巨额财产来源不明罪应该取消.doc

免费法律咨询3分钟100%回复。 /souask/巨额财产来源不明罪应该取消巨额财产来源不明罪作为一项独立的罪名，首次出现于1988年全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定的单行刑事法律中。1997年刑法修订时予以吸收。该罪的制定是国家对司法机关在打击国家工作人员贪污受贿犯罪过程中所遇到的一些拥有巨额财产，在短时期内通过一般的侦查手段无法查明其具有贪污犯罪事实，而又不能排除有贪污犯罪可能者给予定罪量刑的一种措施。不少学者评论，这一措施既可节约司法机关因长期侦查巨额财产拥有者所拥有的财产的合法来源而造成的人力、财力消耗，又可以及时惩处犯罪分子，起到反腐倡廉的作用，因而是一种既经济而有效的便捷措施。我认为，这一规定的出台不可否认地具有前述功效，却同时带来许多的弊端。首先，对拥有巨额财产而又说不清来源的国家工作人员定罪量刑违背了我国刑法一贯坚持的主客观一致的基本原则。我国刑法一贯坚持定罪量刑必须主客观一致，即要求司法机关对某行为人定罪量刑，必须有证据能够证明该行为人在主观上具有危害社会的罪过，客观上具有危害社会的行为。偏废任何一端均会造成客观归罪或主观归罪，而这两种归罪方式均为封建司法专横的残余，应坚决杜绝。而从刑法对巨额财产来源不明罪所规定的构成条件看，司法机关只要查明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，证明工作就算完成。如果该被查国家工作人员只要不能说明其来源是合法的，该差额部分即可以被推定为非法所得。这种定罪方法不乏客观归罪之嫌。其次，对拥有巨额财产而又说不清来源的国家工作人员定罪量刑违背了刑事诉讼法有关由控方承担举证责任的基本原则。举证责任也称证明责任，是指法律规定诉讼一方或双方对其主张应当提出证据加以证明的义务。如果义务方提不出证据或提出的证据不能证明其主张的，将承担不利后果。我国刑事诉讼法明确规定，提起公诉，由检察机关负责。人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，向人民法院提起公诉。这里，明确了检察机关对犯罪提起控诉的职责并对其所控诉的犯罪应当予以证明的责任。与之相对，刑事诉讼法规定被告人对于起诉书所指控的犯罪有权辩护。这里的辩护被明确规定为是被告人的一项诉讼权利，而不是义务。刑事诉讼法无一条文规定被告人有证明其无罪的义务。与之相应，刑事诉讼法强调未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。法院在庭审结束后应根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，对案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，作出有罪判决;对依据法律认定被告人无罪的，作出无罪判决;对证据不足，不能认定被告人有罪的，作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。这不仅是刑事诉讼法对审判机关审判所作的原则规定，也是对提起控诉的检察机关提出的基本证明要求。而从刑法对巨额财产来源不明罪的规定看，构成巨额财产来源不明罪所应具备的一个重要客观特征为：某国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而该国家工作人员又不能说明其来源是合法的。这一规定显然是将证明自已未构成巨额财产来源不明罪的责任强加于该国家工作人员，违背了刑事诉讼法有关证明责任的原则规定。再次，巨额财产来源罪成了一些犯罪分子的庇护所，使吞舟之鱼从恢恢法网中逃之夭夭。