[司法考试]诉讼时效.doc

论诉讼时效制度 张 芳1.诉讼时效的概念1.1.关于诉讼时效概念的几种定义关于什么是诉讼时效,综观我国大陆和台湾学者的学说，主要有以下几种观点: （1）以史尚宽先生为代表的学者认为:“消灭时效谓因一定期间权利之不行使，而使其请求权归于消灭之制度。” 史尚宽，民法总论，中国政治大学出版社，2000年版，第628页不少民法学著作都是如此定义的。 徐海燕，民法总论，对外经济贸易大学出版社，2004年版，第309页（2）佟柔先生认为：“诉讼时效是指权利人在一定期间内不行使权利，即丧失依诉讼程序保护其权利的可能性的法律制度。”（3）彭万林先生认为：“诉讼时效指在法定期间内不行使权利的权利人使其丧失在诉讼中胜诉权的法律制度。”（4）梅仲协先生认为在其著作中指出：消灭时效者，请求权于一定期间内不行使而减损其力量之谓也。 梁慧星，民商法论丛第22卷，金桥文化出版社，2002年版，第273页（5）学者胡长清则如此界定：消灭时效者，以一定期间内，不行使其权利为成立要素之法律事实也。 胡长清，中国民法总论，中国政法大学出版社，1997年版，352页1.2.观点分析分析上述几种观点，首先，前三种观点中的诉讼时效即为消灭时效,指权利人在一定的法定期间内持续不行使其权利，而产生丧失一定权利的法律后果。到底为何权利，则有“请求权”、“依诉讼程序保护其权利”（笔者理解为起诉权）、“胜诉权”如是说，关于此种权利的界定，笔者认为需要结合诉讼时效的目的和效力而定。但依抗辩权发生主义说，不少学者认为消灭时效的完成所导致的是请求权的消灭。 夏利民，民法基本问题研究，中国人民公安大学出版社，2001年版，第243页其次，对于第四种观点，梅仲协先生说消灭时效是请求权于一定期间内不行使而力量减损，是因为他认为按德国民法因权利而产生的请求权，不因时效而消灭，消灭时效的完成只是促使义务取得抗辩权，可以拒绝其本身应为的给付行为，同时权利人的请求权力量减损。 夏利民，民法基本问题研究，中国人民公安大学出版社，2001年版，第244页前述，不少学者认是请求权消灭说。而梅先生认为消灭时效并不必然造成请求权的消灭，只是权利力量方面受到阻碍，即义务人得到了拒绝履行义务的抗辩权，所以谓之减损其力量。笔者赞同此种观点。1、依抗辩权发生主义，消灭时效的完成只是使义务人取得抗辩权，而前三种观点所说的请求权、起诉权、胜诉权并不丧失。对于请求权，难道能说诉讼时效的消灭完成之后，权利人就不能请求义务人履行其义务了吗？这显然不符合法律的宗旨。为何不导致赞同起诉权和胜诉权说，笔者在后面的诉讼时效的效力篇章再详细说明。2、不可否认，诉讼时效的完成后，权利人行使其权利并不必然产生其预期效果，因为此时义务人取得了抗辩权，其行使抗辩权则可以拒绝权利人的请求，请求权的效力受到一定的限制。所以笔者认为梅仲协先生的观点最合理、贴切。最后同，关于第五种观点，胡长清先生是从消灭时效的构成要件出发来定义消灭时效，他指出权利不行使是消灭时效的构成要件。而前四种观点是从消灭时效所产生的结果来定义。角度不同，笔者认为与前四种观点亦无可比性，但笔者认为此种定义方法不科学规范。2诉讼时效的目的 关于诉讼时效的目的，还有学者将其表述为诉讼时效的功能、目的、正当性之理由或价值，但笔者认为诉讼时效的目的表述更为恰当，即为立法设立此制度的目的，所以在此采诉讼时效目的之称。2.1.诉讼时效目的的通说关于诉讼时效的目的，众观各教科书，主要分为一目的说、二目的说和、三目的说。持一目的说的主要是台湾学者，他们认为诉讼时效的主要目的在于避免举证困难。 史尚宽，民法总论，中国政法大学出版社，2000年版，第624页 胡长清，中国民法总论，中国政法大学出版社，1997年版，第350页王利明认为诉讼时效目的有二：一是避免义务人的举证困难，二是维持既定法律的稳定。 王利明，民法（第三版），中国人民大学出版社，2007年版，第202页我国亦有部分学者提出三目的说，他们认为诉讼时效的目的在于：一是维持社会关系的稳定，二是督促权利人及时行使权利；三是有利于及时处理纠纷。 柳经纬，民法厦门大学出版社，2009年版，第163页 夏利民，民法基本问题研究，中国人民公安大学出版社，2001年版，第237页对比上述三种学说，笔者认为实为两种学说即一目的说和二目的说。虽然一目的说和二目的说只是相差一点，但实质上有相当大的差别。台湾学者认为时效制度目的有二，恰如王利明教授所说的两个目的，但台湾学者认为取得时效更偏重于维持既定法律的稳定，而诉讼时效更偏重于避免义务人的举证困难。也正是因为两种时效有此区别，而应将两种时效分编规定。 史尚宽，民法总论，中国政法大学出版社，2000年版，第624页但大陆学者在引进这一观点时，将此二目的一概归为诉讼时效的目的。而三目的说所提及的督促权利人及时行使权利的目的，实质上就是为了维持社会关系的稳定，两者存在一种递进的逻辑关系。可以说三目的说和二目的说在内容上并无多大差别，只是其内容的引申。所以，笔者认为三目的说与二目的说实为一种学说，且此学说是当前的主流观点。2.2.诉讼时效目的非主流观点的分析 但也有学者对此提出不同意见。