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第八章采购合同管理第八章采购合同管理 一、采购合同的类型一、采购合同的类型 二、采购合同的内容二、采购合同的内容 三、采购合同的签订三、采购合同的签订 四、采购合同的执行与纠纷处理四、采购合同的执行与纠纷处理 ?第一节 商品采购合同的内容 一、采购合同概述 二、采购合同的内容 ?第二节 商品采购合同的订立第二节 商品采购合同的订立 一、订立采购合同的资格审查 二、合同变更和解除 三、无购货合同 2 ?第三节商品采购合同的跟踪 一、合同跟踪过程 二、补充说明 ?第四节 商品采购合同的争议及解决 一、争议、索赔和理赔的含义 二、区分违反合同的责任 三、索赔和理赔应注意的问题 四、仲裁 3 导入案例 细节决定成败细节决定成败 东北某林区木材厂是一个近几年生意红火的中型木器制造厂。几年来，依靠原材料有保证 的优势，就地制造成本比较低的传统木器，获得了可观的经济效益。但是该厂的设备落后， 产品工艺比较陈旧，限制了工厂的发展。因此，该厂决定投入巨资引进设备技术，进一步提 高生产效率，开拓更广阔的市场，于是他们通过某国际经济技术合作公司代理与外国某木工 机械集团签订了引进设备合同，总价值110万美元。 外方按照合同规定，将设备到岸进厂，外方人员来厂进行调试安装。中方在验收中发现， 该机部分零件磨损痕迹严重，开机率不足70%，根本不能投入生产。中方向外方指出，你方 产品存在严重质量问题，没有达到合同机械性能保证的指标，并向外方征询解决办法。外方 表示将派强有力的技术人员赴厂研究改进。2个月后，外方派来的工作组到厂，更换了不符 合标准的部分零件，对机器进行了再次的调试，但经过验收仍然不符合合同规定的技术标准 。调试研究后外方应允回去研究，但一去3个月无下文。后来厂方经过代理公司协调，外 方人员来厂进行再一次调试，验收仍未能通过。中方由于安装，调试引进的设备已基本停产 ，半年没有效益。为了尽快投入生产，中方认为不能再这样周旋下去，准备通过谈判，做出 一些让步，只要保证整体符合生产要求即可。这正中外方下怀，中方提出这个建议后，他们 马上答应，签署了设备验收备忘录，外方公司进行三次调试。但调试后，只有一项达到标准 ，中方认为不能通过验收。但外方公司认为已经达到规定标准，双方遂起纠纷。 本来，外方产品质量存在严重问题，中方完全有理由表示强硬态度，据理力争，但双方纠 纷发生后，外方却显得理直气壮，反而搞得中方苦不堪言。其症结到底何在呢？原来，双方 签署的备忘录中，经中方同意，去掉了部分保证指标，并对一些原规定指标进行了宽松的调 整。在该备忘录中竟然拟定了这样的条款标准：某些零部件的磨损程度“以手摸光滑为准”； 某某部件“不得出现明显损伤”；等等。这种空泛的、无可量化的、无可依据的条款让外方钻 了空子。根据这样的模糊规定，他们坚持认为达到了以上标准，双方争执不下。 中方之所以如此被动，其主要原因在于签订采购合同时没有仔细确定合同的细节，在 谈判时过分相信对方。其实，采购谈判能否取得成功，不仅取决于谈判桌上的唇枪舌剑，还 取决于谈判前充分细致的准备工作。而采购合同规定了采购方与供应商的权利与义务，对采 购工作的顺利执行起着重要的保障作用。 第一节 商品采购合同的内容 ?一、采购合同概述 ?（一）采购合同的定义 采购合同，是采供双方在进行正式交易前为保证双 方的利益，签订的对采供双方均具有法律约束力的 正式协议，亦称采购协议。 ?（二）采购合同的特征 1.它是转移标的物所有权或经营权的合同。 2.采购合同的标的物一般是工业品生产资料。 3.采购合同的主体比较广泛. 4.采购合同与商品流通过程密切联系。 5 （三）、采购合同的类型（三）、采购合同的类型 p固定价格合同固定价格合同 价格一旦在合同中标明，无论发生什么情况都不再更改。价格一旦在合同中标明，无论发生什么情况都不再更改。 p弹性价格合同弹性价格合同 在基础合同中加入一个可以再商谈的弹性条款。在基础合同中加入一个可以再商谈的弹性条款。 p再决定价格合同再决定价格合同 合同中确定初始目标价格，采购数量发生变化时重新调整。合同中确定初始目标价格，采购数量发生变化时重新调整。 p激励性价格合同激励性价格合同 合同中允许供应商和采购商共享成本节约所带来的收益。