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银行和信托公司合作业务的法律风险及其对策 发表时间：2010-1-12 文康（济南）律师事务所 梁艳（此论文获2009山东律师论坛经济类三等奖） 内容摘要：银行和信托公司发挥各自的优势开展相互合作，依法开发适应客户需求的创新型产品，既有利于双方的科学发展，也有利于满足客户日益多样化的金融需求。当然银行与信托公司合作也存在诸多风险，银行与信托公司要在各自职责范围内建立相应的风险管理体系，加强管理，完善风险管理制度。本文拟从银行与信托公司合作形式出发，阐述银信合作面临的法律风险及其对策。 关键词：银信理财合作 信贷资产证券化 信托财产 正文： 银行与信托公司的合作肇端于2006年，2007年得到了较为迅猛地发展。据西南财经大学信托与理财研究所2008年2月发布的2007年银信合作理财产品分析报告1统计，2007年全国共有30家商业银行和29家信托公司合作，发行了582只银信合作理财产品，主要运用于基础建设和证券投资领域，其中运用于贷款投资的占48%，用于证券投资的占43%，用于权益性投资的占8%，用于股权投资的占1%。普益财富的统计数字显示，2008年截至12月中旬，全国共发行银信合作产品2717款，占本年度发行银行理财产品总数的50以上。 在信托贷款类理财产品已成市场新宠、银信合作前景一片大好的情况下，银信合作的风险仍不容忽视。 一、银行与信托公司的合作形式 目前，银行与信托公司的合作形式很广泛，中国银监会2008年颁布实施的银行与信托公司业务合作指引（以下简称指引）涉及的业务合作主要包括以下七种形式： （一）银信理财合作 银信理财合作，是指银行将理财计划项下的资金交付信托，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。 银信理财合作是目前银行与信托公司合作最为广泛的业务。银信理财合作先由委托人与商业银行以人民币理财产品为载体建立第一层信托关系；然后再以商业银行为单一机构委托人与信托公司以单一资金信托产品为载体建立第二层信托关系。银信之间这一制度合作与产品设计，为银信实现战略融合开创出了无限的发展空间，进而形成了个人投资者、银行、信托公司、项目提供方等多方共赢的局面，实现了银信在战略高度的紧密型融合。 （二）信贷资产证券化合作业务 信贷资产证券化是指银行向借款人发放贷款，再将这部分贷款转化为资产支持证券出售给投资者。在这种模式下，银行不承担贷款的信用风险，而是由投资者承担，银行负责贷款的评审和贷后管理，这样就能将银行的信贷管理能力和市场的风险承担能力充分结合起来，提高融资的效率。 中国银监会2005年发布施行的金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法对信贷资产证券化进行具体规制。 （三）信托公司委托银行代为推介信托计划 在代销业务中，银行作为信托公司的代理人，利用银行的网点优势和客户资源优势，代理信托公司对外销售信托计划。此时，银行与信托公司之间是代理人与被代理人的法律关系，银行代理行为的法律后果，由信托公司作为被代理人向委托人承担。同时，银行与信托公司之间还形成代理合同关系。 指引第十六条规定：“信托公司委托银行代为推介信托计划的，信托公司应当向银行提供完整的信托文件，并对银行推介人员开展推介培训；银行应向合格投资者推介，推介内容不应超出信托文件的约定，不得夸大宣传，并充分揭示信托计划的风险，提示信托投资风险自担原则。 银行接受信托公司委托代为推介信托计划，不承担信托计划的投资风险。” （四）信托资金代理收付 银行利用丰富的网点资源和优质的服务为信托公司代理收取投资人购买其资金信托产品所交纳的资金以及为其代理分配信托收益，解决信托投资公司没有分支机构的问题，同时方便投资人购买。 银行本着中立性原则开展代理资金信托计划资金收付业务，不为所代理的资金信托计划垫付任何费用或资金，不接受信托投资公司或委托人的要求代其签署信托合同。 指引第十七条规定：“信托公司可以与银行签订信托资金代理收付协议。代理收付协议应明确界定信托公司与银行的权利义务关系，银行只承担代理信托资金收付责任，不承担信托计划的投资风险。” （五）信托财产专户 指引第十八条规定：“信托财产为资金的，信托公司应当按照有关规定，在银行开立信托财产专户。