。这类财产归合伙人共有，按照共有规则处理。合伙人内部对合伙债务按约定的债务承担比例或者出资比例分担，如不存在上述约定，则按照盈余分配比例承担，对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应多承担责任。(二)入伙经全体合伙人同意，第三人可以加入合伙组织成为合伙人，第三人人伙后，对入伙前的合伙债务承担连带责任。(三)退伙合伙人退伙时，可以请求分割原合伙财产，并应按照约定分担合伙债务；退伙后，退伙人即使已经分担了合伙债务，但对其参加合伙期间的全部合伙债务仍负全部清偿责任。(四)个人合伙的债务承担每个合伙人仅以自己的个人财产对合伙债务承担清偿责任；每个合伙人都有义务清偿全部合伙债务，不管合伙人内部是如何约定债务承担的；合伙债务的债权人可以向部分或者全部合伙人主张其债权。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。(五)个人合伙的终止个人合伙的终止，就是指合伙关系消灭，各合伙人之间的合伙权利义务结束。个人合伙终止的原因主要有：个人合伙的存续期间届满；合伙人全体一致同意终止合伙协议；个人合伙事业已经完成或者已确定无法完成；个人合伙因违反法律而被撤销。 第三节：法人 一、法人的概念、特征和条件法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。其特征有：法人是一种社会组织；法人是享有民事权利能力和民事行为能力的社会组织；法人是有独立的民事权利、义务和责任的社会组织。法人应具备的条件包括：依法成立；有必要的财产和经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。二、法人的分类(一)社团法人和财团法人以二个以上成员的结合而取得权利义务主体资格的，为社团法人；由一定目的的财产的集合而取得权利义务主体资格的，为财团法人。根据成立目的的差别，社团法人又分为公益性社团法人和营利性社团法人。(二)公益法人与营利法人依法人的目的事业的性质，法人可划分为公益法人和营利法人。公益法人是指以公益为目的事业的法人。公益法人不得以营利为目的，民法通则中规定的事业单位法人，多属于公益法人，社会团体法人中的消费者协会、慈善基金会等也属于公益法人。营利法人是指以营利并分配给其成员为活动目的的法人，民法通则中规定的企业法人就属于营利法人。所谓营利，是指通过商业活动获取利益，并将该利益分配给成员。仅仅营利而不能将利益分配给出资人的法人，不能称为营利法人。三、法人的民事能力(一)法人的民事权利能力法人的民事权利能力是指法人得以自己的名义独立享受民事权利和承担民事义务的资格。法人的民事权利能力从法人成立时产生。需要有关机关登记的法人，经核准登记之日为法人的成立之日。法人的民事权利能力到法人终止时消灭。需要有关机关登记的法人的终止，是指注销登记。由于法人是自然人为了各种目的而设立的，因此，法人的民事权利能力范围与自然人不同，即使各个法人之间也是各不相同的。法人的民事权利能力有以下三方面的限制：性质上的限制；法律上的限制；目的上的限制。(二)法人的民事行为能力法人的民事行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动的能力，亦即法人通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。法人民事行为能力开始和消灭的时间，与民事权利能力相同，即从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人民事行为能力的范围各不相同，其大小决定于民事权利能力。(三)法人的民事责任能力法人的民事责任能力是指法人在其权利能力范围内对自己所为的违法行为承担民事责任的能力或资格。 四、法人机关法人机关是指根据章程或法律规定，对内形成法人意思、对外代表法人为民事法律行为的自然人或自然人团体。法人的组织机关按其职能区分有以下几种：第一，意思机关。意思机关也称权力机关、决策机关，是形成法人意志的机关。第二，执行机关。这是执行法人意思机关的决定、法人章程、捐助人意思等事项的机关。第三，代表机关。这是法人的意思表示机关，代表机关对外代表法人为意思表示，是法人的对外机关。