合同中允许供应商和采购商共享成本节约所带来的收益。 一、采购合同的类型一、采购合同的类型 ?小思考8-1：某机床厂与某供应商已经 达成采购意向，在采购过程中，供应商 需要分批送货以及派遣技术人员进行指 导，执行此合同长达一年时间，问：机 床厂在制定合同价格的时候应考虑采用 那种类型合同？ ?二、商品采购合同的内容二、商品采购合同的内容 一份完整的采购合同是由首部、正文与尾部三个部 分组成。 ?（一）首部 主要包括：名称、编号、签约日期、签订地点、买 卖双方的名称、合同序言等。 ?（二）正文 1.主要内容 ? （1）商品名称 ? 是指所要采购的物品名称 ? （2）品质、规格 ? 是指商品所具有的内在质量和外在形态的结合，包括各种性能指标和 外观造型。 9 ?品质指材料成份、尺寸、形状、强度、粘度、颜色 、整修等各种因素，品质的构成要件包括：机能， 如实用机能、总体机能、及装饰机能等个别机能； 寿命，指机械的使用寿命，药品的贮藏时间等；保 持性，指使用后的维修补充的难易，保养费的多少 及售后服务等；操作稳定性；安全性及外观等。 ?规格是指清楚明晰地说明物资器材设备在技术方面 所需的条件。它包括主要规格如型号、性能 、成份 、用途、纯度、韧性等是以影响使用及作用方面的 规范和次要规格如厂牌、商标等补充说明。 10 ? （3）单价和总价 ? 该条款主要包括计量单位的价格金额、货币类型、交货地点、国际 贸易术语（cfr,fob,cif)、物品定价方式等 ? （4）数量 ? 是采用一定的度量制度来确定买卖商品的重量、个数、长度、面积 、容积等。注意计量单位和确定数量条件，计量单位可分重量单位 、数量单位、长度单位、面积单位、容积单位等；确定数量条件， 如矿石、谷物及其易碎物品一般使用装船数量条件（shipped quantity erms），其他一般 使用上岸数量条件（landed quantity erms） 11 ?（5）包装）包装 ? 是为了有效地保护商品在运输存放过程中的质量和数量要求，它有利是为了有效地保护商品在运输存放过程中的质量和数量要求，它有利 于分拣和环保并吧货物装进适当容器。一般包括于分拣和环保并吧货物装进适当容器。一般包括包装材料包装材料、包装方式包装方式 、包装规包装规格格、包装包装标标志志和和包装费用包装费用的负担等内容。的负担等内容。 ? 在商定包装条款时，需要注意如下事项：在商定包装条款时，需要注意如下事项： ? a.要考虑商品特点和不同运输方式和要求。要考虑商品特点和不同运输方式和要求。 ? 商品的特性、形状和使用的运输方式不同，对包装的要求也不相同。商品的特性、形状和使用的运输方式不同，对包装的要求也不相同。 因此，在约定包装材料、包装方式、包装规格和包装标志时，必须从因此，在约定包装材料、包装方式、包装规格和包装标志时，必须从 商品在储运和使用过程中实际需要出发，使约定的包装科学合理，并商品在储运和使用过程中实际需要出发，使约定的包装科学合理，并 达到安全、适用的要求。达到安全、适用的要求。 ? b.对包装的规定要具体明确。对包装的规定要具体明确。 ? 约定包装时，应具体明确规定，不宜笼统规定。如一般不宜用“海运约定包装时，应具体明确规定，不宜笼统规定。如一般不宜用“海运 包装”等术语，其意义含糊，容易引起纠纷。包装”等术语，其意义含糊，容易引起纠纷。 ? c.明确规定包装费用由哪一方负担。明确规定包装费用由哪一方负担。 ? 包装费用的负担通常有三种习惯做法：第一种做法是由供应商供包装费用的负担通常有三种习惯做法：第一种做法是由供应商供 12 ? 应包装，包装连同商品一起交付采购方。第二种是由供应包装，包装连同商品一起交付采购方。第二种是由供 应商提供包装，但交货后供应商将原包装收回，返回的应商提供包装，但交货后供应商将原包装收回，返回的 运费由双方协定。第三种是由采购方提供包装或包装材运费由双方协定。第三种是由采购方提供包装或包装材 料。采取此法明确规定采购方提供包装或包装材料的时料。采取此法明确规定采购方提供包装或包装材料的时 间，以及由包装未及时提供时双方的责任和义务。间，以及由包装未及时提供时双方的责任和义务。 ? 包装的费用，一般都包括在货价内，不另外收费。有其包装的费用，一般都包括在货价内，不另外收费。有其 他安排者，应在合同具体规定。