第三部分合同实务操作.doc

第一部分 合同管理对公司经营的重大意义目前，在经济界和法律界有这么一种共识，市场经济就是法治经济，而法治经济就是契约经济。契约就是合同，是合同旧时的称谓。我国国民经济发展、企业的实力的增强、个人频繁的交易的往来都与合同有着不可分割的关系。合同法是市场经济的基础法律，是调整合法经济流转的法律规范体系，为社会经济提供合法交易、促进交易、指导交易、保护交易、维护交易秩序与安全的法律手段。合同法涉及各个领域和方方面面，与我们公司日常经营、管理、服务、资本运作以及和我们生活密切相关；合同是无时不在、无处不在。早晨起洗脸用水，是在履行与自来水公司自来水供应合同，上班坐公共汽车，就与公共汽车公司建立了客运服务的合同关系，车票就是合同。在饭店吃饭我们得埋单，我们与饭店或者食堂建立的饮食服务合同关系，我们购买东西建立的是一种买卖合同关系。公司的经营管理，离不开合同，公司实现盈利目的都是通过合同来实现的，从企业管理层面来讲，合同是企业管理的工具，合同管理制度是企业的管理的手段，也是企业管理制度的核心、重要的制度，企业、公司的盈利或者亏损实际上是通过无数份的合同的签订、履行累积而形成的结果，从公司的产、供、销都离不开合同和合同的管理，公司经营管理从法律层面来讲，其本质是合同的管理。因此，学习合同法，了解熟知各类合同的订立、履行和违约责任等方面的法律规定，对保障合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进公司经济发展，防范合同、交易风险，都具有十分重要的意义。下面我就从合同法的概念、特点，签订、履行，以及违约责任等逐一给大家做详细讲解 第二部分 合同法基础知识一、合同的概念、特点（一）概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同这种行为方式已经被广泛应用于社会生活的各个方面（领域），在社会生活中存在着各种各样的合同。从合同所规范（调整）的社会关系的性质来看，合同可分为：民事合同：是平等民事主体之间订立的协议；劳动合同：是劳动者与用人单位之间明确劳动权利和义务关系的协议；行政合同：是行政关系的主体之间为实现管理的目的而订立的协议，由行政法调整。如综合治理、计划生育、环境保护等协议或责任状。合同法所称的合同就是民事合同，不包括劳动合同和行政合同，而且不是所有的民事合同，（主要）是指有关财产关系的合同。有关身份关系的协议，如婚姻、收养、监护等协议适用其他法律，如婚姻法、收养法等，不适用合同法。民事合同大体可分为三类，一是债权合同；二是物权合同；三是身份合同。债权合同即以债权债务为内容的合同，如买卖合同；物权合同即合同当事人之间的权利是一种物权，而不是债权，如抵押合同中的抵押权、质押合同中的质权、留置合同中的留置权、土地使用权出让合同中的土地使用权、承包合同中的承包经营权等等，这些权利都属于物权，这些合同都属于物权合同。身份合同即具有严格身份性质的合同，这些权利涉及特定当事人的人身、身份。民法通则规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”相比较而言，合同法的规定与民法通则规定的用词基本一致，但范围不一样，因为由于民法通则是在“财产权利”章的“债权”节规定的，所以民法通则中规定的合同实际仅指债权合同。而合同法中的合同概念比民法通则规定的范围要宽，除债权合同外，还包括物权合同等。在合同法草案中用的是“债权债务关系”，用以体现合同法调整的只是财产合同关系，但在提交人大常委会审议后，又改回民事权利义务关系。为什么呢？因为草案中用“债权债务关系”虽有其合理性，但适用范围未免过于狭窄，如按此规定，会使许多债权之外的民事合同关系被排除在合同法调整之外，例如上述物权合同；又如目的在于取得某些共同利益的合同，如合伙合同等，都是平等主体之间的财产关系的合同，都应该适用合同法，但如果按照合同法草案的规定，这些合同就都不适用合同法。所以合同法的最后定稿改为“民事权利义务关系”，但又加了一个第二款，就是：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”就是说，这些协议也属于民事合同，但却不适用合同法。（除了有关身份关系的合同外，其他民事合同都适用合同法的规定。）同原有合同法相比，新合同法在概念方面有两个变化。一个是主体范围扩大。不论是个人、法人、其他组织、中国人、外国人都可以成为合同主体，都可以订立合同。二是合同种类范围扩大，原经济合同法规定了9类合同，合同法总则中没有规定合同种类，分则规定了15类合同（买卖；供用电、水、气、热力；赠与；借款；租赁；融资租赁；承揽；建设工程；运输；技术；保管；仓储；委托；行纪；居间）。