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第五章第一节：合同的概念和分类 一、合同概述合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据该规定，本章所指的合同仅限于民法意义上的合同，而不包括劳动法上的合同、行政法上的合同等(该类合同由其他的相应法律、法规调整)。合同的特征如下：合同是一种民事法律行为；合同是一种双方或多方或共同的民事法律行为；合同以在当事人之间设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的；订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规；合同依法成立，即具有法律约束力。二、合同的分类虽然法律并没有对合同分类作出明确规定，但按照比较通行的说法，合同主要可以分为以下几类：(一)双务合同与单务合同根据当事人双方权利义务的分担方式，可把合同分为双务合同与单务合同。双务合同是指当事人双方相互享有权利、承担义务的合同。在双务合同中，当事人双方均承担合同义务，并且双方的义务具有对应关系，一方的义务就是对方的权利，反之亦然。双务合同是合同的主要形态，合同法所规定的多数合同均为双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、运送、保险等合同为双务合同。单务合同是指当事人一方只享有权利，另一方只承担义务的合同。在单务合同中，当事人双方不存在对待给付关系，一方仅承担义务而不享有权利，另一方则相反。单务合同有两种情况：一种是只有单方承担义务的情况，如赠与、借用合同就属该类情况；另一种情况是一方承担合同的主要义务，另一方只承担附属义务，双方的义务不存在对待给付关系。例如，在赠与合同中，赠与方可以要求受赠与方负一定的义务，但赠与人交付赠与财产与对方的附属义务之间不存在对价关系，因而赠与合同仍属于单务合同。区分双务合同和单务合同的主要意义在于：是否适用合同履行抗辩权。合同履行抗辩权的成立以合同双方存在对待给付关系为前提，因而一般只有双务合同存在合同履行抗辩权，单务合同不存在这一规定。风险负担不同。在双务合同中，双方的权利义务互相依存、互为条件，如果一方当事人由于可以免责的事由导致不能履行合同义务，发生风险负担问题，其具体标准因合同类型的不同而不同；而在单务合同中，如果一方因不可抗力导致不能履行义务，风险一律由债务人承担。因一方过错导致合同不履行的后果不同。在双务合同中，如果非违约方已履行合同，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任，甚至可以解除合同；而单务合同则不发生上述情况。1(四)要式合同与不要式合同根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。不要式合同是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。根据合同自由原则，当事人有权选择合同的形式，但对于法律有强行要求的，则要遵循法律的规定，否则会影响合同的效力，甚至会导致合同的无效。区分要式合同与不要式合同的意义在于，某些法律和行政法规对合同形式有特定要求的，应遵循法律的规定。(五)主合同与从合同根据合同间是否有主从关系，可将合同分为主合同与从合同。主合同是指不依赖其他合同而能够独立存在的合同，从合同是指须以其他合同的存在为前提而存在的合同。例如，借款合同与保证合同之间，前者为主合同，后者为从合同。区分主合同与从合同的主要意义在于二者在效力上的关联性和从合同的从属性，即从合同不能独立存在，而必须以主合同的有效成立为前提。 第二节：合同的订立 一、合同订立的一般程序(一)要 约1要约的概念和要件要约是希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应该符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。该条规定揭示了要约的性质及其构成要件。要约在商业活动和对外贸易中又称为报价、发价或者发盘。发出要约的当事人被称为要约人，而要约所指向的对方当事人则被称为受要约人。一项要约要取得法律效力，必须符合这样几个条件：22要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是订立合同的预备行为，是一种事实行为，不产生任何法律效果。要约是以订立合同为目的具有法律意义的意思表示行为，一经发出就产生一定的法律效果。而要约邀请的目的是让对方对自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效果。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都为要约邀请。但是，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。如悬赏广告是不同于一般广告的一种特殊广告形式，它是广告人以广告的形式声明对完成悬赏广告中规定的行为的任何人，给予广告中约定的报酬的意思表示行为。只要有人完成了悬赏广告所约定的行为，合同即告成立，广告人应依广告支付报酬。