他安排者，应在合同具体规定。 13 ?（6）装运）装运 ? 是指把货物装上运载工具并运送到交货地点。是指把货物装上运载工具并运送到交货地点。 ? a.运输方式的选择。规定选择海洋运输、铁路运输、航空运输、公路、内运输方式的选择。规定选择海洋运输、铁路运输、航空运输、公路、内 河小邮包运输、集装箱运输还是国际联运方式进行运送货物。河小邮包运输、集装箱运输还是国际联运方式进行运送货物。 ? b.选定装运货物时间。对时间的规定可以规定具体的装运时间，也可以选定装运货物时间。对时间的规定可以规定具体的装运时间，也可以 规定在收到信用证或 信汇、电汇、票后某一时间装运，还可以笼统地规规定在收到信用证或 信汇、电汇、票后某一时间装运，还可以笼统地规 定近期装运。最后一种规定容易造成分岐，因此使用时要慎重。定近期装运。最后一种规定容易造成分岐，因此使用时要慎重。 ? c.确定装运港和目的港。确定装运港和目的港时要具体明确规定港名，注确定装运港和目的港。确定装运港和目的港时要具体明确规定港名，注 意装卸港的设施及条件，以及港名有无重名等问题。意装卸港的设施及条件，以及港名有无重名等问题。 ? d.确定是否分批装运和转船。允许分批装船和转船，一般来说对供应商确定是否分批装运和转船。允许分批装船和转船，一般来说对供应商 有利。国际惯例和各国合同法中对有关分批装运和转船的做法和规定不有利。国际惯例和各国合同法中对有关分批装运和转船的做法和规定不 一，因此在合同中应根据情况 注明双方的协商作出的选择。一，因此在合同中应根据情况 注明双方的协商作出的选择。所谓分批装 运(partial shipment)是指一笔成交的货物，分若干批次装运。但同一船只 、同一航次中多次装运货物，即使提单表示不同的装船日期及(或)不同装 货港口，也不作为分批装运论处。 14 ?（7）到货期限）到货期限 ? 是指约定的最晚到货时间是指约定的最晚到货时间 ?（8）到货地点）到货地点 ? 是指货物到达的目的地是指货物到达的目的地 ?（9）检验）检验 ? 检验是检查和验收，为了保证采购的物资和项目的品质数量以及检验是检查和验收，为了保证采购的物资和项目的品质数量以及 能按时交货，在合同中必须制定检验条款。能按时交货，在合同中必须制定检验条款。 ? 检验的时间？检验的地点？由谁来检验？检验的时间？检验的地点？由谁来检验？ ?（10）付款方式）付款方式 ? 主要是确定付款的时期和付款的方式。主要是确定付款的时期和付款的方式。 ? a.付款的时期付款的时期 ? 付款时期一般分三种。一是交货前付款，指签订合同后即付款。付款时期一般分三种。一是交货前付款，指签订合同后即付款。 这种方式大多用于零星采购中。机械设备中及一般合同中的约定这种方式大多用于零星采购中。机械设备中及一般合同中的约定 预付金也属此类。二是交货时付款。这种方预付金也属此类。二是交货时付款。这种方 15 ? 法一般用于国内现货采购，在国际采购中的即期认用证付款也属这法一般用于国内现货采购，在国际采购中的即期认用证付款也属这 一类。三是交货后付款。这是国内采购常用法，国际采购中的凭远一类。三是交货后付款。这是国内采购常用法，国际采购中的凭远 期信用证付款或分期付款也属此类。期信用证付款或分期付款也属此类。 ? b.确定付款方式。确定付款方式。 ? 在政府采购尤其是国际采购中采用现金结算的较少，大多采用非现在政府采购尤其是国际采购中采用现金结算的较少，大多采用非现 金结算，即使用代替现金作为流通和支付手段的信贷工具来进行支金结算，即使用代替现金作为流通和支付手段的信贷工具来进行支 付。付。 ? 支付的方式可以分为两大类：汇付、托收和以信用证方式付款。支付的方式可以分为两大类：汇付、托收和以信用证方式付款。 ? 汇付指通过银行将款项汇付给供应商，这种方式一般用于预付款、汇付指通过银行将款项汇付给供应商，这种方式一般用于预付款、 随订单付款等，对于供应商较为有利。随订单付款等，对于供应商较为有利。 ? 托收是供应商出具汇某委托银行向采购方收取款项的支付方式，它托收是供应商出具汇某委托银行向采购方收取款项的支付方式，它 包括付款交单（包括付款交单（/p）和承兑交单）和承兑交单/两大类。托收一般对于采购两大类。托收一般对于采购 方较为有利。方较为有利。 16 ? 