同时第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”如担保合同、保险合同、合资经营合同、合作经营合同、合作勘探开发自然资源合同等。第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”这就表明，所有不涉及身份的有关财产关系的合同（以财产关系为内容的合同）都适用合同法。（在法律上有明确规定的合同称有名合同，在法律上没有明确规定的合同称为无名合同）（合同与契约在历史上曾有不同的含义，合同是当事人具有共同性的意思表示的一致的协议，即约定去共同完成某一行为，其订约目的具有一致性，如成立社团、合伙；相反，契约则是当事人具有对应性的意思表示一致的协议，即约定相互完成某一行为，这与现代人对合同的理解相同。）（二）特点合同是一种协议。协议就是指经过谈判、协商后所取得的一致的意见，是意思表示的一致。也就是人们就做某件事情经过讨价还价后达成的相同的没有分歧的想法。合同是一种民事法律行为。民法通则规定：“民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利义务为目的的合法行为。”合同就必须：A、是一种合法行为；B、以设立民事权利义务关系为目的。只有合法才受法律保护，才能产生当事人所预期的法律后果。如果不合法，即使达成协议，法律也不保护，也不能产生合同效力，不能产生当事人所预期的法律后果。合同当事人之间具有平等法律地位。合同作为当事人之间意思表示一致的法律行为，要求当事人之间必须具有平等的法律地位，没有高低贵贱之分，谁也不能命令谁，谁也不能强迫谁。如果当事人之间的法律地位不平等，就不可能有真实表达自己意思的自由，亦不可能有真正的讨价还价，因而也就无法认定当事人之间的意思表示是否一致。地位不平等的主体之间的合同，如行政管理合同、企业内部生产责任制等，不是合同法上所说的合同，都不适用合同法。二、合同法的基本原则合同法的一个重要成就就是较为全面的规定了合同法的基本原则。（一） 平等原则。是合同当事人在签订合同时法律地位是是平等的，不是指的经济地位的平等，平等原则是自愿原则的前提。（二） 自愿原则。自愿原则被认为是合同法的最重要的基本原则。意思是指合同当事人在从事合同活动时，能充分、自主地根据自己的内心意愿，设立、变更、终止债权债务关系，任何单位和个人不得非法干预。它是平等原则的必然延伸和要求。又是公平原则的前提。具体表现为：是否订立合同自愿；同谁订立合同自愿；以何种形式订立合同自愿（书面、口头等）；订立什么内容的合同自愿；选择纠纷解决的方式和适用的法律自愿。（三） 公平原则。公平是法律最基本的价值取向。法律的基本目标就是在公平与正义的基础上建立社会秩序。公平原则要求合同当事人应当根据公平、正义的观念确定各方的权利和义务。各方当事人都应当在不侵害他人合法权益的基础上实现自己的利益，不得滥用自己的权利。具体内容有二：一是平衡利益。即双方当事人订立合同时确定的权利和义务是要大体平衡的。但这种平衡并不是绝对的相等。判断是否平衡有两种情况。其一是在当事人之间并无争议时，采用当事人主观主义，即只要当事人认为各自或相互之间的权利与义务是平衡的即可，客观上是否平衡在所不问。其二是在当事人出现争议时，即当事人认为不平衡时，则采用客观主义，即看是否双方利益“大体相当”。只要未达到显失公平的程度，则承认其效力。二是维护社会正义。平衡利益实现的是当事人之间的个别公平，公平原则还要求当事人要维护社会正义。主要体现在：其一，对第三人的公平。即合同当事人不得恶意串通，订立合同损害第三人的利益。例如，甲和乙订立赠与合同，以损害丙对甲享有的债权。其二，对于标准合同或叫格式条款而言。提供格式条款的一方不得依仗自己的垄断或优势地位损害社会正义，谋取非法或不合理利益，从而造成对不特定相对人显失公平的后果。（四） 诚实信用原则诚实信用原则被看作是私法活动的“帝王”规则。在合同法上要求当事人讲究信用，格守诺言，诚实不欺。在不损害他人利益的前提下，实现自己的利益。诚实信用原则贯穿于合同的订立、履行直至合同终止以后。公平原则和诚实信用原则都可以用来补充法律规定的不足，在法律没有规定，合同没有约定或者规定、约定不明确时，可以运用公平原则、诚实信用原则来确定双方的权利和义务。（五） 尊重社会公德、遵守公序良俗的原则这一原则是一切民事法律的基本原则，也是对“自愿”原则的限制和补充。即当事人在自由地行使自己的权利时，不能超过其正当界限，并且要尊重公共秩序和善良风俗。第三部分 合同实务操作企业与合同签订合同的目的均围绕着经营获利这一核心内容。