如前所述，因巨额财产来源不明罪的设立起因于侦查工作难以彻底而又不意轻纵犯罪。因为不彻底的侦查工作这一先天不足，立法者在不意轻纵犯罪而设定这一罪名的同时又恐过于武断、伤及无辜，所以，在法定刑的设置上不痛不痒，无意间使该罪成了贪污、受贿分子的庇护所。第一、该犯罪构成的主体必须是国家工作人员，侦查机关所侦查的巨额财产也仅限于某国家工作人员名下的财产及其支出，不包括对该国家工作人员的亲友巨额财产来源的审查，这样，就向具有贪污、受贿行为的国家工作人员授予了规避犯罪的方法-将其贪污、受贿所得转移到其非国家工作人员的亲友的名下;第二、刑法对该犯罪规定的最高刑期是五年以下有期徒刑。如果某国家工作人员的巨额财产来自于贪污受贿，较之刑事对贪污受贿犯罪设定的最高法定刑-死刑而言，这种规定不訾是一绝好避难所。有了这一避难所，贪污、受贿人员就可以自古华山一条路，死不认罪，赌定这一局。这种弊端即使如目前所讨论的将对该罪的法定刑提高至有期徒刑十年仍不能消除。律师会见犯罪嫌疑人时如何防范风险小张系一名取得律师执业证，从事律师业务刚满一年的新律师，老李是业内资深刑事辩护律师。中华人民共和国律师法(以下简称新律师法)经修订并于今年6月1日施行后，小张对于如何行使新律师法在律师会见犯罪嫌疑人时所赋予的新权利，如何防范其中的风险感到难以把握，故找李律师求教。小张：李老师，您好!我是一名新律师，对于如何行使新律师法在律师会见犯罪嫌疑人时赋予律师的新权利，如何防范其中的风险把握不准，希望得到您的指导。老李：不客气。小张：新律师法规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人。这一规定是不是意味着在侦查阶段，律师只要持“律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函”就可以直接去看守所会见犯罪嫌疑人?老李：不完全如此。这一阶段的办案机关系侦查机关。犯罪嫌疑人被羁押于看守所属于侦查机关委托看守所看管。律师在这一阶段为犯罪嫌疑人提供帮助只是对侦查工作的“介入”。因此，应当充分尊重办案机关。律师在接受当事人委托后应及时告知侦查机关。需要会见犯罪嫌疑人的，应当向侦查机关提交你所在律师事务所出具的申请会见犯罪嫌疑人函，并就会见时间、地点、是否需要公安机关派员陪同、会见内容等事宜告知侦查机关。另，这一阶段，律师除了会见犯罪嫌疑人外，尚有为犯罪嫌疑人代理申诉、控告，在犯罪嫌疑人被捕后为其申请取保候审等工作要做，其中不少工作需与侦查机关协同开展。为此，也只有在事先将你接受委托的情况告知办案机关，使办案机关对你的身份予以认可，你才有可能继续开展工作。小张：新律师法规定，律师在会见犯罪嫌疑人时可以向其了解有关案件情况，并且不被监听。这是不是意味着律师在侦查阶段可以更有作为?老李：可以这样理解。但是，权利和风险永远是成正比的。作为一名刑事辩护律师，应该时刻铭记：不但要认真执业，还须慎谨执业。虽然，有形的监听设施(或人员)在律师会见室内消失了，如果你不在心里自觉地筑起一道风险墙，严于律已，风险会随时跟着你。为此，建议你对侦查人员不在场的会见尽可能安排两名律师进行，以便在会见工作遇到挫折时能够相互证明和照应。会见时须注意工作方法，切忌诱导式提问，更不得帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供。会见开始时，你可先向犯罪嫌疑人告知证据在刑事诉讼中的重要地位和作用，告知刑事诉讼法有关仅有口供而无其他证据相印证，不能定罪;如无口供而有其他证据能够印证，可以定罪的规定，要求犯罪嫌疑人如实陈述案情，建议其积极配合侦查机关查清事实。在会见过程中你应该认真详细地做好会见笔录，在会见结束后由犯罪嫌疑人在笔录上逐页签字确认。