师安宁建设工程合同司法实务问题(七)

精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 1 / 42 师安宁建设工程合同司法实务问题 (七 ) 篇一：师安宁：案例裁判规则解析 建设工程合同司法实务问题 作者：师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，首届全国律师电视辩论大赛优秀辩手奖获得者，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院人民法院报特约法治评论员，交流信箱： 文原载于 2014 年 5 月 12 日人民法院报“案例精解”栏目 师安宁：案例裁判规则解析二十二 建设工程合同司法实务问题（一） 建设工程合同纠纷是司法实践中常见的裁判案例 处置类型，但其中涉及众多司法裁判规则的适用争议，值得司法实务界进行深入研究。从立法及规范性文件的体系性而言，调整建设工程合同纠纷的依据较为充分。不仅合同法第十六章专章设立建设工程合同制度，而且最高法院发布了详尽的司法解释和典型案例来指导此类纠纷的司法裁判规则适用问题。同时，住房和城乡建设部于 2013 年 12 月 11 日发布并且自 2014 年 2 月 1 日起施行的第 16 号令，即建筑工程施工发包与承包计价管理办法；各地亦有相应的地方性法规或地方政府规章来调整建设工程合同的造价与工程质量等纠纷。 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 2 / 42 典型案例一：最高人民法院 （ 2011）民提字第 235 号民事判决（最高人民法院公报 2013 年第 11 期）“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案”。 本案所涉及的司法裁判规则包括： 1，如何正确认定合同无效后的各方法律责任； 2.，在合同无效体系下涉案工程款应如何正确适用计价规则；包括：涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算？该案例的主要裁判指导思想包括：鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律的解释第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。 典型案例二：最高人民法院（ 2011）民提字第 104 号民事判决（最高人民法院公报 2012 年第 9 期）“齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”。 本案争议的焦点问题是： 1，如何正确认定涉案工程的实际施工人； 2.，如何正确认定涉案工程施工合同的效力状态；3，涉案工程价款的确定依据。 该案例中的主要裁 判指导思想包括：鉴定机构分别按照定精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 3 / 42 额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合合同法的有关规定，对双方当事人更公平。 综合上述两宗典型案例的裁判指导思想可知，建设工程合同纠纷中涉及的主要裁判纠纷包括：合同效力的判定问题；合同无效情形下的利益平衡问题；工程计价规则的正确适用问题；实 际施工人的保护问题；定额标准的适用效力问题；违约责任的判定与承担问题等等一系列司法裁判规则的适用问题。 根据最高法院司法解释的规定，确认合同效力主要审查合同主体资格及其内容是否违反法律、行政法规中效力性强制性规定。诸如，合同法中明确规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。因此，最高法院相关司法解释亦确认涉及此种主体资格瑕疵的建设工程合同无效；再如，合同法明确规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”；“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或 者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，故建设工程合同中涉及前述合同内容的，其合同效力精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 4 / 42 将不被司法裁判权所认可。 本系列解析文稿将以最高法院典型案例中的裁判指导思想为基础，从法律的体系性角度出发，贯通合同法、民法、建筑法及相关司法解释和行政法规、规章的立法脉络，延伸研究建设合同司法裁判中的各类法律实务问题。 建设工程合同司法实务问题（二） 司法实务中，涉及建设工程合同纠纷处置的第一项重大裁判规则就是如何判定此类合同的效力。应当说，建设工程合同的效力体系比较复杂，几乎涵盖了合同效力 状态的全部情形。 一、判别建设工程合同效力的法律因素 最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释基本采取了三类原则处理合同效力及其责任体系问题：一是以是否违反强行性规范来确认合同效力；二是有条件地承认违反强行性规范合同的履行力；三是在合同无效的情形下以工程质量是否合格来尽力平衡各方权益。 