代表机关的权限由章程或捐助人意思决定，担任法人代表的自然人在代表法人对外意思表示时，其自然人人格被法人吸收，不再代表自己。第四，监督机关。这是根据法人章程和意思机关的决议对法人执行机关、代表机关实施监督的机关。五、法人分支机构法人分支机构是以法人财产设立的相对独立活动的法人组成部分。在某些情况下，为了便于拓展业务，法人可以设立分支机构，独立活动的法人分支机构也需要进行登记，如企业法人分支机构要进行营业登记。但法人分支机构仍属于法人的组成部分，主要表现在其目的事业须在法人范围之内，其行为的效果仍由法人承担，不具有独立责任能力，与有独立责任能力的母公司之子公司不同。 法人的分支机构与法人的机关也不同，法人机关对内形成法人意思、对外代表法人为民事法律行为，而法人分支机构在参与民事活动时能不能形成自己的独立意思，须有法人机关的授权，但对外不得代表法人。 六、法人的设立、变更和终止(一)法人的设立成立企业法人，必须符合相关法律规定的具体条件，依法在工商管理机关办理核准登记。我国法律规定的法人设立大致有三种：命令主义设立；登记主义设立；依照条例、章程设立。法人设立的要件包括：法人设立要有符合法律规定的设立人或发起人，有完全行为能力的自然人、法人、国家可以作为设立人。法律对某类型法人有特别要求的，设立人还需符合该要求，如在有限责任公司，设立人必须两人以上。法人类型法定，即设立人设立J勺=法人类型必须有法律规定。设立的行为合法，即设立行为必须是法律允许的或法律不禁止的。(二)法人的变更企业法人的变更指的是企业法人在其存续期间因各种原因而发生的组织上的变更或活动宗旨、经营范围等事项的变化。此时，企业应当向登记机关办理变更登记并公告。组织上的变更指的是企业法人的分立、合并。分立是指一个企业法人分成两个或两个以上的企业法人。分立的方式有两种，一种是创设式分立，即一个企业法人分成两个以上的企业法人，随着新企业法人资格的确立，原企业法人资格消灭。另一种是存续式分立，即当一个企业法人分出一个或几个企业法人后，新企业法人资格确立，而原企业法人资格继续存在。合并是指两个以上的企业法人合并为一个企业法人。合并的方式亦有两种，一种是新设合并，即两个以上的企业法人合并为一个新企业法人，原企业法人资格随即消灭，新企业法人资格随即确立。另一种是吸收合并，即一个或多个企业法人归并到一个现存的企业法人中去，被合并的企业法人的主体资格消灭，存续企业法人的主体资格仍然存在。企业法人分立、合并以后，原企业法人的权利和义务由变更后的企业法人享有和承担。(三)法人的终止法人的终止指的是法人资格的消灭。法人终止后，其民事主体资格消灭，不再享有民事权利能力和行为能力。法人终止的原因主要有以下几种：依法被撤销；解散；依法宣告破产；其他原因。法人终止时由清算组织依据职权清理并消灭法人的全部财产关系，此为法人的清算。企业法人自行决定解散的，清算组织由该企业法人根据法律的规定自主成立。企业法人被撤销或被宣告破产的，则应当由主管机关组织有关机关和人员组成清算组织；或者由人民法院根据法律关于破产程序的规定成立清算组织。法人的清算属于非经营性活动，在清算阶段，法人仅具有基于清算必要范围内的民事行为能力，只能进行以清算为目的的行为。清算结束后，清算组织应按有关规定报告清算情况，向登记机关办理注销登记，并应在指定媒体上予以公告。 七、法人联营(一)联营的概念和形式联营是两个以上的企业之间或企业、事业单位之间的横向经济合作关系的一种法律形式。联营的形式包括以下三种：1法人型联营法人型联营又称紧密联营，指两个以上企业、事业单位共同出资，组成新的具有法人资格的、独立承担民事责任的经济实体。2合伙型联营合伙型联营又称半紧密型联营，指联营各方共同出资、共同经营，组成一个合伙性质的、不具备法人条件的经济联合组织。合伙型联营由联营各方按照出资比例或协议的约定，以各自所有的或经营管理的财产承担民事责任。依照法律规定或协议的约定负连带责任的，要承担连带责任。3合同型联营合同型联营又称松散型联营、协作型联营，指联营各方按照合同的约定相互协作，但各自独立经营，各自承担民事责任。(二)联营规避行为的效力所谓联营规避行为，就是名为合伙型联营或者法人型联营，但却约定有一方当事人只享受利益、不负担风险的联营。这样的约定在司法实践中谓之“保底条款”。“保底条款”违背了联营要求的“互担风险，共享利益”的法律关系，违背诚实信用原则，从法律关系实质上看，约定一方有“保底条款”的联营，享有“保底条款”权利的当事人就是借贷人。