要约和要约邀请的区别：首先，要约的目的是与他人订立合同，要约邀请的目的是要对方想跟自己订立合同。其次，要约一发出，要约人即受法律约束，要约邀请发出后，对于要约邀请人来说是没有法律上的意义的。 3要约的效力要约的法律效力是指要约生效后发生的法律后果。要约的法律效力分为对要约人的效力和对受要约人的效力两个方面。(1)对受要约人的效力要约生效后，受要约人取得依其承诺而使合同成立的法律资格。它实际上是法律赋予受要约人承诺的权利。但是，受要约人没有承诺的义务。受要约人不为承诺的，只是使合同不能成立，并不负任何责任。除法律有特别规定或者双方事先另有约定外，受要约人不为承诺时也不负通知的义务；即使要约人单方在要约中表明不为通知即为承诺，该声明对受要约人也没有拘束力。(2)对要约人的效力要约是一种法律行为，要约人发出要约，一般应当在要约中指明要约答复的期限。这个期限又称为要约的有效期限。在要约有效期内，要约人要受要约的约束。要约人受要约的约束主要表现在：受要约人如果接受要约，要约人有签订合同的义务。在出售特定物的情况下，要约人不能再向受要约人以外的其他人发出相同内容的要约或者签订相同内容的合同。要约人在要约有效期限内不得随意撤销或变更要约。因为在要约的有效期限内，受要约人可能因接到该要约而拒绝了第-A发来的相同内容的要约，不向第三人发出要约，或者为承诺要约后的履行合同已经作了准备，如果允许要约人随意撤销或变更要约，则可能使受要约人受到损失，也不利于维护正常的经济秩序。在一定条件下，法律也允许要约人撤回、撤销或变更要约的内容。(3)要约效力的存续期间口头要约规定了承诺期限的，于承诺期限内有效；未规定期限的，受要约人如果没有立即承诺，要约即失效。书面形式的要约，有承诺期限的，在承诺期内有效；未定期限的，在依通常情形能够收到承诺所需的一段合理的期间内，要约有效。受要约人作出拒绝承诺的表示的，要约即失去效力。要约到达受要约人时生效。要约生效的时间依要约的形式不同而有所不同：口头要约一般自受要约人了解时发生法律效力；非El头要约一般自要约送达受要约人时发生法律效力。4要约的撤回和撤销合同法第17条规定，要约可以撤回。要约撤回是指在要约生效前，要约人使其不发生法律效力的意思表示。要约一旦送达受要约人或被受要约人了解，即发生法律效力。所以，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。因此，要约的撤回只发生在书面形式的要约，而且，撤回通知一般应采取比要约更迅速的通知方式。要约的撤销是指在要约生效后，要约人使其丧失法律效力的意思表示。撤销包括全部内容的撤销，也包括部分内容的变更。合同法第tA条规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约加入 承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。5要约的失效要约的失效即要约丧失法律效力。要约失效后，要约人不再受其约束，受要约人也终止了承诺的权利。要约失效后，合同即失去了成立的基础，受要约人即使承诺，也不能成立合同。合同法规定，有下列四种情形之一的，要约失效：拒绝要约的通知到达要约人时。拒绝要约，包括明确表示拒绝，或对要约进行了修改、限制或扩张。要约人一旦收到受要约人不接受或不完全接受要约的通知，要约即因被拒绝而终止效力。受要约人拒绝要约后即使在承诺期限内又表示同意的，其意思表示也为发出的新要约。要约人依法撤销要约。只要撤销符合法律规定条件，要约即失效。承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约的有效期限也就是受要约人可以承诺的有效期限。在该期限届满时，受要约人未为承诺的，要约就失去效力。在该期限届满后，受要约人又表示接受要约的，该意思表示不为承诺，只能看作是一种新要约。受要约人对要约的内容作出实质性变更。对要约修改后的“承诺”视为受要约人对要约人发出的新的要约，是对原有要约的拒绝。 (二)承诺1承诺的概念和要件合同法第21条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立。要约人有义务接受受要约人的承诺，不得拒绝。性质上，承诺是一种意思表示而非法律行为，故须适用意思表示的有关规则。根据合同法的规定及理论通说，一项承诺必须具备一定的条件，才能产生合同成立的法律后果。承诺应当具备下列条件：(1)承诺必须由受要约人作出这需要说明三点：其一，承诺必须是受要约人的意思表示。如果要约是向特定人发出的，承诺须由该特定人作出；如果是向不特定人发出的，不特定人均具有承诺资格。其二，承诺可由受要约人本人作出，也可由其代理人作出。其三，承诺之所以必须由受要约人作出，是由于要约对象的特定性决定的。(2)承诺必须在合理期限内向要约人作出承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，如果要约以对话方式作出的，应当及时作出承诺的意思表示，但当事人另有约定的除外；如果要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达受要约人。合同法第24条规定，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。