本文案例一中最高法院认定，该案承包人“第九冶金建筑公司第五分公司”系环盾公司工作人员假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，环盾公司的行为构成欺诈，且违反了建筑法以及 相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定。依照合精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 5 / 42 同法第五十二条第（五）项、最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条之规定，应当认定环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质与永君公司签订的建设工程施工合同无效。 应当说，无论是建筑法或是合同法“建设工程合同”一章中均少有可以对合同效力作出直接判定的裁判规则，故对建设工程合同效力的判定依然是以民法、合同法为基础，结合建筑法、企业法、公司法等 民商法，并将之作为一个整体体系来考量后所作出的判定结论。甚至在极端特殊的情形下，判定建设工程合同的效力还应当考虑到刑法、行政法等其他法律体系的适用问题。例如，最高法院案例一中对合同无效作出判定的核心因素就是环盾公司存在“主体虚假”与“民事欺诈”行为。假设，某公司行为具有刑事违法性而涉嫌构成合同诈骗犯罪，则其建设工程合同效力必然存在重大瑕疵。 涉及建设工程合同效力瑕疵的另一重大法律因素是某方合同主体存在“施工资质”方面的缺陷。例如，本文案例二中当事人莫志华与东深公司在一审庭审及诉讼中“自认”莫志华“挂靠”东 深公司承建涉案工程的事实，此时行为人即涉嫌“资质欺诈”问题。 根据我国建筑法的有关规定，从事建筑活动的建筑施工企精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 6 / 42 业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具有的必备条件包括承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。同时设定了两项禁止性规定，即“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程”和“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。因此，在建设市场 领域中普遍存在的“资质借用”和“资质挂靠”行为实际上均是违反述法律强制性规定的行为。但是，建筑法并未直接判定存在上述违法行为时的合同效力问题，而是应当根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效 ）违反法律、行政法规的强制性规定”来作出判定。 篇二：监理工程师 (建设部 )建设工程合同管理章节练习(2014甲公司将与乙公司所签合同的义务转让给丙公司，依据中华人民共和国合同法的规定，下列关于该转让行为的表述中，正确的包括 ()。 为甲乙两公司 应通知对方 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 7 / 42 依据监理合同示范文本规定，下列事项中，属于委托人义务的有 ()。 定项目承包人 承包商向工程师报送的竣工报表内容应包括 ()。 日期，根据合同完成全部工作的最终价值 下列哪些情况属于发包人的违约责任 ()。 逾期 1 天，应承担支付金额 违约金 ) 逾期 1 天，应承担支付金额 违约精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 8 / 42 金 ) 投标文件对招标文件的响应出现偏差，可以要求投标人在评标结束前予以澄清或补正的情况是 ()。 法辨认 下列关于定金的表述中，错误的是 ()。 0% 当双倍返还定金 在合同中约定交付定金的期限 某施工合同的履行中，监理工程师于 2003 年 3 月 1 日指令承包商增加某工作的工作量，承包商于 2003 年 4 月 1 日将此工作 增加的工程量完成，并于 2003 年 4 月 20 日向监理工程师递交 了索赔意向通知，监理工程师应 ()。 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 9 / 42 监理招标主要是对监理单位 ()的选择。 A、能力 B、报价 C、监理人员数量 D、设备 仲载法规定，组成仲裁庭的仲裁员由 () 合同成立后，具备其生效的条件是（）。 量等内容协商一致 篇三：合同法制度实务问题解析 合同法制度实务问题解析（之一） 特约法治评论员 师安宁 来源 :人民法院报 2012 年 8 月 25 日第七版现场 网址：精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 10 / 42 ，如何正确适用合 同法并以此来规制民商事行为一直是司法实践的重中之重。 应该说，目前针对合同法而发布的各类系统性司法解释标志着最高法院在该司法实践领域取得了丰硕的成果，体现了最高法院乃至各级人民法院的集体司法智慧。