最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第4条规定，对有保底条款的联营，其法律效果是：保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。 第四节：物与有价证券 一、物(一)物的概念和特征物是能满足人的需要，并为人能够支配的物体或自然力。民法上的物与狭义上的财产是同义语，广义上的财产不仅包括物，还包括财产权利和财产义务。物的特征有：客观存在；能被人支配与控制；具有效用。(二)物的分类1动产与不动产动产是能够移动并且不因移动而损害价值的物；不动产是不能够移动或虽可移动但却会因移动损害价值的物。物就数量而言，大多数属于动产，为了简约法律用语，法律一般以列举的方法界定不动产，而不动产以外的物则解释为动产。2流通物与限制流通物流通物亦称融通物，是指法律允许在自然人或法人之间自由让与的物；限制流通物是法律对流通的范围有所限制的物。流通物因能自由流通，无法律限制，故能成为任何民事主体之间的民事法律关系的客体。对限制流通物作何种限制，是由行政法规定的，由于行政法规范属强制性规范，其对限制流通物的规定，民事主体必须遵循，否则，交易行为无效并承担相应的民事责任，情节严重的，还导致行政或刑事责任。3特定物与种类物特定物是独具特征，被特定化并且无从替代的物。特定物既包括独一无二物，也包括经当事人指定后被特定化的种类物，特定物因其不可替代性，也称不可替代物。种类物是以品种、规格、质量或度量衡确认的一类具有共同特征的物。种类物在交易时，具有可替代性，故也称可替代物。种类物如经当事人指定后，也可成为特定物。4可分物与不可分物可分物是指可以分割并且不因分割而损害其价值或性能的物；不可分物是分割后会改变性能或价值的物。不可分物有两种：一是自然性质上不可分；二是依权利人的意思不可分。5有主物与无主物有主物是指有确定的所有人的物；无主物是没有所有人或者所有人不明的物。在无主物中，所有人不明的物，是指无法明确所有人的物，而不是指讼争之物。6主物与从物这是根据两个独立存在的物在法律效力中的主从关系所作的划分。只有属于同一个所有人的两个独立存在的、要相互结合才能发挥效用的物，才构成主物与从物的关系，如果是不同所有人的物，就不产生主物与从物的关系。区分主物与从物的法律意义在于，如果法律或者合同没有相反约定时，从物的所有权随主物的所有权一并转移。7原物与孳息原物是指依自然属性或法律的规定，能够产生收益的物。孳息物是原物产生之物。依自然属性产生的孳息称为天然孳息，依法律规定产生的孳息称为法定孳息。 二、货币货币是充当一般等价物的特殊商品，属于民法上的种类物。在我国，货币有人民币和外币之分。由于货币是一般等价物，有不同于其他物的特殊效力：在物权法上，货币所有权的客体，其占有权与所有权合二为一，货币的占有人视为货币所有人；货币所有权的转移以交付为要件，就货币不能发生返还请求权之诉，仅能基于合同关系、不当得利或侵权行为提出相应的请求。在债权法上，货币具有特殊的法律效力。货币之债是一种特殊的种类债，货币的使用价值寓于它的交换价值，作为一般等价物能交换其他物品、劳务和外币。所以，它较之其他实物具有更大的流通性。在其他类型的债发生履行不能时，都可以转变为货币之债来履行，而货币之债本身原则上只发生履行迟延，不发生履行不能，债务人不得以履行不能而免除付款义务。三、有价证券(一)有价证券的概念和特征有价证券是指设定并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证，有价证券所代表的一定权利与记载该权利的书面凭证合二为一，权利人行使权利原则上不得离开证券进行。有价证券的特征有：代表财产权利；证券上的权利行使离不开证券；有价证券的债务人是特定的，即证券的权利人只能请求证券上记载的债务人履行债务，有价证券的持有人转让证券，不影响债务人对债务的履行；有价证券的债务人的支付是单方义务，即债务人在履行债券义务时，除收回证券外，不得要求权利人支付相应对价，必须“无条件给付”。(二)常见的有价证券1票据票据是由出票人依法签发的，约定由自己或委托人于约定的时间无条件支付确定金额给持票人或收款人的有价证券。票据可分为汇票、本票、支票。