如果信件未载明日期，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。受约人以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。(3)承诺的内容应当和要约的内容一致合同法第30条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。所谓内容一致，具体表现在，承诺是无条件的同意，不得限制、扩张或者变更要约的内容，否则不构成承诺，而应视为一项新要约或反要约。受要约人对要约的内容做出实质变更的，为一项新要约。有关合同标的、数量、质量、报酬、履行期限或地点等内容的变更是对要约内容的实质性变更。但合同法第30条规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对外或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。合同法第22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的形式，即受要约人以何种方式发出承诺，一般应当与要约的形式一致。当要约是口头形式时，受要约人也应当用口头形式作出承诺，即以直接对话或者电话等方式向对方作出承诺，当然，这种形式主要用于即时清结的经济合同。当要约是书面形式时，受要约人也应当用书面形式作出承诺。当然要约人也可以在要约中规定受要约人必须采用何种形式作出承诺，在这种情况下，受要约人必须按照要约中规定的形式作出承诺。此外，要约人和受要约人就要按照约定的承诺形式作出承诺。行为包括作为和不作为，构成承诺的行为主要是指作为，单纯的缄默或不作为通常不能作为承诺的意思表示方式，但是，如果交易习惯或要约表明可以采用此种方式进行承诺的除外。2承诺的效力承诺的效力即承诺所产生的法律效果。简言之，承诺的效力表现为：承诺生效时，合同成立，当事人之间产生合同权利和义务。因此，承诺的生效时间至关重要。合同法第26条规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为承诺到达时间。3承诺的撤回和迟延撤回承诺是阻止承诺发生法律效力的一种意思表示，是指受要约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的行为。合同法第27条规定，承诺可以撤回。由于承诺通知一经收到，合同即告成立，因此，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺同时到达要约人。承诺一经撤回，即不发生承诺的效力，也就阻止了合同的成立。承诺如果没能在有效期内送达，便使承诺成为迟延承诺或逾期承诺。迟延承诺有两种情况，其法律约束力不同，对其处理应区别对待：一种情况是，一般迟延承诺。这种承诺不能视为有效承诺，而是一项新要约，需经原要约人不迟延地用口头或书面确认后，才能成立一项合同；另一种情况是，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因如自然灾害、意外事故等，承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。如果因此而引起纠纷，承诺人应对没有收到要约人的通知负有举证责任；要约人应对业已履行的通知义务负有举证责任。后一种情况照顾了承诺的利益，使得合同法采取的到达主义与发送主义更为接近。 合同订立的特殊方式(一)悬赏广告悬赏广告是指广告人以广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中标明的报酬的广告行为。在法律上对悬赏广告的性质怎样确定，有不同的看法。第一种意见认为，悬赏广告的性质是契约，即合同性质。第二种意见认为，悬赏广告的性质是单独行为或者叫做单方法律行为，而不是合同。第三种意见认为，对悬赏广告的性质专门认定为合同性质，或者专门认定为单独法律行为，均有不足。契约说是我国法学界较为认同的一种观点。(二)招标投标招标投标是指由招标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标人中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式。由此可见，招标投标的目的在于选择中标人，并与之签订合同。因此，招标是签订合同的具体行为，是要约与承诺的特殊表现形式。招标投标中主要的具体法律行为有招标行为、投标行为和确定中标人行为。1招标行为的法律性质是要约邀请依据合同订立的一般原理，招标人发布招标通告或投标邀请书的直接目的在于邀请投标人投标，投标人投标之后并不当然订立合同，因此，招标行为仅仅是要约邀请，一般没有法律约束力。招标人可以修改招标公告和招标文件。实际上，各国际政府采购规则都允许对招标文件进行澄清和修改。但是，由于招标行为的特殊性，采购机构为了实现采购的效率及公平性等原则，在对招标文件进行修改时也往往要遵循一些基本原则，比如各国际政府采购规则都规定，修改应在投标有效期内进行，应向所有的投标商提供相同的修改信息，并不得在此过程中对投标商造成歧视o2投标行为的法律性质是要约行为投标文件中包含有将来订立合同的具体条款，只要投标人承诺(宣布中标)就可签订合同。