杨巍、彭双五学者对现代民法诉讼时效制度的“三目的说”提出质疑，进而通过对诉讼时效制度的历史发展轨迹的研究，得出现代的诉讼时效制度存在的理由有两个方面 杨巍，彭双五，反思诉讼时效制度的目的质疑“三目的说”，江西社会科学，2006年第5期，一方面是基于诚信原则的要求，短期诉讼期间是诚信原则的体现；另一方面是基于公平原则的要求，对义务人予以一定的保护，使其不并对权利人永久负有义务。笔者不赞同这两位学者的观点。首先，他们认为诉讼时效制度的存在基于诚信原则的要求，这与“三目的说”有重合之处。两位学者认为诉讼时效制度是由于诚信原则的要求而存在，而诚信原则就是要求当事本着善意、诚实的意思进行民事活动，具体到债权债务关系中也就是要求权利人及时行使自己的权利，这与督促权利人行使自己的权利没有本质上的区别。其次，两位学者认为，法律基于公平原则，对义务人予以一定程度的保护。但我们都知道欠债还钱是天经地义的事，法律的价值就在于维护社会的公平正义，法律不会也不应该为了维护义务人的利益而对权利人的权利进行限制，这已经与法律的基本价值相背离了。2.3.分析与评价笔者认为，欲知诉讼时效制度的目的，首先必须要清楚这一制度它所保护的对象。很显然，诉讼时效所保护的不是权利人的权利，因为这一制度的设立明显对权利人的权利产生了一定的限制，传统的民法学说认为诉讼时效所保护的是义务人的利益，显然不对，因为这与法律所追求的公平正义完全背离。但在现实生活中，义务人的利益在诉讼时效制度最终也受到了一定的保护，但那不是诉讼时效制度所追求的效果，而是这一制度本身存在一定的漏洞，使得这些人的利益无形中受到保护，这是诉讼时效制度所附带的结果。虽然在现代法律中，程序法对举证责任已有明确规定，即谁主张，谁举证，否则将承担败诉的不利后果，从这一点来说，避免举证困难这一目的似乎已难自难自圆其说。但从公共利益这一角度出发，诉讼时效制度维护法律稳定、维持既定社会秩序稳定这一功能其实已经为大多数学者为接受。笔者也赞同这一说法。权利长期不被行使，会呈现一种该项权利并不存在的状态，不特定第三人完全有可能会对义务人的财产状况和经济实力产生错误的判断，不特定第三人会基于对权利不存在状态的信赖去进行各项民事活动，如果没有诉讼时效制度尽快结束这种不稳定的状态，民事主体进行民事交往的基础和前提将无法受到保障。所以，诉讼时效制度设立之目的，就是为保护不特定第三人信赖利益的功能，维护社会公共利益，保持法律关系的稳定。3.诉讼时效的效力3.1.各国关于诉讼时效效力的观点及分析 各国关于诉讼时效的立法并不一致，主要有以下三种：第一，权利消灭主义，即指诉讼时效完成之后，权利本身消失，义务人履行而权利人接受则构成不当得利，应当返还。日本、捷克民法采此说。第二，抗辩权发生主义。诉讼时效完成后，权利人的权利并不归于消灭，但使义务人发生抗辩权，可以以时效完成之理由对抗权利人的主张，而拒绝履行给付之义务。但依此抗辩权，义务人自愿履行，抛弃抗辩权，法律认可权利人的收受行为，并不构成不当得利。德国民法采此说。第三，诉权消灭主义。诉讼时效完成，并非权利消灭，而只是附着于权利之上的诉权归于消灭。此种诉讼权包括起诉权和胜诉权。因此又可分为两种：一是起诉权消灭主义，即时效完成后，权利人请求法院保护其权利，法院将以丧失起诉权为由驳回起诉。但权利人的自然权利仍然存在，义务人自愿履行，法律不予干预。法国、苏俄民法采此说；二是胜诉权消灭主义，即指时效完成之后，权利人丧失的不是起诉权，而是诉请法院强制义务人履行的义务的权利。 杨与龄，民法总则争议问题研究，清华大学出版社，2004年版，第320页对比此三种学说，笔者赞同抗辩权发生主义。首先，权利消灭主义与抗辩权发生主义、诉权消灭主义这三者有着本质的区别。对于权利消灭主义来说，诉讼时效涉及到的是实体权利，即诉讼时效的完成使实体权利消灭。这对于权利人的权利是一种极大的限制，也可以说法律过多地干预了个人的权利，个人的意志被忽略，这与现代民法意思自治的原则相背离，且对权利人来说有失公平，此说不可取。第二、抗辩权发生主义与诉权消灭主义有着相似之处，此时诉讼时效制度只是限制了权利人的程序权利，并非影响实体权利，即诉讼时效完成也只是使权利人程序上的一些权利受到限制，而义务人主动履行义务的行为为法律所认可。但两者也有明显的区别：第一，抗辩权发生主义并不必然产生起诉权或胜诉权的消灭，但诉权消灭主义则必然产生起诉权或胜诉权的消灭；第二，抗辩权发生主义中法官不能主动援用诉讼时效制度，但诉权消灭主义中法官主动对诉讼时效进行审查，然后做出裁决。综上，本着公平、公正的原则，笔者赞同抗辩权发生主义说。3.2.我国关于诉讼时效效力的规定我国民法通则对诉讼时效的效力，虽无明确规定。通说认为我国民法通则所采为胜诉权消灭主义。 杨与龄，民法总则争议问题研究，清华大学出版社，2004年版，第321页 夏利民，民法基本问题研究，中国人民公安大学出版社，2001年版，第240页 柳经纬，朱炎生，民法，厦门大学出版社，2009年版，第172页首先，根据民法通则第138条的规定，权利人的自然权利并不随着诉讼时效的完成而消灭；其次，民法通则第135条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”，其中对“请求保护民事权利”的权利的理解，笔者认为，其一，这种权利是一种请求权，一种实体权利，而非程序权利。