除涉外民商事合同领域外，这些成果包括： 1999 年 12 月 29 日起施行的关于适用合同法的解释（一）； 2003 年月日起施行的关于审理商品房买卖合同的解释； 2005 年 1 月 1 日起施行的关于审理建设工程施工合同的解释和关于审理技术合同的解释； 2009 年 5 月 13 日起施行的关于适用合同法的解释 (二 )； 2009 年 9 月 1 日起施行的关于审理城镇房屋租赁合同的解释以及最近发布的于 2012 年 7 月 1 日起施行的关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释等七部系统性司法解释。 此外，最高法院还于 2009 年 7 月 7 日发布了关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见，其中的有关政策精神应当体现在民商事合同纠纷的审理中。 上述各类司法解释出台后，存在着是否具有溯及力的适用精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 11 / 42 效力问题及各部合同法解释之间的衔接适用问题。 第一，合同法司法解释的实体约束力应溯及至合同法生效之日。 各项合同法司法解释 发布时均被公告了明确的“施行日期”。应当注意的是，这里的“施行日期”只是该司法解释公告文件中确定的各级法院有权在审判实践中开始援引并据以行使裁判权的日期，该司法解释的实体约束力却要溯及至合同法的生效之日，即 1999 年 10 月 1 日。除非相关司法解释本身单独对其适用效力作出特别规定外，合同法的有关司法解释的实体约束力应当溯及至合同法生效之日。 正因如此，各类合同法解释均明确规定了诸如“本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释”或“本解释施行后尚未终审的案件，适用本解释”等之类的适用规则。 第二，不得 援引新的司法解释而对具有既判力的终审裁判重新作出否决性或更迭性评价。 除合同法解释一之外，几乎所有的涉及合同法的系统性解释均明确载明诸如“本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”的规定。这表明，司法裁判的既判力优先于司法解释（包括司法政策）的溯及力。 作出此类规定的必要性在于，如果已经终审的生效裁判可以被新的司法解释或司法政策文件否决或变更的话，则意味精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 12 / 42 着“终审”制度将可能被任何新发布的司法解释所架空，终审裁判的法律文书效力也将变成根本没有既判力和稳定性的一 纸空文。 因此，必须正确地认识到，司法解释的“施行日期”之意义在于，法院只能在未终结的审理活动中才有权援引该司法解释作为裁判的依据，这与司法解释的实体约束力应当溯及至合同法生效之日的规则并不矛盾。 合同法制度实务问题解析（之二） 特约法治评论员 师安宁 网址：“抵触”的情况较少，但“不一致”的情形却 大量存在，这种“不一致”多数情形下是新的司法解释对此前司法解释进行更进一步的完善或者设置了新的特别规定。 第一，冲突解决的基本原则是“新法优于旧法”。 由于司法解释没有被立法法纳入调整范畴，但鉴于合同法司法解释本身是对合同法实体效力的“解释”，故新旧司法解释的冲突解决机制当然可以适用立法法关于法律冲突的解决规则。根据立法法的规定，同一机关制定的法律文件，精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 13 / 42 特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。 这就意味着，针对合同法的司法解释一旦出现新旧法的抵触或不一 致时，应当适用“新法优于旧法”的原则来进行效力排序。而且，有的司法解释本身即明确规定了后法的优先适用效力。诸如关于买卖合同的解释即规定“本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定，与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用”；建设工程施工合同解释规定“本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准”。 第二，冲突解决的特殊原则是“特别法优于一般法”。 对合同法“一般性”与“特别性”的解释主要体现在针对合同法“总则”和“分则”而产生的解 释效力方面。 合同法解释一和解释二是针对合同法“总则”的产物，故该两项解释即为“一般法”。其他诸如针对建设工程合同、技术合同、商品房买卖合同、租赁合同、买卖合同等所作出的“解释”即是“特别法”。因此，在审理合同法分则中之此类有名合同时，其专门 性的司法解释效力优于对总则的解释效力；而且，特别法规定与新法之间存在冲突的，一般应以特别法为准。 关于商品房买卖合同的解释更为特殊，因为针对买卖精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 14 / 42 合同作出的解释本身是合同法解释一和解释二的特别法，而商品房买卖合同解释又是买卖合同解释 的特别法。因此，在审理商品房买卖合同时，应当优先适用更“微观”层级的“解释”，即不得用合同法总则或基于总则的司法解释来否认特别法规定。同时，由于各个司法解释的发布机关均为最高人民法院，故各司法解释之间的效力层级本身是平等的，不存在产生“上位法”与“下位法”冲突的空间。因此，只需适用“特别法优于一般法”的原则即可。 总则与分则的不同“解释”导致“不一致”的情形是明显存在的。