信用证付款方式（信用证付款方式（l/）是由银行开立的有条件的承诺付款方式）是由银行开立的有条件的承诺付款方式 ，信用证付款方式把由采购方履行付款的责任转为银行来履行，信用证付款方式把由采购方履行付款的责任转为银行来履行， 保证供应商安全迅速收到款项，采购方按时收到货运单据，为双保证供应商安全迅速收到款项，采购方按时收到货运单据，为双 方提供了信用和融资便利，因此成为合同中规定的主要支付方式方提供了信用和融资便利，因此成为合同中规定的主要支付方式 。按不同的分类方法信用证可分单信用证和交票信用证、可撤销。按不同的分类方法信用证可分单信用证和交票信用证、可撤销 信用证和不可撤销信用证、即期信用证和远期信用证、可转让信信用证和不可撤销信用证、即期信用证和远期信用证、可转让信 用证和不可转让信用证、保兑信用证和不保兑信用证等许多种类用证和不可转让信用证、保兑信用证和不保兑信用证等许多种类 ，在合同条款中如采用信用证支付方式，应明确规定开证的时间，在合同条款中如采用信用证支付方式，应明确规定开证的时间 ，信用证使用种类，汇票的付款日期、金额、有效期和到期地点，信用证使用种类，汇票的付款日期、金额、有效期和到期地点 等。等。 17 ? （11）保险）保险 ? 采购的物资在运输途中可能会遭受到各种损失，因此在合同中应制定采购的物资在运输途中可能会遭受到各种损失，因此在合同中应制定 保险条款，对所需物资进行保险。保险条款，对所需物资进行保险。 ? 保险一般可分为海上保险和内地陆运输保险。在保险条款中应规定购保险一般可分为海上保险和内地陆运输保险。在保险条款中应规定购 买何种险种，如全险、平安险、水渍险、内陆运输保险等以及保险金买何种险种，如全险、平安险、水渍险、内陆运输保险等以及保险金 额，费用负担规定等。额，费用负担规定等。 ? （12）仲裁条款）仲裁条款 ? （13）不可抗力）不可抗力 ? 不可抗力又称人力不可抗拒。它是指在货物买卖合同签定以后，不是不可抗力又称人力不可抗拒。它是指在货物买卖合同签定以后，不是 由于订约者任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人既由于订约者任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人既 不能预见和预防，又无法避免和克服的以外事故，以致不能履行或不不能预见和预防，又无法避免和克服的以外事故，以致不能履行或不 能如期履行合能如期履行合 18 ?同，遭受以外事故的一方，可以免除履行合同的责任或延期履行 合同。 ?不可抗力的事故范围较广，通常可分为两种情况： 一种是由于自然力量引起的，如水灾、火灾、冰灾、暴风雨、大雪 、地震等， 另一种是由于社会力量引起的，如战争、罢工、政府禁令等。 其中对自然力引起的灾害，国际上的解释比较一致，对于社会原因 引起的意外事故，在解释上经常发生分歧。这一方面是由于社会现 象比较复杂，解释起来有一定困难，另一方面由于不可抗力是一项 免责条款，买卖双方通常主要是卖方都可以援引它来解释自身所的 合同义务，这种援引多数情况下是扩大不可抗力范围，以减少自己 的合同责任。有的卖方除把各种自然灾害列入外，还把生产过程的 意外事故，战争预兆、罢工、怠工、货物集运中的 19 事故，以及航、陆运机构的怠慢，未按预定日期出 航等等，统统归入不可抗力的范围。因此在交易中 应认真分析，区别不同情况，做出不同处理，防止 盲目接受。对于一些含义不清或根本不属于不可抗 力的范围的事件，如战争预兆、航运公司怠慢等解 释上容易引起分歧，没有确定标准的概念，则不应 列入；至于一些属于政治性的事件，如罢工等，可 由买卖双方在事件发生时根据具体情况，另行协商 解决。 20 2.选择内容 ? （1）保值条款 ? （2）价格调整条款 ? （3）误差范围条款 ? （4）法律适用条款 21 ?（三）尾部 合同的尾部主要包括：合同的份数、使用语言及 效力、附件、合同的生效日期、双方的签字盖章 。 22 ?小思考8-2：小思考8-2：试分析在采购商品分别为 以下的几种采购合同中，你所需要考虑 的专有条款各有什么不同： ?1、玻璃器皿2、某大厦建筑工程 3、某软件工程系统 第二节 商品采购合同的订立 ?一、订立采购合同的资格审查 1.审查供应商的合同资格 合同资格，是指订立合同的当事人及其经办人，必 须具有法定的订立合同的权利。 ? （1）法人资格审查 ? 法人，是指拥有独立的必要财产，有一定的经营场所，依 法成立并能独立承担民事责任的组织结构。 ? （2）法人能力审查 ? 法人能力审查，主要是审查供应商的经营活动是否超出营 业执照批准的范围。 24 2.审查供应商的资信和履约能力 ? （1）资信审查 资金、信用 ? （2）履约能力审查 ? 履约能力是指当事人除资信以外的技术和生产能力、原材 料与能源供应、工艺流程、加工能力、产品质量、信誉高 低等方面的综合情况。 25 ?二、合同变更和解除 ?合同法第五十四条一款规定：“ 下列合同，当事人一方有权请求人民法 院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显 失公平的。” ?二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意 思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者 撤销。” ?三款规定：“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”此条即 是对可变更、撤销合同的规定。根据此规定，可得出：“所谓可撤销合同， 又称为可撤销、可变更的合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真 实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。” 26 ?具体而言，可变更、撤销合同的构成要件有： 1、欺诈。欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使 他人陷入错误而订立的合同。 2、胁迫。胁迫是指一方当事人直接以物质性强制或精神性强制迫使 对方与已订立合同。 3、乘人之危。乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要 ，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真意的意思表 示。 4、重大误解。重大误解是指行为人对于合同的重要内容产生错误的 认识，并且基于错误认识而订立的合同。 5、显失公平。显失公平是指合同中的权利义务关系明显不符合权利 义务对等原则的合同。 27 可变更、撤销合同 ?甲汽车销售公司与乙汽车制造公司签订了一份轿车买卖合同。 由于甲公司的业务员丁某对汽车型号不太熟悉，因此，在签订 合同时，将甲公司原先想买的b型号轿车写成了a型号轿车。虽 然乙公司提供的型号不是甲公司原想购买的b型号轿车，但a型 号轿车销量也不错。甲公司按照合同约定提货并支付了货款。 ?问题 1.丁某的行为属于合同法上的什么行为?其效力如何? 2.甲公司在支付货款后是否还能行使撤销权? 28 ?分析：可撤销合同及其撤销权的消灭分析：可撤销合同及其撤销权的消灭 1、丁某的行为属于重大误解的行为。重大误解行为是可撤销、可变更的、丁某的行为属于重大误解的行为。重大误解行为是可撤销、可变更的 合同行为。依据合同法第合同行为。依据合同法第54条的有关规定，因重大误解而订立的合条的有关规定，因重大误解而订立的合 同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。最同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。最 高人民法院关于贯彻执行高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见若干问题的意见( 试行试行)规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质 量、规格和数量等的错误认识，使行为后果与自己的思想相悖，并造成量、规格和数量等的错误认识，使行为后果与自己的思想相悖，并造成 较大损失的，可以认定为重大误解。本案中，丁某对购买标的发生了误较大损失的，可以认定为重大误解。本案中，丁某对购买标的发生了误 解，并且价值巨大，应认定为重大误解，属于可撤销、可变更的合同行解，并且价值巨大，应认定为重大误解，属于可撤销、可变更的合同行 为。