作为要约的投标行为具有法律约束力，表现在投标是一次性的，同一投标人不能就同一投标进行一次以上的投标；各个投标人对自己的报价负责；在投标文件发出后的投标有效期内，投标人不得随意修改投标文件的内容和撤回投标文件。3确定中标人行为的法律性质是承诺行为采购机构一旦宣布确定中标人，就是对中标人的承诺。采购机构和中标人各自都有权利要求对方签订合同，也有义务与对方签订合同。另外，在确定中标结果和签定合同前，双方不能就合同的内容进行谈判。(三)拍 卖拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。在传统拍卖中，委托人和拍卖人之间是一种委托合同关系，作为受托人的拍卖人是以自己的名义而不是以委托人的名义从事拍卖活动，委托人和竞买人之间不直接发生关系；在拍卖活动中，拍卖人与竞买人之间处于缔约关系，拍卖人在缔约过程中和竞买人形成拍卖服务合同关系；拍卖成交后，拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人，在此过程中，拍卖人与买受人之间成立买卖合同关系，而拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款的行为标志着委托合同的完成。即一个完整的拍卖合同应该由委托拍卖合同、拍卖服务合同和买卖合同三部分组成。 三、合同成立的时间和地点(一)合同成立的时间1一般规定合同法第25条规定，承诺生效时合同成立。合同成立的时间因合同的种类不同而有所区别。不要式合同以受要约人表示的承诺生效的时间为合同成立时间；要式合同须双方依法定形式办理特定手续，并交付标的后，合同才告成立。2书面合同成立的时间书面合同成立的时间有两种情况：法律或者当事人对合同成立的程序无特别规定或约定的，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。在此种情况下，签订确认书具有最终承诺的意义。法律或者当事人对合同成立的程序有特别规定或者约定的，完成规定或者约定的时间就是合同成立的时间。3合同的实际成立合同法第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。由此可从实际履行合同义务的行为中推定当事人已经形成了合意和合同关系，当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。(二)合同成立的地点1一般规定合同成立的地点是指完成合同订立程序的地点。合同成立的时间关系到当事人的权利、义务和责任的发生，合同成立的地点关系到案件的管辖(当事人可以约定由合同签订地人民法院管辖)。合同法第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。2书面合同成立的地点合同法第35条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。 四、格式条款合同(一)格式条款的概念合同法第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。这一规定描述了格式条款的法律特征在于：格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性；格式合同乃单方事先拟定，实践中多为提供商品或者服务的一方制定并提出，对方当事人不直接参与合同的制定；格式合同具有不变性，所有的合同条款构成密不可分的统一整体，并已定型，他人只有完全同意才能成为缔约的一方当事人，不能就合同条款讨价还价加以改变；格式合同以书面明示为原则；格式合同的一方在经济方面具有绝对优势地位，便于其将拟定的条款强加于对方，表现出格式合同在法律上或事实上的垄断。(二)格式条款的订立规则合同法第39条第1款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该条款规定了格式条款合同提供方的一般义务，并规定了提供方对免责条款的法定“提请注意”和“说明义务。格式条款订人合同必须经过一定的程序，而不能自动纳入合同。格式条款订人合同的程序实际上就是合同法第39条第1款所规定的提供条款的一方应当采取合理的方法提请对方注意，既有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。此种提醒应达到合理的程度，具体可从文件的外形、提起注意的方法、清晰明白的程度、提起注意的时间等方面综合判断。(三)格式条款的无效合同法规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。违反提请注意义务的，该格式条款不生效。具有下列情形之一的格式条款无效：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；造成对方人身伤害的或因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效；一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定o(四)格式条款的解释对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本条规定了格式条款的解释规则，包含三个层次的内容：第一，通常理解规则。