则这种诉请只要符合起诉的条件，则必须为人民法院所受理，起诉权并不随时诉讼时效的完成而消灭，且最高人民法院的关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第153条的规定也体现了这一点；其二，这种诉请如果发生在诉讼时效完成之后，就得不到法律的支持，不能得到法律的保护，即我们通常所说的败诉，此时丧失的是一种请求权即通说所认为的“胜诉权”。由此，笔者认为我国民法通则关于诉讼时效制度的规定所采用的是胜诉权消灭主义。但对于胜诉权说的合理性，遭致了众多数学者的质疑，他们认为我国的诉讼时效制度更应该采用抗辩权发生主义。 马俊驹，余延满，民法原论，法律出版社，2007年版，第245页 李永军，民法总论，法律出版社，2005年版，第135页 王利明，郭明瑞，潘维大，中国民法典基本理论问题研究，人民法院出版社，2004年版，第224页 董士忠，论诉讼时效效力的启动模式及其影响，安阳师范学院学报，2009年 郑天峰，论诉讼时效与自然债务的效力，西北民族大学学报，2005年第1期 闫庆霞，“胜诉权”辩析，法学评论，2007年第1期理由如下：首先，胜诉权这一概念本身就缺乏科学性；其次，胜诉权消灭主义下，要求法官主动援用诉讼时效制度进行审查，法律过多地干预私益，这与民法私法自治的精神相背离，而抗辩权发生主义就能克服此缺点。笔者赞同这一观点。关于胜诉权这一概念，笔者也认为不科学。胜诉是司法活动的一种结果，如何可以谓之为权利。最高人民法院2008年颁布的有关诉讼时效制度适用的司法解释第3条规定“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”，由此可以见，司法解释改变了以往关于允许法官主动援用诉讼时效之规定，对此采取了否定的态度，这种立场的转变符合民法上的私法自治原则，说明理论界和实务界已经对未来诉讼时效制度的民事立法应当采取抗辩权发生主义达成基本共识。4诉讼时效的客体诉讼时效的客体也即诉讼时效的适用范围，又称诉讼时效的标的，是指诉讼时效所适用的权利类型。 王利明，民法，中国人民大学出版社，2006年版，第201页明确哪些权利可以适用诉讼时效在实践中有着重要意义。正确地适用诉讼时效的错误适用会造成应该适用诉讼时效的权利未被适用或未被正确适用，或是不应适用诉讼时效的权利被适用，要么权利人的正当权利由于诉讼时效的经过而不受法律的保护，违背法律公平、正义的精神；要么破坏诉讼时效制度本身，使其不能实现应有的目的和价值。我国学者一般认为诉讼时效仅适用于请求权，而不适用于支配权、形成权和抗辩权，至于何种请求权适用诉讼时效，学者认识并不一致且争议很大，且我国民事立法也没有明确的规定。下面笔者就债权请求权、物权请求权、人身权请求权、知识产权请求权和继承权请求权五个方面依次进行分析。4.1.债权请求权之于诉讼时效债权请求权为我国诉讼时效的客体，理论与实践的争议不大。 马俊驹，余延满，民法原论，法律出版社，2005年版，第252页且最高法院2008年第11号司法解释也采纳了该通行观点，对民法通则的规定进行了限缩解释，在第1条规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但同时对下列债权请求权作了例外规定。第一，支付存款本息请求权。第二，兑付闰债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权。第三，基于投资关系产生的缴付出资请求权不适用诉讼时效的规定权。笔者认为之所以规定这几类债权请求权不适用诉讼时效，是因为它们之间不存在固定履行期限问题，无法确认诉讼时效的起算时点,因而不适用于诉讼时效。4.2.物权请求权之于诉讼时效物权关系应否适用诉讼时效制度，在某些方面学界也有统一观点，即物权本身作为支配权并不适用于诉讼时效制度；但在某些方面也存在很大的分歧，即物权请求权是否适用诉讼时效制度。何为物权请求权，物权请求权是指物权的圆满状态受到妨碍或者有被妨碍之虞时，物权人为恢复其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。 马俊驹，余延满，民法原论，法律出版社，2005年版，第291页4.2.1.物权请求权的法律性质学术界关于物权请求权的性质有不同认识，这此不同认为必然造成其是否适用于诉讼时效的不同结论。如物上请求权仅是物权支配效力的体现而无相对独立性，则必然不适用于诉讼时效；如物上请求权是债权或准债权，或者是一项与物权和债权均不同的独立请求权,则有适用诉讼时效的可能。关于物权请求权的性质，学者们也是见仁见智，主要有以下几种学说：（1）物权作用说，认为物权请求权是物以作用的体现，或者是物权消极的权能，而非独立的权利，其依存于物权而存在，随物权消灭而消灭。（2）债权说（纯债权说），认为物权请求权是在物权受到侵害以后所产生的债权，因而应适用债的规定。（3）准债权说，认为物权请求权是类似于债权的一种权利。（4）物权效力所生请求权说，认为物权请求权是基于物权效力所生的请求权，与物权不可分离。（5）物权派生请求权说，认为物权请求权是由物权所派生，而经常依存于物权而存在。 