[法律资料]中国司法中的证人出庭：一个被忽视的制度障碍.doc

中国司法中的证人出庭：一个被忽视的制度障碍证人不出庭而是以书面证言的方式作证，是中国司法实践中的常见现象。证人出庭难这种现象，很长时间以来就被诟病为阻碍中国司法法治化进程的一个突出问题。然而，在对问题进行诊断时，人们基本上都是将原因归结为制度建设的不足，即认为现有法律还极为缺乏与证人出庭的利益保护和不出庭的责任追究有关的制度规范，而没有去追问这样一个问题：在现行法律中，是否存在着否定证人出庭之必要性的制度障碍?这种问题意识的缺乏，在我看来，在根本上更是因为人们没有真正有效的思考这一问题：为什么要求证人出庭?为什么要求证人出庭?也就是说，证人作证的出庭必要性何在?对于这一问题，学者们常常都有所言及，但几乎都是一些大而化之的说法，实际上是患上了一种失语症，因为，学界基本上都是不加反思地把出庭作证当成了在任何制度情景中证人作证的惟一应然方式。正是这种失语，导致了学者们没有看到中国现有法律中存在着否定证人出庭之必要性的制度障碍。从诉讼证明的法理上讲，证人在作证时是否有出庭的必要，最为关键的不是核对证言的出处(证言为何人所说)，而是是要看在制度上是否允许“以五声听狱讼”(周礼秋官小司寇)通过对证人作证行为的“察言观色”来判断证言之真伪。就此而言，中国与其他法治国家之间的态度是判然有别。中国现行法律的一些特殊规定否定了“以五声听狱讼”的合法性，相应地也就使出庭作证这种要求失去了应有的积极动力，而后者却反之，比如，在美国著名歌星迈克尔杰克逊被诉猥亵儿童的审判中，陪审团没有采信控方的证人证言而将杰克逊无罪开释，其中的一个重要原因就是陪审团认为证人在法庭上的举止不仅“不正常”，而且让人“很是反感”。相对于以书面证言的方式作证而言，证人出庭作证的根本优越性也就在于可以借助于对证人的“察言观色”来判断证言的真伪，然而，这种事实认定方法也有其本身所固有的局限，亦即对事实的认定没有绝对的准确性，因为，无论是凭借直接的印象感观还是依靠科技手段的“深度探测”(测谎实验)，都无法在证人的作证表现与证言真伪之间建立起普遍必然的因果关系。比如：证人在作证时的冷静沉着，并不意味着证人一定是“问心无愧”，也可能是其故作镇静，相反，作证时的忐忑不安，既可能是说明证人“心里有鬼”，也可能是因为其不习惯于法庭的威严或律师的刁钻盘问等。之所以说中国现行法律否定了“以五声听狱讼”的合法性和存在着证人出庭的制度障碍，原因就在于各诉讼法典之法定的证明标准要求对责任事实的认定必须达到“事实清楚，证据确实、充分”，这种标准长期以来在理论上被理解为一种“客观真实”或“绝对真实”，也就是通常所说的应将案件办成“铁案”。值得指出的是，虽然普遍认为最高人民法院关于行政诉讼和民事诉讼证据的司法解释已经突破了诉讼法典关于证明标准的法律规定，但是，在“铁案”观影响下形成的证明方法习惯基本上仍然在延续“以五声听狱讼”的合法性仍未得到明确的承认。由此可见，尽管现行法律有要求证人出庭的一般规定，但在否定“以五声听狱讼”之合法性的制度语境中，这种规定在制度逻辑上的必要性却极其有限，从而也就失却了现实的有效性。从中国的司法实践中就可以看出，证人证言能否作为定案根据，是要看其能否得到其他证据的印证，而不能以具体的“察言观色”来定夺。因此，证人以何种形式作证在实践中常常都是一个无关紧要的问题。在一定的情况下，“印证”无疑可以证明证言的绝对真实性，“印证”法正是因应于“客观真实”这种证明标准所要求的证言真伪判断法。然而，在实践中，许多所谓的“印证”并不是绝对真实的印证，而只是一种形式的印证，亦即作为定案根据的某一证言虽然在内容上与其他证据具有一致性，但印证该证言的其他证据本身也可能是虚假的。从司法的经验来看，不但绝对真实的印证，就是形式的印证，常常都面临着无证据可印证的尴尬局面，而即使实现了形式的印证，但也并不见得就比“察言观色”来得可靠，许多形式的印证往往只是为了使判决具有形式上的合法性而被人为地“做出来”的。正是在这一意义上可以说，现代法治国家不要求将案件办成“铁案”，因而普遍承认“以五声听狱讼”的合法性也就具有现实的合理性，无庸讳言，这也是我们不得不接受的宿命。澄清了为什么要求证人出庭的根本原因之后，一个显而易见的事实就是，对于提高中国司法实践中的证人出庭率的改革而言，首要的问题是如何革除证人出庭的制度(话语!)障碍，它与如何建设保障证人出庭的制度规范这一问题相比，无疑具有制度逻辑上的前设性。因此，如果没有改变事实认定的证明标准和改变证言真伪的判断方法，即使我们有办法将证人“生拉活扯”地“拽”到法庭上来，可能常常也只会是一种“劳财伤神”的多余之举。当然，要缓解人们追求“客观真实”的过于强烈的欲望，改变证言真伪的判断方法，明确和普遍承认“以五