对格式条款的解释应以一般人的、惯常的理解为准，这种理解应基于长久以来形成的民间通俗惯例，而不应仅以条款制作人的理解为依据。第二，不利解释规则。当格式条款双方对合同作出不同解释时，应作出不利于合同制定方的解释。该规则古已有之，现代各国民法均予以采纳。第三，非格式条款优先规则。非格式条款即个别商议条款，其效力应优先于格式条款，这样即尊重了当事人的意志，也有利于保护广大消费者。五、缔约过失责任(一)缔约过失责任的概念和构成条件缔约过失责任是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损而应承担的民事责任。缔约过失责任与违约责任的根本区别在于，缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才可能承担缔约过失责任，简言之，缔约过失责任所违背的义务是一种“先合同义务，而非合同义务。(二)缔约过失责任的适用合同法第42条规定了缔约过失责任的三种情形：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。这一规定较之以往法律的粗略规定，具有明显的进步性，但仍有很大的不足。(三)缔约过失责任的赔偿范围合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确。鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任，其赔偿的确定不能简单地比照后两者，因此必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。而信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。一般认为，这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下五个方面：订立合同所支出的费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等；准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；主张合同无效或可撤销时支出的诉讼费用或其他费用；上述费用的利息损失；丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。上述赔偿范围中争议最大的是第项，该项间接损失难以确定，且实践中分歧较大。要支持第项赔偿，至少需要具备以下三个条件：“与第三人缔约机会”在缔约过程中真实存在，索赔方必须对此承担举证责任。该项损失未超出缔约过失人的预见范围，这一点可以参照合同法第11 3条关于违约损害赔偿范围的规定来处理。该条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。不违反诚实信用和公平原则。应注意的是，以上所述的损害赔偿仅仅是单方过错下的责任承担，如果缔约双方均存在缔约过错，其责任承担可参照民法通则第61条的规定，即“双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。 第三节：合同的内容和解释 一、合同的内容合同的内容即合同的当事人订立合同的各项具体意思表示，具体体现为合同的各项条款，其在实质意义上是指当事人的权利和义务。合同法第1 2条规定：“合同的内容由当事人约定，一般应包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，依照前述规定仍不能确定的，适用下列法律规定：第一，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。第二，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。第三，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。第四，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。第五，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。第六，履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。事实上，每个合同应具备哪些条款依合同情形不同而各不相同。合同法第12条的规定仅具有提示性意义，并无任何强制效力。 二、合同的解释(一)合同解释的概念和范围合同解释是指阐明合同条款的含义，从而确定当事人在合同中的权利、义务的活动。关于合同解释的内容与范围，合同法未作出明确规定。可以认为，解释范围包括涉及合同争议当事人约定或未约定的相关内容，主要为：1对明示条款的解释如果当事人订立的合同符合法定程序和条件，所确定的条款对当事人就产生拘束力。然而由于当事人在语言文字表达、理解认知水平、专业结构知识等方面的能力所限，可能造成对合同中确定的权利、义务发生认识上的偏差，如当事人不了解“定金”与“订金”法律意义上的差别而误用，导致纠纷。