银行为信托资金开立信托财产专户时，应要求信托公司提供相关开户材料。” 根据中国人民银行关于信托投资公司人民币银行结算账户开立和使用有关事项的通知（银发2003232号）的规定，信托投资公司对受托的信托财产，应在商业银行设置信托财产专户。委托人约定信托投资公司单独管理、运用和处分信托财产时，信托投资公司应在商业银行按一个信托文件设置一个账户的原则为该项信托财产开立信托财产专户；委托人约定信托投资公司可以按某一特定计划管理、运用和处分信托财产时，信托投资公司应在商业银行按一个计划设置一个账户的原则为该项计划开立信托财产专户。 （六）信托计划保管 银行与信托公司签订保管协议，按照协议约定的内容履行保管义务、对信托账户内的资金进行监管，获取相应的报酬。如果银行没有履行保管职责，造成信托财产损失的，信托公司可以依据合同要求银行承担违约责任；如果因银行怠于履行监管职责导致受益人损失的，还可能需承担相应的赔偿责任。 指引第十九条规定：“信托公司设立信托计划，应当选择经营稳健的银行担任保管人。受托人、保管人的权利义务关系，应当遵守信托公司集合资金信托计划管理办法的有关规定。” （七）信托公司将信托财产投资于金融机构股权 信托公司对其他金融机构的股权投资包括信托公司参股其他金融机构和控股其他金融机构两个方面。其中信托公司参股其他金融机构不仅符合现行法律、法规的要求，同时也为信托公司实践中被大量运用。指引在限制信托公司固有业务的实业投资的同时，特别强调信托公司的固有业务的投资应限定在金融类股权投资等方面。由此可见，银监会是鼓励信托公司向金融机构进行股权投资或参股其他金融机构的。 指引第二十条规定：“信托公司可以将信托财产投资于金融机构股权。信托公司将信托财产投资于与自身存在关联关系的金融机构的股权时，应当以公平的市场价格进行，并逐笔向中国银监会报告。” 二、银信业务合作中的主要风险及其对策 （一）贷款项目存在违法违规问题引发的风险及其对策 银信合作筹集的资金设立信托后，如果投向是由信托机构发放的贷款或者用资金购买已经发放的某银行贷款，贷款本息的如期偿还必然依赖于贷款自身的合法合规性。信托贷款一旦发生贷款项目违法违规问题，必然挑战贷款合同的合法有效性，并进一步危及到信托财产的安全。 光大银行与安信信托的9000万元讼争，2体现了银信合作贷款项目存在违法违规问题引发的风险。 2004年，1923名自然人与太原光大签订河南新陵公路信托理财项目。随后，太原光大以另外两个公司的名义，将资金委托给安信信托，由后者作为信托贷款发放给河南新陵公路建设投资有限公司，用于河南新陵公路项目。公路项目历来被认为稳定可靠，是信托贷款的常见项目。但是，本案中新陵公路未获相关部门批准，为违法项目，且从未获得收费权。由于贷款投资的公路项目存在重大法律障碍，贷款本息难以收回，导致银信合作项目失败，引发责任承担纠纷。 光大银行与安信信托的讼争颇受金融界关注，此案暴露出信托贷款类理财产品违规操作的风险，应当重新审视银信合作的风险与责任界定。 为避免础资产中贷款项目存在违法违规问题引发的风险。银行应认真审核信托资金所投向的贷款及其担保的合法合规问题银行在这里的审核应该从独立审核贷款的角度进行尽职调查，银行的不能仅仅产品设计部门或销售部门等单一部门负责此类审核，也不能过度依赖担保机制。尽职调查应当独立、全面和详细，对于有合法合规瑕疵的贷款、担保均不宜接受。 （二）保本类理财产品蕴含的风险及其对策 保本或保本保收益型理财产品，信托公司和银行承受了银信理财产品的担保风险。为了做大业绩很多信托理财产品都附有保本的承诺，这种保本实际上已经把信托公司和银行从一般理财产品的发起人和发售人角色变成了理财产品的保证人，这意味着理财产品的投资风险由投资者转嫁给了信托公司和银行。一些信托公司和银行在做出这种安排和承诺时，对其背后的风险缺乏充分评估。一旦理财产品发生损失且担保亦无法实现，信托公司和银行就必须根据自己的承诺承担投资者的投资本金损失，而这部分损失的最终承担，极易在信托公司和银行引发诉讼纠纷。 为避免信托公司和银行在保本类理财产品中承担的风险过大，从理财产品业务的性质及风险分配来看，建议信托公司和银行不对此类产品进行保本或保本保收益，这样信托公司和银行更容易清晰地定位理财产品的成本、收益与风险的关系，以避免把理财产品转化为信贷产品。 （三）信托财产投资方向蕴含的合规性风险 从信托类贷款理财产品设计的初衷来看，理财资金最终投向贷款项目是合乎情理的，但是这一投资去向与信托公司集合资金信托计划管理办法（以下简称办法）的规定不协调。