为。 2.甲公司不能再行使撤销权。根据合同法第甲公司不能再行使撤销权。根据合同法第55条的有关规定，具有条的有关规定，具有 撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 的，撤销权消灭。本案中，甲公司在明知车型有错的情况下，仍按合同的，撤销权消灭。本案中，甲公司在明知车型有错的情况下，仍按合同 约定提货，并支付货款，应视为以自己的行为放弃了撤销权。约定提货，并支付货款，应视为以自己的行为放弃了撤销权。 29 ?小思考8-3小思考8-3：2008年1月，位于北方的a 公司从南方b公司处购得一批化学仪器 ，双方签订了采购合同，并且约定由b 公司负责陆路运输至a公司，而当时正 值南方下雪，道路中断，问a公司应该 如何处置该采购合同？ ?三、无购货合同 ?无购货合同，即当采购数量不大、货款不多时，常常采 用不签订购货合同的采购方式，购销双方即时货款两清 。 q向商业信誉良好的厂商采购； q检验物资外观的同时，注意有无生产厂家标 志，有无产品合格证及生产日期等，防止采购 假冒伪劣产品； q所购物资在使用过程中，一旦发生因质量问 题而使买方蒙受人身伤亡或经济损失时，依照 我国民法及有关的 31 q产品责任法规，产品的生产者及销售者对受害者构 成了侵权行为，受害者或者家属及其他人都可起诉 ，依法追究其法律责任。 32 第三节商品采购合同的跟踪 ?合同跟踪的目的有三个方面：促进合同正常执行、满足企业 的物料需求、保持合理的库存水平。 ?一、合同跟踪过程 1.合同执行前跟踪 ? 供应商拒签？ 2.合同执行过程跟踪 ? （1）严密跟踪 ? 适合的种类？ ? （2）密切响应生产需求形式 ? （3）慎重处理库存控制 33 ? （4）控制好物料验收环节 3.合同执行后跟踪 ? 货款的问题？ ?二、补充说明 1.在合同跟踪过程中，要注意供应商的质量、货期等的变化情况。 2.注意把合同、各类经营数据的分类保存工作做好 3.供应商的历史表现数据对订单下达以及合同跟踪具有重要的参考价值，因 此注意利用好供应商的历史情况来决定对其实施的过程办法。 34 第四节 商品采购合同的争议及解决 ?一、争议、索赔和理赔的含义一、争议、索赔和理赔的含义 1.争议争议 争议（争议（disputes） ，是指买卖的一方认为另一方） ，是指买卖的一方认为另一方 未能全部或部分履行合同规定的责任与义务所引未能全部或部分履行合同规定的责任与义务所引 起的纠纷。起的纠纷。 发生争议的原因：发生争议的原因： ? （1）卖方违约）卖方违约 ? 不按合同的交货期交货，或不交货，或所交货物的品质不按合同的交货期交货，或不交货，或所交货物的品质 、规格、数量、包装等与合同（或信用证）规定不符，、规格、数量、包装等与合同（或信用证）规定不符， 或所提供的货运单据种类不齐，份数不足等。或所提供的货运单据种类不齐，份数不足等。 35 ?（2）买方违约）买方违约 ?在按信用证支付方式条件下不按期开证或不开证；不按合同规定付款在按信用证支付方式条件下不按期开证或不开证；不按合同规定付款 赎单，无理拒收货物；赎单，无理拒收货物； ?（3）合同规定不明确、不具体，以致买卖双方对合同条款的理解或解）合同规定不明确、不具体，以致买卖双方对合同条款的理解或解 释不一致。释不一致。 ?合同条款规定不明确，致使双方理解或解释不统一，造成一方违约，合同条款规定不明确，致使双方理解或解释不统一，造成一方违约， 引起纠纷；或在履约中，双方均有违约行为。引起纠纷；或在履约中，双方均有违约行为。 从违从违约约性性质质看看，争议产争议产生生的的原原因，一是因，一是当事人当事人方的方的故故意意行行为为导致违导致违约约而而 引起争议；引起争议；而而是是由于由于当事人当事人一方的一方的疏忽疏忽、过失过失或或业务业务生疏生疏导致违导致违约约而而引引 起争议起争议。此。此外外对合同对合同义务义务的的重重视视不不足足，往往往往也是也是导致违导致违约约、发生发生纠纷纠纷的的 原原因因之之一一 36 2.索赔与理赔索赔与理赔 ?所谓索赔（所谓索赔（clain）是指遭受损害的一方在争议发出后，向违约方提）是指遭受损害的一方在争议发出后，向违约方提 出赔偿的要求，出赔偿的要求， ?