例如，合同法解释二规定了合同法司法解释的适用规则是，合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释。其中 ，“尚未终审”即包括一审和二审，这与大多数司法解释的适用规则相同。但在建设工程施工合同解释中却规定，本解释“施行后受理的第一审案件适用本解释”，从而排除了在建设工程施工合同纠纷的二审程序中适用该司法解释的空间。 合同法制度实务问题解析（之三） 特约法治评论员 师安宁 网址：“三要素” 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 15 / 42 研究合同的成立制度对解决合同纠纷而言十分重要， 因为判断当事人之间是否成立或存在合同法律关系是界别纠纷各方责任的基础性法律事实。 笔者认为，判断一项合同法律关系是否成立的根本性要素有三项：即主体适格、标的特定、价款明确。因此，成立一项合同法律关系并不需要具备合同法第十二条所要求的全部合同一般条款。 也就是说，除上述三项要素外，合同是否具备质量条款或履行期限、地点和方式及违约责任等条款均不是合同法律关系成立的必备要素。对于合同欠缺的其他一般条款，当事人可以通过另行达成协议解决，或者在达不成协议的情形下，由人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第 一百二十五条等有关规定予以确定。 目前，最高法院针对合同法作出了大量的体系性司法解释，这些司法实践与理论成果体现了我国司法实务界对相关合同法制度的一个渐进的认知进程。诸如，对合同成立“三要素”内涵的认知即体现了这一特质。 传统的合同法理论认为“主体适格”包括两项内容，一是合同主体本身必须是合法存续 并且具有相应的权利能力和行为能力；二是要求该合同主体对有关标的物必须具有完整、充分的所有权或处分权，否则就不能视为主体适格且合同法律关系将会被确认为无效。但精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 16 / 42 根据 2012 年 7 月 1 日施行的关于审理买卖合同纠 纷案件适用法律问题的解释的规定，当事人在缔约时是否对标的物具有所有权或处分权与合同的效力确定之间并无必然的制约关系。也即，无权处分行为也可以构成有效合同。因此，主体是否“适格”在合同的订立效力方面已经不再是一个障碍性因素。无处分权的瑕疵主要体现在履行效力方面所产生的客观不能或主观不能状态，此时该无权处分主体将要承担的是履行不能的违约责任。 关于标的物的特定化问题应当给予新的认知，可以将“数量”因素归结为标的物特定化的内容。诸如合同法解释二规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名 称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该规定对合同的成立认定标准中缺乏“价款”或“报酬”要素，但将标的和数量两项因素并列。笔者认为，从整体认知的角度来讲，“标的”和“数量”其实应当是“标的物”的构成要素。 价款的明确化问题也要给予新的认知。笔者认为，应当将价款的计算方式作为价款明确化的一种情形，也即只要价款或报酬是可计算的，则无论合同内容是否有具体的金额都不能成为影响合同成立的障碍性因素。 之所以要强调合同成立制度的重要性，与合同法本身的规定直接相关 。该法规定，依法成立的合同，受法律保护，对精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 17 / 42 当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，正确认知合同成立的判别因素具有十分重要的司法实践意义。 合同法制度实务问题解析（之四） 特约法治评论员 师安宁 网址：，一方主张合同关系成立或存续而另一方进行抗辩，必须正确运用证明规则来 解决此类纠纷。该类证明规则一般体现在两个方面： 一方面，如存在形式明确的“合同文本”时，则其系确认合同法律关系成立或存续的最直接的证据。其中还应包括虽然没有形式上的合同文本但各方当事人均予认诺或者持有抗辩意见的一方在嗣后的诉讼程序中放弃抗辩而构成“自认”的情形。 另一方面，根据当事人之间存在“履行行为”来证实合同法律关系的成立是另一项重要的补充证明规则。 诸如合同法解释二就规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同 法第十条第精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 18 / 42 一款中的“其他形式”订立的合同。 2012 年 7 月 1 日施行的关于买卖合同的解释中更加明确地列举出了成立或存在合同法律关系的证明规则：当不存在书面合同时，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。很显然，该司法解释虽未明确规定在此情形下应当直接认定存在合同法律关系，但这里的“潜台词”是如果存在此类履行证据的，则应当认定成立或存在合同法律关系，有相反证据予以排除的除外。 此外，对于凭 借债权文书来主张合同法律关系成立或存续的，诸如以对账确认函、债权确认书等函件、凭证为据，均可作为法院认定当事人之间存在合同法律关系的证明规则。但对于无记名式的债权文书，债务人享有以相反证据予以推翻的权利。因为其中可能涉及到不正当的债权转让或权利主张方非法持有债权文书的情形，故应当允许债务人享有抗辩权。 