因为该办法第二十七条第二款明确规定信托公司管理信托计划“向他人提供贷款不得超过其管理的所有信托计划实收余额的30%”，这意味着理财资金设立的资金信托项下资金投向贷款不得超过其筹集资金总额的30%。 为避免因信托财产投资方向导致的风险，关于集合资金信托贷款额度限制，应该以当下审查的集合资金信托计划生效并开始运用信托资金时为判断的时间点，即信托公司的内控系统应判断并确认即将成立的信托计划在生效并开始运用信托资金时是否会违反额度限制。而在该信托计划成立并生效后，由于某些信托计划提前结束，或者受益人大会改变信托财产运用方式等不能预知因素，导致信托公司当前的所有集合资金信托贷款的总额超过信托公司所有集合类信托资金实收余额的30%，此种情况应该不属于超过额度限制，不存在合规性问题。 同样，贷款方式运用在后的组合运用型集合资金信托计划也不能因为在信托计划期限内出现上述不可预知的比例问题就宣告其无效。对于贷款方式运用在后的组合运用型集合资金信托计划而言，如果其已经成立并有效，即使在运用贷款方式时确知信托公司当前的所有集合资金信托贷款的总额超过信托公司所有集合类信托资金实收余额的30%，也可以发放贷款。 （四）理财产品提前终止面临的风险及其对策 银行和信托公司开展理财业务合作过程中，有关文件往往明确约定发生一定事由，银行可以提前终止理财产品。常见的终止事由既包括理财产品所关联的资金信托提前终止，也包括受托人无法履行职责或银行与受托人协商终止信托计划。由于提前终止可能给理财产品投资者带来投资风险，若提前终止事由的约定不明或不合理，极易导致投资者与银行、信托公司发生纠纷。 为了有效地解决提前终止事由的约定问题，信托公司和银行不宜简单对待该问题，需要通过理财产品说明书和资金信托有关协议做出适当约定，要在原则性概括约定的基础上详细列举可能出现的情形及安排。以防止投资者追究信托公司和银行作为受托人、委托人和受益人代表所应当承担的责任。 （五）未能充分揭示风险可能引发的问题及其对策 银监会对于发售给个人的理财产品在风险揭示方面提出了较为严格的要求。但是，当前信托公司和银行在风险揭示上主要存在以下问题：一是对主要风险类别没有做出较为全面的提示，列举的风险类别过于简单，一些极为重要的基本风险类型未能得到提示；二是对风险的概括方面存在不足，有的未能准确地表述某些类型风险的内涵和外延，有的把市场风险与信用风险混同，有的列举的风险存在明显的重叠，也有的在界定某类风险时把明显不属于该类的其他风险纳入；三是在个别风险的揭示上不能充分，或者故意含糊其辞，存在误导或隐瞒的问题；四是把部分本应由银行或信托公司承受的风险作为投资者风险来揭示，并强行将此类风险转移给投资者，这种不公平的揭示与风险安排机制可能为法院或仲裁机构不认可等。 银行应客观、充分地披露相关信息，在理财产品发售中对信托资金的最终投资方向及投资贷款的重大变化等因素应该客观、充分地披露相关信息，尤其是其中可能存在的风险因素。防止在相关文件表述中使用诱导性的语言隐瞒风险或者使投资者误解。对于各类风险的揭示的表述，应该准确地阐释风险表现及其对投资者可能的影响，使用的概念应该通俗易懂。 （六）风险在不同金融产品、不同市场、不同客户间传递 银信合作是不断推出金融产品的重要渠道，在分业经营的金融体制下，通过合作发挥资金、信息、网络等功能，使资源利用最大化，提高金融服务水平，实现参与各方多赢。但是也应该看到，银信合作横跨多个市场、面对不同层次的客户群体，如不进行系统的规制和监控，一旦发生风险，极易产生多米诺骨牌效应，导致风险在不同金融产品、不同市场、不同客户间传递。 为避免风险在不同金融产品、不同市场、不同客户间传递，应当科学界定信托公司与银行在客户选择、信息披露、理财资金管理等方面的职责；规定信托公司应勤勉尽责处理信托事务，银行不得干预信托公司的管理行为。为确保银信理财产品中银行与信托公司所进行的交易是“洁净交易”，银行不得为银信理财合作涉及的信托产品及该信托产品项下财产运用对象等提供任何形式担保。信托公司投资于银行所持的信贷资产、票据资产等资产的，应采取买断方式，且银行不得以任何形式回购。银行与信托公司进行业务合作还应该遵守关联交易的相关规定，并按规定进行信息披露。为维护信贷资产和票据资产等相关权利人的权益，防范银信理财产品合作过程中由于信息不对称可能出现的风险，银行以卖断方式向信托公司出售信贷资产、票据资产等资