在法律上是指主张权利，在实际业务中，通常是指受害方因对违约在法律上是指主张权利，在实际业务中，通常是指受害方因对违约 方违约而根据合同或法律提出予以补救的主张。方违约而根据合同或法律提出予以补救的主张。 ?索赔一般是在货物遭受损害的提出。所谓货物遭受损害，是指以下索赔一般是在货物遭受损害的提出。所谓货物遭受损害，是指以下 几种情况：（）数量短缺。如装货时出现少装现象，卸货时误卸几种情况：（）数量短缺。如装货时出现少装现象，卸货时误卸 以及交货后发现的货物短缺现象。（）破损。一般是指运输中发以及交货后发现的货物短缺现象。（）破损。一般是指运输中发 生的破损。如因包装不良、搬运不慎、及货物受水渍等造成的损害生的破损。如因包装不良、搬运不慎、及货物受水渍等造成的损害 。（）产品不符合规格者。（）延期交货者。因交货延期导致。（）产品不符合规格者。（）延期交货者。因交货延期导致 生产停顿或是其他方面的损失，也可依合同规定提出索赔。生产停顿或是其他方面的损失，也可依合同规定提出索赔。 37 所谓理赔是指违约方对受害方所提出赔偿要求的受理与所谓理赔是指违约方对受害方所提出赔偿要求的受理与 处理。处理。 ?二、区分违反合同的责任二、区分违反合同的责任 1.违反购货合同的责任违反购货合同的责任 ?（1）供方的责任）供方的责任 ?物资的品种、规格、数量、质量和包装等不符合合物资的品种、规格、数量、质量和包装等不符合合 同的规定，或未按合同规定日期交货，应赔付违约金同的规定，或未按合同规定日期交货，应赔付违约金 、赔偿金。、赔偿金。 38 ? 物资错发到货地点或接货单位（人），除按合同规定物资错发到货地点或接货单位（人），除按合同规定 责任运到规定的到货地点或接货单位（人）外，要承担责任运到规定的到货地点或接货单位（人）外，要承担 因此而多支付的运杂费；如果造成逾期交货，偿付逾期因此而多支付的运杂费；如果造成逾期交货，偿付逾期 交货违约金。交货违约金。 ? （2）需方的责任）需方的责任 ? 中途退货应偿付违约金、赔偿金。中途退货应偿付违约金、赔偿金。 ? 未按合同规定日期付款或提货，应偿付违约金。未按合同规定日期付款或提货，应偿付违约金。 ?填错或临时变更到货地点，要承担由此多支出的费用填错或临时变更到货地点，要承担由此多支出的费用 。 39 2.违反货物运输合同的责任 ? （1）承运方的责任 ? 不按运输合同规定的时间和要求发运的，赔付托运方违 约金。 ? 物资错运到货地点或接货人，应无偿运至合同规定的到 货地点或接货人。如果货物逾期运到，偿付逾期交货的违 约金。 ? 运输过程中物资的灭失、短少、变质、污染、损坏，按 其实际损失（包括包装费、运杂费）赔偿。 40 ? 联运的物资发生灭失、短少、变质、污染、损坏，应由 承运方承担赔偿责任的，具体由终点阶段的承运方先按照 规定赔偿，再由终点阶段的承运方向负有责任的其他承运 方追偿。 ? 在符合法律和合同规定条件下的运输，由于下列原因： 如不可抗力的地震、洪水、风暴等自然灾害；物资本身的 自然性质；物资的合理损耗；托运方或收货方本身的过程 等造成物资灭失、短少、变质、污染、损坏的，承运方不 承担违约责任。 41 ? （2）托运方的责任 ? 未按运输合同规定的时间和要求提供货物运输，偿付承 运方违约金。 ? 在普通物资中夹带、匿报危险物资、错报笨重货物重量 等而招致物资摔损、爆炸、腐蚀等事故，承担赔偿责任。 ? 罐车发运的物资，因未随车附带规格质量证明或化验报 告，造成收货方无法卸货时，托运方须偿付承运方卸车等 费用及违约金。 3.已投财产保险时，保险方的责任 42 ?三、索赔和理赔应注意的问题 1.索赔的期限 这是指索赔方向违约方提赔的有效期限，逾期提赔 ，违约方可不予受理。因此关于索赔期限的规定必 须根据不同种类的商品作出合理安排，对有质量保 证期限的商品合同中应加订保证期。保证期可规定 一年或一年以上。 43 总之，索赔期限的规定，除一些性能特殊的产品（如机械设 备）外，一般不宜过长，以免使卖方承担过重的责任；也不 宜规定的太短，以免使买方无法行使索赔权，要根据商品性 质及检验所需时间多少等因素而定。 规定索赔期限，尚需对索赔期限的起算时间作出具体规定， 通常有以下几种起算方法： ?（1）货物到达目的港后*天算起 ?（2）货物到达目的港卸离海轮后*天算起 ?