马俊驹，余延满，民法原论，2007年版，第291292页对于上述五种观点，实可归纳为三种，即物权作用说，债权或准债权说，物权效力所生请求权说。第一，物权派生请求权说与物权作用说两者在本质上都是一样，都说明物权请求权依附于物权而存在，本身并于独立性。第二，债权说和准债权说均是为了说明物权请求权具有债权的性质。第三，物权效力所生请求权说与物权作用说则是两种相对对立的观点。在物权效力所生请求权说下，物权请求权具有独立性，而在物权作用说下物权请求权并无独立性，依附于物权而存在。但两种也有相同之处，即都体现出物权请求权与物权之间的紧密关系。对于这三种观点，笔者赞同第三种观点。首先，无论债权还是准债权说，都割裂了物权请求权与物权之间的紧密联系，不可取。其次，物权作用说虽然体现了物权与物权请求权的关系，但它忽略了物权与物权请求要的区别，物权是一种对世权、绝对权，它没有特定的义务主体，但物权请求权是一种相对权，是要求特定义务人为一定行为或不为一定行为。依笔者认为，物权与物权请求权就是一种原权与救济权的关系。所以笔者认为物权请求权实质上是一种独立的权利，是一种基于物权产生的一种独立请求权。4.2.2.物权请求权是否适用于诉讼时效制度的不同观点关于物权请求权是否适用于诉讼时效制度，在我国民法学界多有争论，大致存在否定说、肯定说、折衷说三种观点。我国大陆学者持否定适用说者以王利明先生为代表。他认为物权请求权是物权效力的具体体现，是权利人对物的圆满支配的保障，只要物权存在物权请求权就应该存在。而物权本身作为支配权，不适用诉讼时效的规定，因此作为物权一部分的物权请求权，也不应当因时效届满而消灭，否则将使物权成为一种空洞的权利。 茅黎泓，论物上请求权是否适用诉讼时效，2007年硕士学位论文持肯定说的胡长清先生为，认为“由物权而生之请求权，不问其为人的请求权（损害赔偿请求权）、物的请求权（返还请求权、妨害除去请求权），如经过一定期间不行使，即应与一般请求权同视，使其因消灭时效而消灭”。 胡长清，中国民法总论，中国政治大学出版社，1997年版，第355页持肯定说者认为物上请求权作为独立的请求权，并非物权的一部分，而是在物权受到侵害时才显现出来并发挥对物权的保护作用。因此，它不是物权的内容，是物权的保护手段，其适用诉讼时效不会导致物权本身的消灭。同时认为诉讼时效制度的价值之一就是督促权利了积极主张权利，其应对所有的权利人一视同仁，不应有所偏爱，即对债权人行使权利以诉讼时效制度作出限制，而对物权人却网开一面。 茅黎泓，论物上请求权是否适用诉讼时效，2007年硕士学位论文折衷说以梁慧星教授及陈华彬教授为代表。梁慧星教授认为应将物权请求权区别对待，只有返还财产请求权与恢复原状请求权适用诉讼时效，其他物权请求权皆不适用。陈华彬博士认为，已登记不动产物权所生的物权请求权不适用诉讼时效，但未登记不动产物权所生的物权请求权和由动产物权所生的物权请求权则应适用诉讼时效。 徐望景，论物权请求权对诉讼时效制度的适用，法制与社会，2007年3月4.2.3.观点分析我国物权法则将物权请求权分为请求确认权利、请求返还原物、请求排除妨害、消除危险、恢复原状等五种方式。确定诉讼时效的客体，应遵循诉讼时效设立之目的，如法律关系较容易证明，又不影响社会法律秩序的稳定，则无需适用诉讼时效。因诉讼灭时效的目的在于维系法律关系的稳定，而非剥夺权利人的权利，若法律关系容易证明，则法律无理由剥夺权利人之请求权。笔者认为已经登记的物权返还请求权，应无适用诉讼时效的余地，因为既然物权已经登记，根据物权的公信力，其法律较易证明，不会影响第三人的判断，则不至于发生过多纠纷。其余的物权请求权适用于诉讼时效。因为前面已经论述，物权请求权既然属于请求权的范畴，是以对人的给付为标的，尽管其原权不因诉讼时效而消灭，但作为救济权的物权请求权无理由不因诉讼时效而消灭。4.3.人身权请求权之于诉讼时效人身权请求权可以分为人格权请求权和身份权请求权。对于人格权请求权，是为了维护人格利益，不会影响到社会秩序的稳定，则可不适用于诉讼时效。对于身份权请求是否适用诉讼时效，一些学者持否定的观点 王利明，民法，中国人民大学出版社，2007年版，第203页，也有一些学者认为身份权请求权是否适用诉讼时效，以身份权请求权是否以纯粹的财产内容为标准，如果此请求权纯粹以财产利益为内容就适用诉讼时效，否则将不适用。笔者认为此种划分有一定道理。例如：夫妻同居请求权、确认婚生子女的请求权、确认生父母身份的请求权等请求权，由于身份关系之登记制度加以证明，仅以户籍资料、婚姻登记内容作为凭证已可以对原权利进行保护，无需再加以诉讼时效。而纯粹以财产或者经济利益之请求权，已经转化为具有债权请求权性质之请求权，财产给付与否无法再以户籍资料或婚姻登记等一些具有公信力的资料予以证明，诉讼时效此时才有适用之必要。所以身份权请求权是否适用诉讼时效应当以请求权是否以纯粹财产或经济利益为标准来确定。5诉讼时效期间的起算 诉讼时效期间的起算，即诉讼时效期间的开始，其直接关系到诉讼时效期间是否届满，权利人的民事权利能否得到法律保护的资格，从这个意义上讲，诉讼时效的起算制度是关系到权利人的权利是否受到保护的重要制度。5.1.各国关于诉讼时效起算的立法关于诉讼时效的起算，纵观各国立法，主要存在以下几种观点：第一种观点，诉讼时效期间应当自请求权成立之时计算。