对此，应依据一定的原则加以解释解决。3(二)合同解释的基本原则合同法结合我国实际情况，在借鉴其他国家立法经验的基础上，对合同的解释作了原则性的规定，可归纳为：1意思解释原则 当事人之间合同关系的实质是双方就合同各项条款达成协议，合同条款反映的当事人内心意思就是合同存在的基础，人民法院或仲裁机构行使合同解释权要尊重当事人的意愿。合同法第l 25条第l款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”根据这一规定，合同解释的一切工作和努力都是探寻当事人的真实意图。可见，意思解释原则是合同解释的根本原则(但不是唯一原则)，其他原则起着辅助或补充作用。2客观解释原则当事人设立合同关系是通过实施法律行为而完成的，其法律行为表现着客观因素。当事人订立合同的真实意思往往是内在的、抽象的，它必须通过一定的形式反映出来，为人们认知和判定。所以，当事人采取各种形式传达内在意思而发生的客观事实，如当事人的语言、文字、行动等，在合同解释时，应作为探寻当事人真实意思的基本依据。3目的解释原则当事人订立合同仅仅是一种手段而非目的，目的是实现其特定的需求，大陆法法理上称之为“约因”，它是订约人的意愿所在。因此，从各种客观事实探寻当事人的真实意图，应首先考虑当事人的订约目的。合同法第l 25条规定：“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。4惯例解释原则当事人在履行合同时就合同条款的文字含义发生歧义，对关键性文字应按照行业或交易中长期形成、普遍又反复适用的习惯加以解释。5整体解释原则整体解释是指对合同某一争议条款进行解释时，应从合同内在逻辑性、前后文连贯性等方面理解该条款的真实意思，而不应机械地、孤立地解释合同的某一争议条款。如在一个借款合同纠纷中，当事人就合同中注明的“还欠款1 500元”的意思发生争议，一方说是“还(huan)欠款1 500元；而另一方说是“还(hai)欠款1 500元”。如果仅从这一段文字表述无法判明事实真相，但如果从合同约定的分期还款日期、数额等条款综合分析，在当事人没有其他反证的情况下，可适用整体解释原则推定“还的真实含义。6偏重解释原则偏重解释是指在一定条件下，人民法院或仲裁机构为保护一方当事人的利益而作出对其有利的解释。合同法规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。适用该原则的关键是确定适用条件。除格式条款外，当事人双方就合同内容所掌握的信息极不对称，并且合同条款有两种以上解释时，即可作出利于信息缺知方的解释。如在技术转让合同中，技术受让方对受让技术的标准、术语等的含义毫不知晓，如果当事人就合同条款含义发生争议，在不违反其他解释原则的情况下，可偏向受让方当事人的通常理解加以解释。7诚信解释原则诚实信用是民事活动中应遵循的一项基本法律原则，该原则在合同解释中也具有重要作用。与其他解释原则相比，该原则最具弹性，其宗旨在于保证合同解释的公平合理。由于主观、客观多方面的原因，合同形式或内容常常存在一些缺陷，人民法院或仲裁机构必须按照诚实信用原则弥补合同缺陷，公平合理地确定和处理当事人的债权债务关系。 第四节：双务合同履行中的同时履行抗辩权一、同时履行抗辩权的概念所谓同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方，在对方未为对待给付前，有拒绝自己给付的权利。同时履行抗辩权在法律上的根据，在于双务合同之债权债务在成立上的关联性，一方债权债务不成立或不生效，他方债权债务亦不成立或不生效。成立的关联性决定了履行的关联性，双方当事人应同时履行自己所负的债务，在一方未履行或未提出履行前，他方有权拒绝履行自己的义务。同时履行抗辩权在性质上属于延期的抗辩权或一时的抗辩权，其功能主要有两个：担保自己债权的实现和迫使他方履行合同。合同法第60条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。4(二)双方互负的债务均已届清偿期鉴于同时履行抗辩权制度的目的在于使合同双方的债务同时履行，双方享有的债权同时实现，因此只有在双方的债务同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。这就要求双方当事人互负的债务必须是存在的、有效的。如果原告向被告请求支付价金，而被告主张买卖合同无效或已被撤销，或债务已被抵消或免除，从而表明债务实际上不存在，原告不享有请求权，被告在此情况下已不是主张同时履行抗辩权，而是主张自己无履行的义务。所以，债务的存在是主张同时履行抗辩权的前提，另一方面，尽管双方所负的债务是存在的，但如果双方债务未同时到期，也不发生同时履行抗辩权问题。(三)对方未为对待给付或给付不符合约定双务合同一方当事人行使同时履行抗辩权，须以他方当事人未为对待给付为要件。如果他方当事人已经完成实际给付，则当然不能再行使同时履行抗辩权。这一点在理论上和实践中都已被认同，而问题在于行使时权利人的举证责任。这一问题取决于此抗辩权的性质。通说认为权利人仅需要证明对方没有履行，而不需要证明自己已经履行，就可以行使同时履行抗辩权。