汇票是指出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据，汇票有银行汇票与商业汇票之分。本票又称期票，是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票又分为现金支票、转账支票和定额支票三种。2债券债券是国家或企业依法发行的，约定于到期时还本付息的有价证券。它可以分为公债和公司债。公债是国家发行的债券。公债不能当作货币使用，但可以自由转让，在银行兑现和设定质押。公司债券是企业发行的债券，也称企业债券，公司债可以转让、设定质押。3股票股票是股份有限公司依法发行的表明股东权利的有价证券。股票上表明的权利为股东权，表征股息和红利收取权、股东表决权以及公司解散时分配剩余财产的权利等。4提单提单是指证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单既是货物运输合同成立的证书，也是承运货物的物权凭证。5仓单仓单是仓储保管人应存货人请求签发的证明存货人财产权利的文书。仓单属要式证券，应依法律要求记明有关事项。仓单以给付物品为标的，属物品证券；仓单记载货物之移转须移转仓单始生效力，故仓单又属物权证券。存货人凭仓单提取仓储的物品，也可用背书形式并经仓库营业人签字将仓单上所载明的物品所有权转移给他人。 第五节：民事法律行为 一、民事法律行为的概念、特征和分类民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为。民事法律行为的特征有：民事法律行为是一种发生法律后果的合法行为；民事法律行为以意思表示为必备要素；民事法律行为基于意思表示的内容发生法律后果。民事法律行为的分类如下：1单方行为、双方行为与共同行为单方法律行为是指基于当事人一方的意思表示就可以发生法律效力的民事法律行为。双方法律行为是指基于双方当事人的意思表示一致才能够发生法律效力的民事法律行为。共同行为也称多方行为，通常认为共同民事法律行为是多数当事人平行的意思表示一致而成立的法律行为。2要式法律行为与不要式法律行为要式法律行为是指法律规定应当采用某种特定形式的民事法律行为。不要式法律行为是指法律没有规定必须采用某种特定形式，采用任何一种形式都可以成立的民事法律行为。3身份行为与财产行为民事法律行为依发生的效果是身份关系抑或财产关系，区分为身份行为与财产行为。身份行为是发生身份变动效果的民事法律行为，其中有单方行为，也有双方行为；财产行为是发生财产变动效果的民事法律行为，有物权行为，也有债权行为。财产行为与身份行为的区别是：适用法律不同。身份行为适用身份法的规范，财产行为适用财产法的规范。法律限制不同。身份行为涉及伦理关系，法律有较多的限制，而财产行为自由度相对高些，只要有民事行为能力即可为之。4有偿行为与无偿行为根据当事人是否因给付而取得对价，可以分为有偿的民事法律行为和无偿的民事法律行为。只有双方民事法律行为才存在有偿与无偿的问题，单方民事法律行为不存在有偿或无偿的问题。有偿民事法律行为是双方当事人各因给付而取得对待利益的行为，即约定各方当事人均需履行义务，并获得有对价利益的权利。所谓对价或对待利益，是按市场法则判断当事人在交易中各得其所，而不是按观念判断的绝对均等。无偿民事法律行为是当事人约定一方当事人履行义务，对方当事人不给与对价利益的行为。这种行为的特点是，双方不形成对应报偿关系。赠与、使用借贷等都是无偿行为。5诺成性行为与实践性行为诺成性民事法律行为是当事人双方意思表示一致即可成立的行为，它不以标的物的交付为要件。实践性民事法律行为是除当事人意思表示一致之外，还需要交付标的物才能成立的民事法律行为，实践性民事法律行为因为有交付标的物这个特点，又被称为要物行为。6有因行为与无因行为有因行为是以原因为条件的民事法律行为，即该民事法律行为的发生受原因行为的制约。无因行为是不以原因为条件的民事法律行为，即不论原因是否欠缺、违法等，该行为自完成时起发生效力，不受原因行为的制约。 二、意思表示(一)意思表示的概念意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。作为意思表示，其表示客体必须是意思，意思之外的表示不能成立意思表示。民事法律行为的效果由当事人意思表示决定，如果虽有表示意思的行为，但法律效果不由该表示的意思内容决定的表示之意思，仍不能成立意思表示。