小张：在会见期间，如果犯罪嫌疑人提供对其有利的证据和线索，律师可否对此证据及线索及时进行调查取证?老李：不行。刑事诉讼法规定，刑事案件进入审查起诉阶段起，辩护律师方能依法收集与本案有关的部分证据材料。如果辩护律师需要向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件有关材料的，还必须经人民检察院或人民法院许可，并经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意。对于侦查阶段获得的有利于犯罪嫌疑人的证据及线索，你应当记录在案。如果需要由办案机关通过侦查手段调取该相应证据的，可适时转告办案机关调取;如宜自行取证的，须等案件进入审查起诉阶段或审判阶段起依法定程序自行取证。切不可在侦查阶段私自进行调查。如果在这一阶段私自调查取证，也有可能该证据因调取程序不合法而被视为缺乏“合法性”这一证据的必备要素而不被司法机关所采信。小张：如果遇到犯罪嫌疑人家属要求律师在会见时捎带一些书信或物品，我们应该怎么办?老李：各羁押场所对各类会见均制定有成文的管理制度，并张贴公示于羁押场所。其中，明文禁止会见人员在会见期间向在押人员递送信件或其他物品(包括香烟、火种、食品、衣服、药品及其他物品)，并通过对接受会见后的还押的犯罪嫌疑人进行搜身来保障这一制度的贯彻。初次进羁押场所会见的律师，不妨先把这些公示制度认真阅读一遍并严格遵守。对于犯罪嫌疑人家属，应做好解释和说服工作，并告知其可将物品交羁押场所，经管教干部检查后转交。另，在会见期间，如果未将手机等通讯设备寄存的，应设置关机或静音状态，不要接听或接收，更不能将通讯工具交犯罪嫌疑人与外界联络。司法部制定的律师和律师事务所违法行为处罚办法将律师违反会见管理规定的行为定性为律师违法行为之一，刑事辩护律师们应该时刻以此为警钟。小张：几乎所有的犯罪嫌疑人家属在律师会见后要求律师将会见情况向其汇报，而该家属又往往是案件的委托人。面对这样的委托人，我该如何把握?老李：律师通过会见获得的有关案情未经核实，属于一面之辞，如果外传，有可能影响证人作证，从而影响侦查工作的顺利进行，故该案情属于机密范畴，禁止泄漏。为了律师的辩护工作能够顺利开展下去，也为了犯罪嫌疑人的利益，你应当尽量说服犯罪嫌疑人家属配合你的工作。另，对于公诉案件，由于犯罪嫌疑人或被告人多处于被羁押状态，为保障其及时聘请律师取得帮助和辩护的权利，刑事诉讼法和律师法规定，犯罪嫌疑人或被告人的家属可以代犯罪嫌疑人或被告人聘请律师为其提供法律帮助或辩护。但是，为该家属所聘请的律师均须经过犯罪嫌疑人或被告人本人同意方可开始法律帮助或辩护工作。由此可言，律师接受这类委托的真正委托人是犯罪嫌疑人或被告人本人，而非其家属。为此，律师接受委托后应当对犯罪嫌疑人或被告人负责，而不是对犯罪嫌疑人或被告人的家属负责。小张：如果律师会见工作因与办案单位或羁押单位意见不一致等原因产生会见难，或被安排在布有监控设施的场所会见等情况，我应该怎么办?老李：因为新律师法施行不久，各单位、各部门对其中相应规定，以及当该相应规定与中华人民共和国刑事诉讼法中相应规定不相一致时如何遵循等问题认识不一，各有各的做法。在新律师法实施后，各具有不同认识，不同做法的单位、部门如何统一认识，协调工作，需要一个过程。所以，当你因会见事宜发生你所列举的情况时，首先应主动与办案单位或羁押单位工作人员沟通、协商，以期在统一认识的基础上协调解决。如果事情发生在羁押场所，与羁押场所达不成共识，无法协商的，也可向驻监所检察部门汇报，以期取得帮助。如果经前述努力仍无法协调的，应在第一时间向你所在的律师事务所、律师协会和司法局作口头或书面汇报，由你所在律师事务所、律师协会和司法局出面协调。切忌给人上岗上线、或以其他简单、粗暴的方法造次。小张：同意您的说法。