所以，合同也就成了企业与客户间经济往来的纽带，一份合法有效的合同对于企业正常经营和获利的重要性，在第一部分已做讲解，在此不再赘述。大部分非法律专业的人们，看待一个合同法律行为仅仅分为两个部分，即合同的签订和合同的履行。但事实上根据现行合同法的规定和立法精神，合同法律行为受合同法调整的阶段应该分为四个部分，即合同缔约过程、合同签订过程、合同履行过程，以及部分合同履行完毕的过程。一、合同当事人在合同缔约（磋商）过程中的法律义务合同法第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；例如：我公司发现我们的竞争对手A公司正在与B公司就某项业务进行商讨，这时我公司处于排挤A公司或不想B公司此项业务商讨成功，而故意嫁接与B也就该项业务进行合作，最终使B公司未能就完成业务，给B公司造成经济损失。（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；合同的订立、履行完全基于诚实信用原则，如果在订立合同时合同一方有意虚构一定的事实，如本公司的业务量、业务范围、业务质量等，使合同对方给予合理的信任，最终合同没有能够订立，而给合同向对方造成损失。（三）有其他违背诚实信用原则的行为。 另外，该法第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这就要求我们，作为合同行为的一方，从缔约协商开始，就应本着诚实信用的基本原则，以双方的经济利益本位思想出发，实事求是的与合同相对方协商合同条款，切实保守在合同缔约过程中，知悉的对方的商业秘密，以防止缔约过错给对方造成经济损失。二、合同订立合同需要一定以特定的载体，现实中合同的主要形式有口头合同和书面合同两种。本人建议本公司除可以及时结清的面对面交易以外，如现货交易，所有的合同均应签订书面合同。书面形式（包括合同书、信件和数据电文电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。书面形式就是以文字方式表现合同内容的形式。采用书面形式的最大特点就是便于保存，有据可查，发生纠纷时方便举证，有利于当事人主张权利，也便于法院或仲裁机构审判、裁决。书面形式又分为一般书面形式和特殊书面形式。特殊书面形式是指除了用文字表现合同内容外，还要对合同进行其他程序，主要有公证、审批、登记。公证：当事人约定公证和法律规定公证（如中国银行对外商投资企业贷款中的抵押贷款，企业须与中国银行签署抵押文件，抵押文件须经中国公证机构公证。）审批：如中外合资、中外合作、中外合作勘探开采石油天然气资源合同、技术引进、城镇国有土地使用权出让和转让合同。登记：如抵押合同、质押合同。二、合同的内容合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”这只是合同法对一般合同内容的倡导性规定，而不是所有合同内容必须全部囊括上述列举的内容。下面我着重给大家讲一下如何订立一个有效合同，这也是公司合同业务最实用，以及最容易出问题和难以把握的方面。合法有效的合同应具备三个基本要件：1、形式合法；2、合同双方意思表示真实；3、合同内容不违反法律、法规的强制性规定。形式合法指：合同的形式，也就是说根据法律规定必须签订书面合同的，口头订立就是无效的，或者说合同必须经过审批生效的，则必须履行批准手续。意思表示真实，则指的是合同双方缔结合同的意思明确。合同内容不违反法律、法规的强制性规定，并不是单纯的内容合法的意思，而是合同内容或交易行为与现行法律、法规的禁止性规定不抵触即可。从逻辑学的角度来讲，后者的范围显然要大于前者。三、合同订立步骤和要领在此我想重申两个问题，第一交易双方如何看待合同，第二合同对于交易双方的意义在于什么第一交易双方如何看待合同对于企业以及企业合同相对方来说，合同是服务与双方经济利益的工具，也是确保实现双方预期经济利益的书面保障。它应该一个可以让双方都能清晰的看清自己的利益，以及如何实现自身利益的计划或是路线图。这样的合同订立原则符合我们集团公司一贯坚持的诚信经营的经营方针，以及集团公司长远发展的价值取向。第二，合同对于交易双方的意义在于什么长久以来，在市场经济刚刚确立之初，市场诚信机制缺乏的时期，订立合同的过程往往都是“你想坑我，我要坑你”的过程。合同甚至都成立商业诈骗或是交易陷阱的代名词。但是，随着市场经济的成熟，企业的经营理念也随之发生变化，从单纯的扯大旗含诚信的口号，到真正的开始以品牌赢得客户，向信誉要效益的转变。合同作为服务与企业经营的必不可少的工具，其功能和意义，也从单一的经济利益自保和自身风险防范，转变成为合同双方达到双赢的目的，而以详尽完善的合同条款，为双方权利义务享有和履行给与明确的指引和提示的作用。