(二)意思表示的类型1明示意思表示和默示意思表示明示意思表示是使用直接语汇实施表示行为。明示意思表示分为两类：口头形式，即口头语言形式。书面形式，即书面语言形式，主要指文字(文件、信函、电报)、图表、照片、技术工程用图、电子数据等形式。书面形式又分一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。公证形式即以公证书对民事法律行为加以证明的形式。默示意思表示是含蓄或者间接表达意思的方式。明示意思表示分为两种情形：推定，即行为人用语言外的可推知含义作为间接表达内心意思的默示行为。沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。2有相对人的意思表示与无相对人的意思表示向相对当事人作的意思表示称为有相对人的意思表示。意思表示有相对人时，如果意思表示达到相对人有传递在途时间，则该意思表示以到达相对人时生效。有相对人的意思表示还可以作进一步的划分：对特定人的表示和对不特定人的表示。须以特定人为相对人的意思表示是对特定人的表示，无需向特定人实施的意思表示是对不特定人的表示。二者区分的意义在于须以特定人为相对人的意思表示，对于非特定人不生效。对话表示和非对话表示。有相对人的双方表示，依其相对人是否处于可同步受领和直接交换意思表示的状态，可划分为对话表示和非对话表示。口头或者打电话直接订立合同是对话表示；相反，通过信函交往或者经使者传达而订立合同，则属非对话表示。二者区分的意义在于，非对话意思表示有在途时间，而对话意思表示无在途时间，法律对两者生效、撤回的规定不一样。为无相对人的意思表示，该意思表示自完成时生效。(三)意思表示瑕疵意思表示瑕疵有以下几种情况：第一，欺诈。所谓欺诈，是故意欺骗他人，使之陷于错误的行为。第二，胁迫。胁迫是因他人的威胁或者强迫，陷于恐惧而作出的不真实的意思表示。第三，乘人之危。因危难处境被他人不正当利用，不得已而作出对自己严重不利的意思表示，是乘人之危而实施的行为。第四，重大误解。重大误解行为是基于重大错误认识而实施的意思表示。行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等认识错误，命名行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。三、民事法律行为的成立和生效1法律行为成立的共同要件这是民事法律行为皆有的要件，包括：有意思表示；标的须确定并且可能。2民事法律行为成立的特别要件这是指法律对某些法律行为的特别要求，不是所有的法律行为皆有的要件。在有因行为中，原因欠缺，则法律行为不能成立，原因就成了特别要件；在实践性民事法律行为，物之交付就是特殊要件，民事法律行为在交付完成前不成立。3法律行为成立的效力法律行为成立的效力就是意思表示的成立效力。民事法律行为的生效须以民事法律行为的成立为前提和基础，已成立的民事行为不一定发生法律效力。 四、附条件的民事法律行为这是指在民事行为中，把某种将来在客观上发生与否不确定的事实指明为条件，将条件的成就作为民事法律行为的效力发生或终止的原因。(一)附条件的民事法律行为的特征第一，条件所指明的必须是尚未发生，并且将来发生与否在客观上是不确定的事实。第二，附条件是当事人任意对民事法律行为所加的限制。第三，条件不得违反强制性法律规范，不得违反社会公共利益和社会公德。第四，条件是用来限制民事法律行为的效力。(二)附条件的民事法律行为的类型1延缓条件和解除条件延缓条件是指如果该条件成就，则民事法律行为的效力发生。附延缓条件的民事法律行为虽已成立，但并不立即发生效力，其效力处于停止状态，条件成就后才生效，所以延缓条件也称停止条件。解除条件是指民事法律行为已发生效力，但如果该条件成就，则其效力消灭。2肯定条件和否定条件肯定条件又称积极条件，是指以指明事实的发生作为条件的成就。否定条件又称消极条件，是指以指明事实的不发生作为条件的成就。(三)条件成就的法律后果条件的成就，就肯定条件来说，就是事实发生；就否定条件来说，就是事实的不发生，附延缓条件的民事法律行为发生法律效力，附解除条件的民事法律行为的效力消灭。(四)条件对当事人的约束力第一，附延缓条件的民事法律行为，在条件成就时，就会使当事人一方取得权利，而他方则负担义务；在附解除条件的民