德国民法典采此规定。对于此种观点，有学者认为请求权的成立并不代表着权利人能够意识到自己的权利遭到侵害，权利人无法知道，又怎么去寻求法律的救济呢？法律不希望权利人躺在权利上睡觉，但同样法律也不能对权利人过于苛刻，毕竟权利人拥有权利不是一种错。 邵明舟，论诉讼时效期间的起算，2007年硕士学位论文日本民法规定取得行使权利之时起算， 杨与龄，民法总则争议问题研究，清华大学出版社，2004年版，第312页有学者认为其是与德国民法不同的一种立法例，但笔者认为，两种立法例实为一种观点，只是表述不同而已。其实，取得行使权利之时即为请求权产生之时。诉讼时效期间自请求权成立之时计算所采用的是一种纯粹的客观标准，只需要有请求权产生这一客观条件，对于权利人的主观状态在所不问。第二种观点，诉讼时效自请求权可以行使之时开始起算。我国台湾民法采此观点。 杨与龄，民法总则争议问题研究，清华大学出版社，2004年版，第312页这表明诉讼时效期间的起算必须符合两个条件：一是客观上权利人具有请求权；二是权利人行使请求权须无法律上的障碍。所谓法律上的障碍，指附着于请求权之上的阻却请求权行使的事由。但必须注意，权利人本身存在的个人障碍和造成请求权不能行使的事实障碍，则不属于阻却请求权行使的法律障碍。如权利人生有疾病或者外出均不属于阻却请求权行使的法律障碍，不阻碍诉讼时效的起算。指此一立法例采用的也是纯粹的客观标准而与权利人的主观状态无关。第三种观点，诉讼时效自知道或者应当知道权利受侵害之时开始起算。苏俄民法和我国民法都是如此规定。 杨与龄，民法总则争议问题研究，清华大学出版社，2004年版，第312页我国民法通则第137条规定，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算”， 这一规定实际包含着二个要素：第一，在客观上存在权利受到侵害的事实；第二，在主观上权利人知道或应当知道权利受到侵害。对于第二个要素还可以引申为权利人意识到权利受到侵害而又不行使权利时诉讼时效期间开始起算，这似乎也符合诉讼时效制度设立之目的。但此观点只是过多地关注了权利人的主观状态，而忽略了权利人能否行使这一客观状态。这一立法例所采用的是主观标准。笔者认为，诉讼时效的起算必须符合诉讼时效的目的，所以仅有权利人的权利已经受到侵害这一客观事实不引发诉讼时效的起算，只有当权利人在主观上也知道其权利受到侵害，而又怠于行使请求权，诉讼时效方可起算。所以第一种观点不可取。至于第三种观点，有学者认为此种提法不周密，首先，知道或应当知道权利被侵害之时并非知道权利的侵害者为谁，两者之间可能存在一个时间差；第二，将权利人应当知道权利被侵害，是法律上的推定，只能由法官的内心裁判，这就赋予了法官极大自由裁量权，容易发生裁判不公的现象。笔者也赞同此种观点，同时认为第三种观点在实践中缺乏可操作性。以我国立法为例，我国关于诉讼时效起算的法规就纷繁复杂，许多部门法都有关于此的规定，虽然最高法院在2008年第11号司法解释中列举了多种债权请求权诉讼时效的起算方式，试图能穷尽现实生活中各种特殊债权请求权，但事物都在发展变化中，一旦出现一些新的特殊债权请求权诉讼时效发生纷争，则可能会因法律规定不明确而引发审判上的混乱。对于第二种观点的可以行使请求权的理解，不能仅仅限于它是一种客观状态，其实它并没有忽略权利人的主观状态。权利人可以行使请求权时主观上必定知道权利被侵害，而且也知道侵害者是谁，否则请求权没有主张的对象，了就失去了主张的意义。笔者认为第二种观点实质上是主观标准和客观标准相结合的。综上，诉讼时效期间的起算不应根据权利人是否知道权利被损害，而应当根据权利人能否行使请求权来决定，即诉讼时效期间的起算应当自权利人能够行使请求权时开始。5.2.几种特殊情形的诉讼时效期间的起算尽管诉讼时效期间的起算有一个总的标准，但对于一些特殊情形下的诉讼时效期间的起算，为了统一适用，法律又有着特别的规定。但对于某些情形诉讼时效期间的起算，学术界存在着许多争议。下面笔者仅列举存在的争议的几种情形。5.2.1.同一债务分期履行的诉讼时效的起算同一债务分期履行，对于给付某一期债务请求权的诉讼时效如何起算的问题一直是学术界争议颇多的问题。分期履行的债务，就其中某一期债务，其诉讼时效应按当期的债务期限届满日分别起算还是从最后一期届满后起算，存在争议。有人主张从最后一期届满后起算，理由是：尽管债务是分期履行，但其义务的设定是依据同一笔债务，其义务内容作为一个整体构成了相对人的权利内容，故权利人可以在整体的权利最终到期时权利提出主张，诉讼时效则应从整体义务的履行期限届满后开始计算。有学者不同意这一观点。虽然基于同一合同所约定的债务是一个整体，但在约定分期履行的情况下，实际是将整体的债务分割为若干个数额、履行期限，甚至是法律后果互不相同的、相对独立的债务。债务人应当在各相对独立的债务的履行期限届满时履行义务，否则构成违约，亦即构成对债权人相对独立的这部分权利的侵犯。根据民法通则关于诉讼时效自知道或者应当知道权利被侵害时计算的规定，应按一每笔相对独立的债权履行期限届满时分别起算。 张帆，诉讼时效的起算，江西行政学院学报，2005年1期关于此问题的争议，最高法的司法解释第5条对此进行了规定, 即“ 当事人约定同一债务分期履行的, 诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。