在实践和学理上，此构成要件争议最大的就是在迟延履行和部分履行或其他违约行为情形下，是否可以行使同时履行抗辩权。下面分别阐述：1迟延履行与同时履行抗辩权在迟延履行的情况下，迟延一方是否有权请求另一方履行，另一方是否有权拒绝即是否可以适用同时履行抗辩权，应该考虑以下因素：如果双务合同未规定履行期，则不能确定是否迟延问题，只有自己履行合同，才能要求对方同时履行。在此条件下，履行方当然适用同时履行抗辩权。一方在规定的期限内未履行合同，往往伴随着部分履行，此时要视迟延部分的严重程度，根据诚实信用原则审查之，只有迟延后果非常严重，使自己遭受了不利时，才能行使抗辩权。迟延履行是一种违约行为，而由迟延履行所涉及的赔偿义务或继续履行义务与另一方的原合同给付义务仍有牵连性，应该仍有适用同时履行抗辩权的余地。2部分履行与同时履行抗辩权债务人原则上没有部分履行的权利，故双务合同一方当事人提出部分给付时，他方当事人不得受领，但该部分履行涉及利益轻微，斟酌当事人利益及交易习惯，拒绝受领违反诚实信用原则时不在此限。如果当事人接受部分履行，是否可以行使同时履行抗辩权，要视情况根据诚信原则而定。3瑕疵履行与同时履行抗辩权在法理上及实践中最为复杂和有争议的是瑕疵履行或不完全履行与同时履行抗辩权的关系。各国立法尤其是我国法律对此规定不详尽。在买卖合同中，出卖人就其交付之买卖标的物应负担保责任之瑕疵，而其瑕疵是在合同成立后才发生，因可归责于出卖人的事由所致的，则出卖人除承担物之瑕疵担保责任之外，同时构成不完全给付债务之不履行责任。但是根据我国新合同法的规定，我国并未区分两种责任竞合，对于质量不符合约定，承担违约责任的形式由买受人选择：修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬以及损害赔偿，可见在瑕疵履行或不完全履行情况下，违约方有义务采取补救措施，如果受损方不解除合同的话，当然可以适用同时履行抗辩权o(四)对方的对待履行是可能履行的同时履行抗辩权的机能在于一方拒绝履行可迫使他方履行合同，但是，同时履行是以能够履行为前提的。如果一方已经履行，而另一方因过错不能履行其所负的债务，则只能适用债不履行的规定请求救济，而不发生同时履行抗辩权问题。如果因不可抗力发生履行不能，则双方当事人将被免责，在此情况下，如一方提出了履行要求，对方可提出否认对方请求权存在的主张和解除合同，而不是主张同时履行抗辩权。第五节：不安抗辩权一、不安抗辩权的概念和成立条件不安抗辩权又称为先履行抗辩权、保证履行抗辩权，是指双务合同的先履行方当事人有证据证明后履行方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方未履行或提供担保前享有的中止合同履行的权利。不安抗辩权设立的目的在于公平合理地保护先履行方的合法权益，并通过赋予先履行方中止履行的自我救济手段，促进另一方当事人的履行。根据合同法第68条、69条的规定，不安抗辩权成立应符合以下条件：第一，须双方债务因同一双务合同而发生。不安抗辩权与同时履行抗辩权、后履行抗辩权同属于双务合同的履行抗辩权，只有在当事人互为对待给付、一方不履行是导致对方履行利益无法实现的情形下，才有必要产生另一方的履行抗辩权。第二，须合同的履行有先后顺序。不安抗辩权是合同的先履行方在其预期利益有不能实现的危险时享有的履行抗辩权，其发生的前提是权利人负有先履行义务，因此，不安抗辩权不发生于同时履行合同的情形，也不发生于先履行方不履行之时。第三，须合同成立后，后履行方有不能履行或可能不能履行的情形。即合同成立后，后履行方的当事人发生变化，并且这种变化导致其不能履行合同义务或可能不能履行合同义务。第四，须先履行方掌握了后履行方不能履行或可能不能履行合同义务的确切证据。即行使不安抗辩权的举证责任在先履行方，其应有证据证明对方不能履行合同或有不能履行合同的可能性。没有确切证据即中止履行的，应当承担违约责任。第五，当事人中止履行的合同义务必须是基于同一法律关系产生的与债务人的债务有关的义务。例如，甲和乙曾先后订立了编号为1号和2号的合同。甲掌握了乙不履行1号合同的证据，则只能中止自己对1号合同的履行，而不能中止自己对2号合同的履行。因为1号合同和2号合同产生的是不同的债权债务关系，二者之间没有必然的和对等的关系。二、不安抗辩权的行使和效力52第二次效力如果合理期限届满，后履行方未提供适当担保且未恢复履行能力，则发生第二次效力，即先履行方可以解除合同并要求后履行方承担违约责任；但后履行方有异议时，可以请求人民法院或仲裁机构确认合同解除效力。合同法明确赋予先履行方解约权，这是对大陆法系各国不安抗辩权制度的重大发展，从而使得该制度能够为先履行方提供更加充分的法律保护。第六节：先履行抗辩权一、先履行抗辩权的概念和成立条件先履行抗辩权是指在双务合同中，有先后履行顺序的，先履行方未履行之前，后履行方有权拒绝其履行请求，先履行方履行债务不符合债的主旨的，后履行方有权拒绝其相应的履行请求。按照合同法第67条的规定，先履行抗辩权的成立需要具备以下条件：须当事人双方基于同一合同互负债务；双方所负债务有履行先后顺序；债务先到期的一方未履行其债务或其履行不符合债的主旨，而要求债务后到期的一方履行；债务后到期的一方享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权，债务先到期的一方不享有先履行抗辩权。