实务中，商品房买卖合同法律关系的成立认定是一个较为特殊的情形。根据有关解释，商品房的销售广告和宣传资料中，如果出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 19 / 42 允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。也就是说，商品房销售广告在特定条件下可以被视为销售合同的内容，而无需从形式要件上要求将这些内容被订入商品房买卖合同中。但司法实践中的难点是，开发商往往以该广告中没有其签字或盖章而否认其广告行为。这就需要法官根据日常生活经验规则及优势证据规则来采信此类证据。 同时，当商品房买卖以认购、订购、预订等“预约”形式的协议订立时，如果其具备了主体适格、标的特定和价款明确三要素时，则 可以认为该“预约”合同具备了商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，此时该“预约”协议不再具备预约的实质性特征而应当被认定为“成立”了商品房买卖合同。 合同法制度实务问题解析（之五） 特约法治评论员 师安宁 网址：，同时也存在一些特别法制度。最为典型的是根据电子签名法成立的电子商 务合同和根据拍卖法、招投标法成立的合同。而且，按照特别精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 20 / 42 法优于一般法的规则，电子签名法、拍卖法及招投标法的效力高于合同法制度。 篇四：民诉法重点实务问题解析 民诉法重点实务问题解析（一） 特约法治评论员 师安宁 诉讼是民诉法调整和规范的主要内容，某项诉讼程序的启动与推进必须具备主体适格、具有诉的利益和属于人民法院主管等法律要素。 通常而言，诉讼是由民商事主体基于维护实体权益目的而独立启动的，其典型特征是权利争议各方具有当事人的诉讼地位。但在司法实践中，往往存在对某项正在进行或已经结束的诉讼程 序、非诉程序、司法决定行为和执行活动等需要另行启动救济程序，且行使此类权利的主体主要是案外人，由此产生了大量的“派生诉讼”。诸如，第三人撤销之诉、案外人异议程序等民诉法重点司法实务问题。 由于派生救济制度既存在于民事诉讼法及其司法解释中，也存在于某些单行法或专项司法解释、司法政策文件中，故必须以基于体系研究的方法论才能厘清民诉法重点司法实务问题的完整体系。 一、司法解释权的权利边界 司法实务中，必须正确认知司法解释权的效力体系及权利边界。根据有关法律及全国人大及其常委会的授权，最高人精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 21 / 42 民法院、最高人民检 察院在司法领域中获得了行使自身权利体系内“法律解释权”的授权。笔者认为，应当参照立法法关于“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”的规定，正确认识到“两高”的司法解释在不与法律抵触的情形下应当与法律具有同等效力。 司法解释如与法律及全国人大常委会的法律解释存在抵触的，则审判机关不得直接在有关裁判文书中对此作出判定性结论，而是应当适用效力层级更高的规范性依据，对此类抵触性解释不予适用。 2007 年 1 月 1 日施行的各级人民代表大会常务委员会监督法对司法解释的效力冲突已经作出相应的处置规则 ： 一是实行司法解释文件备案制度。即“两高”作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。 二是实行法定的“提请审查”制度。享有“提请审查权”的主体包括国务院、中央军委和省级人大常委会，如其认为“两高”作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，或者“两高”之间相互认为对方作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由有关工作机构送专门委员会进行审查、提出意见。 三是实行广泛的“建议审查”制度。包括普 通国家机关和精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 22 / 42 社会团体、企业事业组织以及公民认为有关司法解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究。必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见。 四是实行监督纠正制度。全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查，认为“两高”作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触且作出司法解释的对应机关不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案；或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案，由 1 委员长会议决定提请常务委员会审议。 在司法实践中，极少存在受到全国人大常委会直接责令纠正的司法解释文件。目前，自 2015 年 2 月 4 日起施行的新民诉法司法解释是最高人民法院新近取得的最具系统性优势的司法实践成果，必将为实现依法治国的宏伟蓝图作出重大贡献。 