宋晓明，刘竹梅，张雪棵，最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定的理解与适用，法律适用，2008年第11期理由是：这种规定不仅符合同一债务的特征，而且也符合诉讼时效制度的立法目的，从最后一期履行期限届满之日起算诉讼时效期间, 可以保护权利人的合理信赖利益,也不违背诉讼时效制度督促权利人行使权利的立法目的。最终还有利于减少诉累、实现诉讼效率。5.2.2.未约定履行期限债务的起算根据我国民法通则第137条之规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起算，由此确立了我国法律关于诉讼时效期间起算的一般规定。不难看出，我国诉讼时效期间的起算标准实际上包含着两个要素：第一，在客观上存在着权利受到侵害的事实；第二，在主观上权利人知道或应当知道权利受到侵害。我国民法通则采用“权利被侵害”作为诉讼时效起算的标准，对此标准采用，关于未定清偿期债权的时效期间究竟应从何时起算，在理论界曾存经在着很大的争议，为此形成了几种具有代表性的观点。第一种观点认为，应从债权成立之时起开始计算； 胡长清，中国民法总论，中国政法大学出版社，1997年版，第360页 史尚宽，民法总论，中国政治大学出版社，2000年版，第637页持此观点的孙永一认为从债权成立之时开始计算诉讼时效，即有利于督促债权人及时行使其权利，也有利于合理解读2年的普通诉讼时效期间和20年的最长诉讼，时效期间。如果以债权人主张权利诉讼时效开始起算，则会产生一种不主张权利可以得到20年甚至更长的权利受到保护的期间，而主张权利者反而只可以有2年的诉讼时效期间，反之，如以债权人成立之时开始计算诉讼时效，而债权人主张权利之时则可视为诉讼时效的中断。 孙永一，未定履行期限的债权请求权的诉讼时效期间的起算，山东审判，总第158期第二种观点认为，应从权利人主张权利而义务人拒绝履行义务时开始计算；此时权利人知道自己的权利受到侵害 杨与龄，民法总则争议问题研究，清华大学出版社，2004年版，第312页第三种观点认为，应从债权人给予债务人的宽限期届满之时起计算，虽然债权人此时可以随时主张自己的债权，但应当给予对方必要的宽延期； 王利明，郭明瑞，潘维大，中国民法典基本理论基础问题研究，人民法院出版社，2004年版，第257页第四种观点认为，无履行期限的债务在债务人未同意履行债务、债权人未向债务人请求过清偿债权，诉讼时效期间不起算，从权利人请求清偿债务或是债务人同意履行债务开始计算。 吴庆宝，准确起算诉讼时效维护当事人合法权益，法律适用，2008年第11期笔者认为，第一种观点不可取。债权成立后，如债权人未主张清偿、债务人未拒绝履行的期间内，债权人的权利无论主观上还是客观上都没有受到侵害，显然，此时诉讼时效不能起算。对于孙永一所提及的20年的延长诉讼时效的，笔者予以否认。第一，对于20年的最长诉讼时效期间，民法通则有明确规定是从侵害之日算起，而债权成立之日是否即为债权受到侵害之时呢？显然不是。第二，同时为了避免“债权人永不行使权利且债务人也永不主动履行债务，即使权利人在20年之后第一次行使权利，仍不受普通诉讼时效期间和最长诉讼时效期间的限制”这一情形的发生，有学者提出可以在未来的民法典中规定取得时效制度， 张帆，论诉讼时效的起算，江西行政学院学报，2005年第1期笔者也赞同这一观点。后三种观点实际上是履行状态确定之后的三种不同的诉讼时效起算方式，与第一种观点是在履行状态非确定前就计算诉讼时效有本质区别，也可以说第一种观点以债权成立之时为起算点，而后种是以请求权成立之时为起算点；最后，第四种观点相比第二、三种观点，其诉讼时效起算的条件宽泛一些，不仅限于权利人主张其权利的情形，而且还增加债务人同意履行其债务诉讼时效便可起算，这样可以防止权利人怠于行使其权利以拖延起算点的时间。最高人民法院2008第11号司法解释的第六条规定，“诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。在此兼采了第二、第三种观点，笔者认为未来民法典立法时在诉讼时效的起算问题上也能将债务人的利益、以及债权人怠于行使其权利的情形考虑进去，这也符合诉讼时效制度的初衷。6诉讼时效期间的中断诉讼时效期间的中断，是指在诉讼时效期间进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。 马俊驹、余延满，民法原论，法律出版社，2007年版，第258页我国民法通则第140条规定，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断”。由此可知，法定中断的事由有三种，即提起诉讼、当事人一方提出要求、同意履行义务。下面笔者就这三种事由中学术界存在的争议问题分析说明。6.1.因起诉诉讼时效中断的问题权利人向法院提起诉讼能引起诉讼时效期间的中断，这已经成为通说，但起诉后何时引起诉讼时效的中断以及起诉后又撤诉是否引起诉讼时效的中断等问题，我国民法通则并未明确规定。