简单一句话，合同是因利益风险防范而生，但更是为了双方的经济利益的获取而存在。我们只有首先树立这种符合现代企业科学可持续经营发展的合同法律行为的正确理念，才能在合同实务中掌握签订、履行合同，达到盈利的最终目的。下面我就给大家整理一下签订合同内容的注意事项：（一）弄清合同相对方当事人名称、姓名住所。是指自然人的姓名、住所以及法人和其他组织的名称、住所。自然人的姓名指身份证上登记的正式用名，法人和其他经济组织的名称、住所一定要以其营业执照的的名称和住所为准。一要注意其前面所写的名称与其公章是否一致。二要注意哪些合同行为有效，单位内部章和无明确授权的代理人签字无效。三要看清对方是以一个单位的名义签订合同还是以一个单位下属单位的名义签订合同，以免上当受骗。四要注意在合同名称一栏及收货条上用全称，不要用简称。 （二）明确合同标的。是指合同当事人权利与义务共同指向的对象。标的可以是物，可以是行为。在签订合同时要注意：a、要明确具体的品名、规格、型号等。b、要注意合同及发票上所写是否与实物一致c、不动产买卖租赁必须写明确具体位置，建筑或使用面积。（三）准确记载标的数量。是衡量合同当事人权利义务大小的尺度，是以数字和计量单位表示的尺度。a、要写清楚数字，大小写都要写，尤其是收条。b、量词要规范，防止出现一堆、一车等不确定量词。（四）质量。是指检验标的内在素质和外观形态优劣的标志。国家对质量规定了许多标准，此外，当事人还可以自行约定的质量标准。订立合同时，标的物的等级、材质等都要写清楚。（五）价款或者报酬及支付方式。是合同当中最重要的条款。合同的利益就是通过这条来实现的。一注明金额和单位，二要写清楚结算方式或支付程序。（六）履行期限、地点、方式。履行的期限应明确、具体，不能用“尽可能”、“争取”、“左右”,最先进的、最新的等文字来进行表述。履行的地点涉及三个问题：一是在履行合同义务时，谁的义务多，谁的义务少。如是送货上门，还是买方自提。二是涉及风险承担。因为不动产买卖，标的物风险自交付时转移给对方。三是涉及发生纠纷后的诉讼管辖问题。（七）违约责任。对于采用定金还是采用违约金以及违约金是不履行违约金还是迟延履行违约金最好在合同中明确。违约事项应一一列举，如违约事项约定模糊，则难以界定那些事项疏于违约，从而影响违约条款的适用。（八）还应注意，如果合同采用格式合同或者合同示范文本签订，文本中常有“其他”或空格。如果在这些“其他”项或者空格处没有内容的话，应写上“无”或相同意思的表示。千万不能空着，最好也不要只划一道“”，以防被人填上内容。（九）向合同对方发催款通知或者重要文书，一定要用特快专递，并在封面上注明是什么。不要只在“文件”一栏打“”。否则，出现纠纷就很难举证。（十）尽量避免未付款而开发票的问题。一旦出现纠纷，只要有发票，而没有其他相反的证据，法院就可直接认定买方已经付款。（十一）、合同语言现实中有很多合同纠纷都来源于合同内容、条款表述不清或存在歧义，双方因理解合同条款发生分歧，从而影响合同的稳定性。合同语言要求标准、简明、用语规范、准确。要尽量不免诸如“最快”、“尽可能”等模糊用语。在某些如交款、交货时间，要么精确到“日”，要么约定一个时间段，但起止时间应明确，且容易把握。还有，合同双方权利义务的设置，应明确区分哪些是必须义务，哪些是选择性义务，必须义务则注明“必须”或是“应”，而不能以选择性的“可以”代替。三、合同的订立程序合同的订立，就是双方当事人在平等基础上经过充分协商达成协议的过程。合同法对要约、承诺作出了全面、系统的规定，可以说填补了我国立法上的一个空白，具有极为重要的意义。 订立合同要经过要约和承诺两个阶段：要约是一方当事人以订立合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受。要约应具备如下条件：内容具体确定。要约的内容必须是明确的，不是含糊不清的，必须包含要约人所希望订立的合同的基本条款，如果受要约人表示同意，合同即告成立。表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。即要约人在要约中表明他自身受该意思表示的约束，对方一经承诺，他就要和对方签订合同。受要约人一般为特定的人。要约自到达受要约人生效，在受要约人承诺前可以撤销。（二）承诺1、承诺的概念及有效条件承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺需要具备三个条件：承诺的内容应当与要约的内容一致，即“受要约人同意要约”。即同意要约指承诺内容与要约实质内容一致。