在新旧法律交替之际，各机关、各部门对于如何适用法律必然会存在一个统一认识和协调步骤的过程。推而广之，在全国范围内，因认识的不同而形成的做法也必不同，需要协调的时间可能会更长。如果我们承接了外地刑事案件的，是不是另得注意一些问题?老李：是的。因为异地办案远离了你所在的律师事务所、律师协会和司法局，一旦工作遇到挫折，如果不注意处理方法，很容易陷入被动。所以，去外地办案，在会见犯罪嫌疑人时，除了须注意我们在前面谈及的几个方面外，建议安排两名律师同往，以便在会见工作遇到挫折时可相互证明和照应。如会见工作遇到挫折时，经协调不成的，可把先问题带回，你犯罪嫌疑人家属讲明情况，并及时向你所在律师事务所、律师协会和司法局汇报，以期通过组织的帮助为你的工作扫清障碍。交通事故责任认定错误已无法救济，责任在谁?!随着法律、法规的不断出台，立法者立法技巧不断提高，法律体系的不断完备，对于各种不合理现象通过司法途径进行救济的渠道越来越多。从业十年来，这似乎已成了我对目前法律制度的一种基本信任。可是，就在最近，在接连办理了几起交通事故人身损害赔偿纠纷案后，这种信任却开始游移了。最直感的是：对于交通事故责任的认定错误，已无法救济!在新的道路交通安全法实施以前，交警部门在处理交通事故过程中对事故当事人间的事故责任的有无和大小的认定被视为当然的行政确认行为。由于这是一项行政确认行为，因而，当一方当事人或双方当事人对于事故责任认定感到不公时，可以通过行政复议或行政诉讼的方法进行救济。可在新的道路交通安全法实施后，人们逐渐发现，这样一条救济渠道已以立法的形式于事实上加以封锁。现行道路交通安全法第七十三条规定，公安机关交通管理部门应当根据，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。这条规定被列入交通事故处理章下，按理说，凡是被列入该项下的行为，均为法定的交警部门的职责行为。交警部门按该章要求所做的一切均为履行职责行为，当然，毫无疑问，这些行为均具有行政行为性质。如果交警部门在实施该章行为要求过程中出现错误，该行政行为的利害关系人均有权利用现行的行政复议或行政司法渠道进行救济。但因前列条文中出现了“事故责任认定书作为处理交通事故的证据”一截文字，司法机关竟将这样一种作为交警部门认定事故责任的行政确认行为的载体简单地认为仅是一种证据表现形式，而非行政确认行为的表现方式，所以，竟无一例外地于其审判体系内部传达不再受理因不服交警部门对于交通事故责任认定而提起的行政诉讼。而查遍整部道路交通安全法，也未见一字有关事故当事人如果对事故责任认定不服可以提起行政复议的规定。面对貌似错误的责任认定书，作为律师，只有利用自身的知识和庭审技巧于法庭上施法了。既然责任认定书已经被降格为一种证据形式，那么，该种证据形式的证明力就不是绝对的。只要有充分的证据证明，该证据的证明力是可以被否定的。但是，因为该证据材料是公安交通部门作出的，所以，任何有悖于该责任认定书所载之责任认定结论证据在其面前均法力全无，法院几乎一律地加以否认。事实上，事故责任认为书如同已经生效的司法裁判文书一样，其上面载明的事实和结论成了不争的事实和结论。思而再思，不禁斗胆断定，一定是哪个环节出了错。可错在哪里?新道路交通安全法出台前，作为行政确认行为载体的交通事故责任认定书在法院审理民事赔偿过程也从来就是担当“证据”角色的。而那里怎么就没有人提出既然可以作为证据，它就失去了其原本具有的，作为一行政行为载体的特性?推言之，连法院裁判文书都可以作为证据，是不是因为它们作了证据就同时失去了作为法院裁判文书的特性了呢?当然，这只会制造笑话!交通事故责任认定错误已无法救济，责任在谁?!到底是立法者的疏漏，还是司法者对法律的误解?对于“非法同居”、“同居”的理解非法同居在我国是一个阶段性的概念。它出