6.1.1起诉后诉讼时效何时重新起算的几种观点及分析起诉后，诉讼时效期间自何时中断，学术界有三种不同观点。第一种观点主张诉讼时效期间自权利人起诉时起中断。因此法院记载权利人递交起诉书的时间为中断的时间。如果是被追回为诉讼当事人，应自被追加之时起中断。第二种观点主张诉讼时效期间应当自法院受理该案件之时起中断。第三种观点主张诉讼时效期间应自法院受理后，相关法律文件送达义务人之时起中断。对比此三种观点，第一种观点最有利于权利人，且学者多采第一种观点。 王利明，民法，中国人民大学出版社，2007年版，第207页 夏利民，民法基本问题研究，中国人民公安大学出版社，2001年版，第251页夏利民先生在认为当事人向法院提起诉讼，表明其已积极行使自己的权利，则诉讼时效应自其向法院递交起诉书中断。如依第二种观点，会出现原告起诉后，法院裁定受理前诉讼时效届满之情形。对于第三种观点则极易使权利人因法院的迟延致诉状未送达相对人而使得权利人的权益遭受不必要的损害。笔者赞同夏先生的观点，除此，笔者亦认为在诉讼时效中断的问题上，对权利人的规定要相对宽松，因此诉讼时效本身就是对权利人权利的一种限制，那么在诉讼时效的中断问题上不应再对权利人进行过于严格的限制，而应侧重于保护权利人的利益，否则法律就失去了它的公平。所以，应采取最有利于权利人的方法来规定此问题的诉讼时效中断。同时，最高人民法院2008年第11号司法解释第12条也采纳了此观点，规定“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”。但起诉引起诉讼时效中断后，何时重新计算诉讼时效期间呢？根据民法通则第140条的规定，“从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。有学者认为此规定不合理， 夏利民，民法基本问题研究，中国人民公安大学出版社，2001年版，第251页. 韩松，焦和平，对我国民法通则关于起诉引起诉讼时效中断规定的反思与重构，法学论坛，第21卷第5期应改为判决、调解生效时起重新计算诉讼时效期间。理由是依据我国民事诉讼法关于审限的规定，如果从起诉时重新起算诉讼时效，极易出现原告请求权已满诉讼时效，而法院仍要审理、作出判决的荒谬现象。笔者赞同此说法。6.1.2.起诉并非引起诉讼时效中断的观点及分析我国学术界的通说认为起诉必然引起诉讼时效的中断，但我国博士研究生唐超认为民法通则第140条中提起诉讼引起诉讼时效中断仅是一指空文，其根本无法适用。他认为起诉后的三种结果都无适用诉讼时效的可能。第一，权利人胜诉的情形。原告胜诉后，被告不主动履行义务的，则原告可以申请强制执行，由此而进行执行程序，则不存在时效中断后重新起算的问题。第二，权利人败诉的情形。原告的请求得不到法院的支持的情形下，诉讼时效更是无从谈起。因为诉讼时效是权利人请求法院保护其民事权利的法定期间。对于已经生效的判决、裁定（除准许撤诉的裁定），只是提起再审，此时也能是适用民事诉讼法的相关规定，而非诉讼时效的有关的规定。第三，当事人撤诉或法院不予受理、驳回之情形。在此情形下，能否引起时效要看相对方是否知悉了原告的权利请求。依民法通则，诉讼外请求和起诉在中断时效上具有相同的效力，虽然撤诉、不予受理和驳回起诉视为未起诉，但若相对方已知悉了原告的权利请求，则该请求性质上为诉讼外请求，仍得中断时效。因此中断时效，但中断的事由并不是起诉，而是诉讼外请求。 对于此观点，笔者有赞同的方面也有反对的方面。首先，在当事人胜诉或败诉的情形下，诉讼时效已经无重新起算的必要，此时诉讼时效的中断规定确无法适用。因为此时权利人的请求法院支持与否已经有结果，再诉讼时效中断已无适用的意义。其次，在当事人撤诉、不予受理或驳回之情形下，诉讼时效的中断的规定仍可适用。唐超认为此时引起诉讼时效中断的是诉讼外请求，而非起诉。但起诉是引起诉讼时效中断的直接原因，起诉状送达是诉讼活动之一，所以我们不能撇开诉讼活动，认为与诉讼外请求具有同样的效力，就等同于诉讼外请求。所以，笔者认为起诉之对诉讼时效中断有其存在的必要性。6.1.3.起诉后撤诉是否引发诉讼时效的中断起诉后被裁定不予受理或被裁定驳回起诉的，一般认为不引起诉讼时效的中断，对于这一问题没有争议。但是起诉后又撤诉是否引发诉讼时效的中断，学者们认识不一。主要有以下几种观点：否定论认为当事人自行撤回诉讼，表明其不积极行使权利，视为对先前所发生起诉行为的否定，诉讼时效中断的后果亦当否定。 马俊驹，余延满，民法原论，法律出版社，2007年版，第259页学者王泽鉴认为：时效因起诉而中断者，若撤回其诉，或因不合法而驳回之裁判，其裁判确定，视为不中断。 颜文鹏，论撤诉与诉讼时效中断，网络财富，2008年10月在否定论中，学者认为撤诉的效果是权利义务状态回复到起诉前之状态，相当于没有起诉，对诉讼时效不会造成影响。肯定论不论撤诉与否，起诉行为一旦完成即发生了诉讼时效中断的后果，而时效一旦中断即不可恢复。此种观点认为，只要权利人提起诉讼，即表明其在行使权利，而且起诉的事实行为一旦完成，其法律上的起诉效果也已生成。因此，尽管起诉由于不合诉讼法规定的起诉条件而被驳回或权利人撤诉的，仍应发生时效中断的效力。 