承诺应以通知或行为作出从承诺方式看，合同法第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出的除外。”可见，承诺的方式有两种：第一、通知。也就是承诺一般情况下，应当以明示的方式作出，当然这种通知可以是书面的，也可以是口头的（对于口头合同而言）。第二、行为。即除通知外，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺。受要约人没有承诺的义务，也没有答复的义务，所以不能以“10日内给我答复，不答复我就视为你同意”作为要求对方履行合同的依据。要约人收到对方承诺意思表示合同即成立。简而言之，要约是当事一方向对方发出的准确的订立合同的真实意思表示，承诺则是对方表示接受要约内容的意思表示。这种意思表示，可以是书面的同意，某些情况下也可以是以实际行动履行承诺的行为。合同成立的标志：一是合同法第32条规定的：“当事人以合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。也就是说签字盖章标志着最后的承诺。二是合同法第37条规定的：“在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”并且还规定：应采用书面形式而未采用书面形式，“但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”三是合同法第33条规定的：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”企业法律顾问合同法培训稿件（三）2008年03月05日 星期三 22:02 四、合同的履行合同的履行代表着双方交易行为发展到实质阶段，双方应谨慎根据合同约定实际履行合同义务。一、合同的履行原则（一）全面履行原则全面履行原则，又称为正确履行原则和适当履行原则，指当事人应当按照合同的各个条款，全面、正确地履行自己的义务。这是履行当事人约定的义务。包括主体、标的、数量、质量、价款、报酬、期限、地点、方式等。任何一个条款都应不折不扣地履行，任何一个条款不履行都会使当事人不能实现合同目的。（二）诚实信用原则诚实信用原则是指当事人在履行合同义务时，秉承诚实、守信、善意、不滥用权利和规避义务，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这是当事人履行法定的义务。诚信原则被称为私法活动的“帝王”原则，相应条款被称为“帝王”条款。遵循诚实信用原则，除了强调各方当事人按照法律规定或合同约定履行义务这一基本内涵外，更重要的是强调各方当事人应当履行附属义务。这些附属义务包括通知、协助、保密等。这些义务应根据合同性质、目的和交易习惯来确定。比如，义务人准备履行义务前，通知权利人作好准备；债权人分立、合并的情况及住所变更的情况及时通知债务人等。债权人要及时受领标的物，为债务人提供必要的条件等。保密。因为合同内容往往涉及商业秘密，诚实信用原则要求当事人遵循保密义务，尤其是在合同义务履行完毕，合同终止后或发生合同纠纷后。合同履行的抗辩合同履行的抗辩是指合同当事人（债务人）对抗或否认对方当事人（债权人）要求他履行债务的请求。债务人这种对抗或否认债权人请求权的权利叫抗辩权。当事人也就有三种抗辩权。（一）同时履行抗辩合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”这就是合同法对同时履行规则、同时履行抗辩和同时履行抗辩权的规定。适用同时履行抗辩需要有两个条件：一是双务合同债务的存在。即当事人之间互相负有债务。二是没有先后履行顺序。包括没有约定履行顺序以及根据交易习惯无法确定先后顺序。同时履行抗辩制度的作用表现在平衡利益、维护秩序、促进协作。（二）顺序履行抗辩；合同法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”这就是合同法对顺序履行规则适用顺序履行抗辩也需要有两个条件：一是双务合同债务的存在；二是存在履行债务的先后顺序。在现实合同交易中时有发生，如根据合同约定一方先付款，后交货，如一方未付款或未全额付款时，对方有权拒不交付货物；但如果根据合同交付货物在先，付款在后，如果收货的一方认为货物质量、规格、数量与合同约定不符，也可以选择不付或少付货款。（三）不安抗辩不安抗辩是指在双务合同中应当先履行债务的一方当事人在有确切证据证明，后序履行债务的当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情形下，有权利中止履行合同