民诉法重点实务问题解析（二） 特约法治评论员 师安宁 二、司法解释、司法政策文件与司法解释性文件 最高人民法院对司法解释权的自我规范走过了一条逐步完善的路径。早在 1997 年 6 月 23 日最高法院即以法发 199715 号文作出关于司法解释工作的若干规定，对司法解释精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 23 / 42 的法渊、类型、效力、公 示等作出制度性安排： 一是能够称之为“司法解释”的文件必须是经最高法院审判委员会讨论通过的。因此，凡是最高法院各庭室、部门发布的有关文件一律不得称之为司法解释。 二是司法解释的形式分为解释、规定、批复三种。对于如何应用法律或者对某类案件、问题如何适用法律所作的具有普遍适用效力的，采用“解释”的形式；需对审判工作提出规范意见的，采用“规定”的形式； 对于具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。 三是明确规定司法解释在颁布了新的法律或在原法律修改、废止后，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律 效力。这就要求司法实践中审理个案的法院必须对司法解释文件的效力进行甄别，否则盲目援引有关司法解释极易引发适用法律错误的情形。 此后，最高法院再次于 2007 年以法发 2007 12 号文发布关于司法解释工作的规定并自 2007 年 4 月 1 日起施行，对原于 1997 年 7 月 1 日施行的若干规定予以废止。将司法解释的形式分为解释、规定、批复和决定四种，且规定了法定的公告平台为最高人民法院公报和人民法院报。 最高人民法院司法解释汇编（ 1949一书中。该书出版说明中对“司法解释”的范围进行了明确 界定：即自1997 年 7 月 1 日起，最高法院单独或者联合有关部门发布的精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 24 / 42 解释、规定、批复和决定且须以“法释”文号发布的文件方系司法解释，非以“法释”字编号的文件一律不得作为司法解释。此外，以“法释”文号发布的名称为“安排”且内容涉及内地与港澳台司法事务的文件，也属于司法解释的范畴。 “司法指导性文件”是指涉及到法律适用问题但又不属于司法解释的规范性文件。其类型亦以 1997 年 7 月 1 日为界分为两段：前段是 1997 年 7 月 1 日以前，凡最高法院或者院内有关部门仅针对某一具体案件的个案答复，以及由其他部门牵头、最高法院会签 的文件，最高法院有关工作会议上的领导讲话和会议纪要等文件均属司法指导性文件。第二段是 1997 年 7 月 1 日以后，最高法院或其有关部门单独以及联合其他有关部门发布的涉及到法律适用问题但非以“法释”文号发布的规范性文件，亦属司法指导性文件。 “司法解释性文件”是指在一定范围内普遍适用的、涉及具体法律应用问题 2 的“指导意见”、“规定”等规范性文件，是具有司法解释性质但又不属于法定意义上的司法解释的规范性文件。但是，“两高”曾联合下发关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知，明确规定地方法院 、检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件，制定的其精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 25 / 42 他规范性文件不得在法律文书中援引。 因此，“司法指导性文件”和“司法解释性文件”的效力层级低于司法解释，不能作为人民法院作出裁判的直接依据，但可在裁判文书中作为说理依据进行援引。 民诉法重点实务问题解析（三） 特约法治评论员 师安宁 自 2015 年 2 月 4 日起施行的新民诉法司法解释（以下简称解释）是最高人民法院当前所取得的最新司法成果文件，其具有明显的体系性、科学性、严谨性和实务性等优势。 三、管辖制度与诉权保护 （一）援引合同法完善管辖制度 解释利用合同法第六十二条关于“合同条款的补正制度”来完善民诉法管辖制度，这是一个新的创设。事实上，合同纠纷中对管辖权争议的主要问题涉及到“合同履行地”的确定规则。解释直接借鉴了合同法制度来确定管辖规则，即合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。 同时规定了两种特殊的合同履行地确定规则：一是即时结清的合同，交 易行为地为合同履行地；二是合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 26 / 42 住所地人民法院管辖。 （二）从有利于保护消费者的价值观来确定电子商务合同履行地与管辖规则 解释规定，消费者以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；以其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。其核心价值观是便利消费者维权。 有一项规则易于引发争议，即解释同时规定对于电子商务合同如对履行地有约定的，从其约定。这为电子商务供应商利用技术优势而强制设定消费者只能选择在供应 商所在地解决纠纷提供了可能。因为如果消费者不作此种选择的话，则电子商务合同在技术上无法“成交”，导致消费者被迫接受不利管辖条款。 