胡愚,论撤诉与诉讼时效中断的应然关系，法制与社会，2007年11月折衷论一些学者认为应区分撤诉时间的不同而分别处理：对于法院受理了起诉但在向被告送达起诉状副本和应诉通知书等前，原告撤回起诉或因原告未交诉讼费用而按撤诉处理，不产生诉讼时效中断的法律后果。如果法院已经受理案件并已向被告送达了起诉状等文书，因原告未到庭参加诉讼等原由而按撤诉处理，或原告基于自身原因撤回，此时应当产生诉讼时效中断的法律后果。 唐超，诉讼时效因起诉而中断如何可能，中国社会科学院研究生院学报，2009年1月对于诉讼时效中断规定的研究，笔者始终认为围绕诉讼时效中断设立的法理，不可诉讼时效制度对权利人的权利产生了一定的限制，那么，诉讼时效中断则需在不损害诉讼时效制度的同时倾向于权利人权益的保护。因此，笔者认为肯定说有其一定的合理性。但根据我国现在的法律制度，如果支持肯定说，则会使诉讼时效制度形同虚设。首先，肯定说的合理性表现在：其一在一定程度上保护权利人的权益，实现了利益的平衡。其二，按肯定说也符合司法解释中“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”的规定。其次，根据民事诉讼法第140条的规定，“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”如此一来，如果权利人不断地以起诉、撤诉来拖延自己行使权利的时间，那诉讼时效制度的存在还有何意义？如持肯定说，则有两种方案。第一种，则是折衷论的观点。即以被告收到送达起诉状副本和应诉通知书与否来确定是否产生诉讼时效的中断；第二种，对民事诉讼法第140条第一款的规定进行修改。比如撤诉后又起诉的，在何种情形引起诉讼时效的中断，在何种情形下又不产生诉讼时效的中断。这都需要进一步研究。6.2.当事人一方提出要求而引起诉讼时效中断的问题关于当事人一方提出要求而引起诉讼时效的中断，在司法实务中很难界定，因此最高人民法院司法解释第十条针对“当事人一方提出要求”的情形进行了具体规定。7诉讼时效的延长我国民法通则第137 条关于诉讼时效延长的规定，该法条不仅在司法实践中利用率极低而且极不科学。首先，各国民法均无关于诉讼时效延长的规定。第二，关于诉讼时效的延长的制度，其存在的合理性遭到学者们的质疑，他们认为有了中止、中断制度之后，延长制度显然多余。且最为不科学合理的是这种制度赋予了法官过大的自由裁量权，不利于诉讼时效目的的实现。 王利明，郭明瑞，潘维大，中国民法典基本理论问题研究，2004年版，第251页第三，1998年最高人民法院关于人民法院处理涉台民事案件的几个法律问题规定，对涉及去台人员和台湾同胞民事案件的诉讼时效问题，根据民法通则第137条的规定，人民法院可以作为特殊情况予以适当延长。 马俊驹，余延满，民法原论，2007年版，第261页诉讼时效是基于社会公共利益的需要而对权利人的权利进行限制，权利的本质乃是自由，从私法自治的角度看，对民事权利进行限制是一件非常严肃而谨慎的事，应由法律做出明确的规定，不应交由法律做出规定的事交给法官来决定。且我国法官的素质良莠不齐，容易因对法律理解上的差异而导致法律适用的混乱。这也有待于为我国未来的民法典立法所考虑。8.无效合同的诉讼时效问题在理论界和司法实践中, 关于无效合同的诉讼时效问题的争议主要是两个方面：一是合同无效是否存在诉讼时效的效问题；二是因合同无效所产生的返还财产、赔偿损失等请求权的诉讼时效期间起算点如何确定。第二个争议问题是起草司法解释过程中最大的争点, 由于难以统一意见, 最后司法解释没有对该问题作出规定。8.1.无效合同的诉讼时效适用问题关于无效合同的诉讼时效问题，学术界也有两个方面的争议，一是确认合同无效是否适用诉讼时效制度，二是合同确认无效后所产生的请求权是否适用诉讼时效问题。8.1.1.确认合同无效是否适用诉讼时效关于确认合同无效之诉是否受到诉讼时效的限制，我国民事立法并未给出相关规定。在实践中，也产生了三种意见。肯定说认为确认合同无效应该受到诉讼时效的限制，理由是请求确认合同无效并非仅仅是在程序上确认合同效力问题，而是最终归于请求人通过确认合同无效保护自身合法权益不受侵犯这一实体意义的请求权。且对无效合同的确认加以时效限制，有利于维护社会整体的法律秩序的稳定，对违法行为进行一定惩罚。 袁捷，确认无效合同应受诉讼时效期间的限制，黑龙江省政法管理干部学院学报，2010年第5期 肖斐，无效合同诉讼时效的确认，文史博览，2009年6月 杨少南，论无效合同与诉讼时效的适用，现代法学，2005年第3期否定说认为无效合同因其具有违法性，对无效合同实行国家干预原则，法院和仲裁机构均应主动审查并确认合同无效，而不应受诉讼时效的限制。此种观点的根据在于：首先，无效是一种事实，事实自然是恒久存在的，消灭时效的客体或为一定的形成权，或为一定的请求权，并不包含主张或诉请确认法律行为的无效的权利在内，从而权利人可以永久的主张或诉请确认法律行为无效。其次，绝对无效的合同，其订立违反私法自治的基本法律秩序，国家否认其效力，其目的在于维护一般的、抽象的公共利益。 栾燕，浅析无效合同的确定的诉讼时效，法制与社会，2007年第12期 曹蕾，浅析无效合同的诉讼时效，法制与社会，2007年第10期 余冬爱无效合同诉讼时效探析，政治与法律，2009年第1期折衷说主张，无效合同的确认是