二、先履行抗辩权的效力先履行抗辩权的效力在于：先履行一方当事人未履行或未适当履行其债务时，抗辩权人有权拒绝履行自己的债务，由此导致的合同迟延履行，责任由有先履行义务的一方承担；在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。可见，先履行抗辩权亦属一时的抗辩权。先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。第七节：合同的变更和解除一、合同变更概述广义的合同变更包括合同内容的变更与合同主体的变更。合同内容的变更是指当事人不变，合同的内容予以改变的现象。合同主体的变更是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。合同主体的变更，不论是变更债权人还是债务人，都发生合同权利义务的移转，分为合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概括转让。对此种变更，理论上将其作为合同转让的研究对象。由此看来，狭义的合同变更仅指合同内容的变更。合同变更是合同关系的局部变化(如标的数量的增减、价款的变化、履行时间、地点、方式的变化)，而不是合同性质的变化(如买卖变为赠与，合同关系失去了同一性，此为合同的更新或更改)。合同标的的变更是否属于合同变更，理论界有不同的看法(关键在于变更协议是否以原合同的主要权利义务为基础)。6二、合同的解除(一)合同解除的概念和特征合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系即当事人之间的权利义务关系归于消灭的法律行为。合同解除有以下法律特征：第一，合同解除以当事人之间存在有效合同为前提。合同解除以有效成立的合同为标的，其目的在于解决有效成立的合同提前归于消灭的问题。这是合同解除与合同无效、合同撤销及要约或承诺撤回的不同之处。第二，合同解除须具备一定条件。合同依法成立后，即具有法律约束力。但是，在具备了一定条件的情况下，法律也允许当事人解除合同，以满足自己的利益需要，合同解除的条件既可以是法律规定的法定解除条件，也可以是当事人约定的协议解除条件。合同解除的条件，一方面是合同解除制度存在的依据，另一方面也构成了对当事人解除权滥用的限制，有利于保护交易的安全和对方当事人的利益。第三，合同的解除是一种消灭合同关系的法律行为，当事人必须通过解除行为实现。在具备了合同解除条件的情况下，当事人可以解除合同。但当事人解除合同必须实施一定的行为，即解除行为。解除行为是由有解除权的人实施的，解除权是一种形成权，享有解除权的人依其单方面意思表示解除合同，因此解除行为是单方法律行为。第四，合同解除的效果是使合同关系消灭。(二)合同解除的条件1合同法定解除的条件根据合同法的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：第一，因不可抗力致使不能实现合同目的；不可抗力致使合同目的不能实现，该合同失去意义，应归于消灭。第二，在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以立即解除合同。第三，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，债权人有权解除合同；合同规定了履行期限，履行期限届满而债务人未履行，债权人可以不必催告，直接解除合同。但是，如果根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容中不是特别重要或者未履行债务不是主要债务，而是一些从义务，在此情况下，原则上不允许当事人立即解除合同，而应由债权人向债务人发出履行催告，给予一定的履行宽限期。债务人在该履行宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。第四，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。对某些合同而言，履行期限极为重要，如债务人不按期履行，合同目的即不能实现，于此情形，债权人有权解除合同。第五，法律规定的其他情形。法律针对某些具体合同规定了特别法定解除条件的，从其规定，这体现了法律的强制性。2合同协议解除的条件 约定解除权是根据合同双方当事人的约定而发生的解除权。约定解除权既可约定由一方享有，也可约定由双方享有；既可在订立合同时约定，也可以另外订立一个合同约定。只有当约定的解除条件成就时，解除权人才能行使解除权，但约定的解除合同的条件发生并不导致合同的自动解除，合同必须由解除权人行使解除权才能解除。解除权人不作出解除合同的意思表示，即使发生了约定解除合同的条件，合同的权利义务也不得终止，合同继续有效。当解除条件成就，一旦解除权人作出解除合同的意思表示，合同的权利义务即告终止，无须获得对方同意。(三)合同解除的程序第一，解除权的行使应该符合法律规定的程序，即遵守合同解除的条件。只有在出现了法律规定的情况下，一方才有权向对方通知解除合同，而不必征得对方同意。第二，当事人一方依照合同法的有关规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第三，法律、行政法规规定解除合同应当办