对此，应当援引合同法关于格式条款的制度，严格审查电子供应商以格式条款确定的管辖地是否履行了明确的提示和说明义务，是否在管辖条款方面为消费者设定了“强制缔约”等因素，从而确定其管辖约定的效力。 （三）从有利于保护被侵权人的价值观来确定信息网络侵权行为地与管辖规则 解释规定，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机 3 等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人 住所地等精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 27 / 42 均有管辖权。该项制度的核心在于，受害人可以根据多项便利原则获得广泛的管辖选择权，等同于在原告住所地获得了“专属”管辖权。 （四）将房屋租赁合同“物权化”并纳入专属管辖范畴 解释规定，不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，并具体指出，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。 长期以来，司法实践中受到所谓的“理论通说”的误导，一直将房屋租赁合同按照“债权”性质而不是物权合同纠纷来界别和审查。随 着物权法制度的确立，司法实践对物权的权能进行“分类保护”的价值越来越重视。物权含占有、使用、收益、处分四项权能，租赁权实际上至少包括占有和使用两项权能，如果出租人赋予承租人以转租权，则承租人还将享有收益权。 因此，根据物权权能可予分项保护的原理，将房屋租赁纠纷纳入不动产专属管辖范畴是完全正确的，此举将大力修正理论界长期以来的以债权法律关系界别房屋租赁合同性质的误导性消极后果，具有极大的前瞻性和务实性。 民诉法重点实务问题解析（四） 特约法治评论员 师安宁 （五）根据施工行为“物权化”原理将建设工程施 工合同精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 28 / 42 纠纷纳入专属管辖范畴 建设工程施工合同长期被理论界界别为债权性质的合同，但该类合同具有承揽合同的性质，且其合同目的是为修建不动产，其一切施工行为最终均将被“物化”于建设工程成果中，故将之列为不动产纠纷范畴。 主要争议在于，如果工程施工合同实际履行或部分履行，则建筑成果被转化为不动产或至少有部分建设行为已经“物化”于不动产之中，此时将其列为不动产纠纷符合从行为到物权的“物权化”原理。但是，如果建设工程合同并未得到实际履行即发生纠纷，在没有任何不动产建设成果或“物化”行为的情形下，则将该类合同纠纷纳入 不动产专属管辖范畴存在明显的不合理因素。 笔者认为，未实际施工的工程合同纠纷可适用被告住所地和合同约定地管辖，可以不适用工程地专属管辖。这是因为民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。因此，未实际施工的建设工程合同纠纷事实上并非物权纠纷。此时，应当适用新民事诉讼法司法解释关于“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖”的管辖规则来确定受理法院。 （六）限制管辖争议，取消“管辖错误”的再审事由 新民事诉 讼法司法解释规定，法院对管辖异议审查后确定精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 29 / 42 有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。同时规定，发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。 4 另一项更具实务针对性的制度是，对报请上级法院指定管辖的案件，下级法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级法院对案件作出判决、裁定的，上级法院应当在裁定指定管辖的同时一并撤销下级人民法院的判决、裁定。应该说，上述对管辖争议的限制性规定对于解决司法实践中长期存在的“争管辖”、“ 抢管辖”等不良现状具有明显的制约作用。 2013 版民事诉讼法在管辖方面的另一项重大制度修正是，在审判监督制度中将“管辖错误”排除在十三种再审事由之外，也即自 2013 年 1 月 1 日起由于管辖错误而申请再审的，已不再属于审判监督程序审查的范畴。 （七）正确确定企业法人的诉讼代表权主体 一般而言，企业法人工商营业执照中所载明的法定代表人系行使企业法人诉讼代表权的当然主体。但是，司法实践中必须注意根据纠纷的性质并按照“内外有别”的原则来确定法人的诉讼代表权。即当公司内部决议将法定代表人已变更，但未完成登记的，则以 决议变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。 精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 30 / 42 最高人民法院 2014 年度第八期公报刊载新加坡中华环保科技集团有限公司与大拇指环保科技集团（福建）有限公司股东出资纠纷案案例，其中即确定了如下裁判规则： 当工商登记的公司法定代表人与公司决议所任命的代表人存在不一致时，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为主，因工商登记具有公示效力；如果公司与股东之间因法定代表人