（3）货物到达买方营业处所或用户所在地后*天算起 ?（4）货物经检验后*天算起 44 2.索赔的依据 主要规定索赔必须的证据和出证机构。索赔依据包括 法律依据和事实依据两个方面。前者是指贸易合同和 有关的国家法律规定；后者则指违约的事实真相及其 书面证明，以证实违约的真实性。 提出索赔必须具有权威机构出具的证据，如证据不全 、不足、不清，或出证机构不符合规定，都可能遭到 对方的拒赔。 45 3.索赔额及赔偿办法 关于索赔及索赔额这个问题，除个别情况外，通常 在合同中只做一般规定。因为违约的情况比较复杂 ，究竟在那些业务环节上违约和违约的程度如何等 ，订约时难以预计，因此对于违约 的索赔金额也难 以预卜，所以在合同中不做具体规定。 在确定赔偿金额时，如果属于供方不能交货，应向 采购方偿付违约金： ? 通用物资的违约金：不能交货部分货款总值的1% 5% ? 专用物资的违约金：不能交货部分货款总值的10% 30% 46 建筑工程合同管理和索赔 ?某施工单位根据领取的某200平米两层厂房工程项目招标 文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件 ，并获得中标。该施工单位(乙方)于某年某月某日与建设 单位(甲方)签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同 工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺 ，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月 。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方 发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完 毕 。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿 付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方 为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延 交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工 期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任 。 47 ?问题： 该施工合同的变更形式是否妥当?此 合同争议依据合同法律规范应如何处理 ? 48 ?分析要点：根据中华人民共和国合同法和建设工程施工分析要点：根据中华人民共和国合同法和建设工程施工 合同合同(示范文本示范文本)的有关规定，建设工程合同应当采取书面形的有关规定，建设工程合同应当采取书面形 式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取 口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则，在合同双方对口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则，在合同双方对 合同变更内容有争议时，往往因口头形式协议很难举证，而不合同变更内容有争议时，往往因口头形式协议很难举证，而不 得不以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工得不以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工 ，乙方亦答应，是甲、乙双方的口头协议，且事后并未以书面，乙方亦答应，是甲、乙双方的口头协议，且事后并未以书面 的形式确认，所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发的形式确认，所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发 生了争议，对此只能以原书面合同规定为准。生了争议，对此只能以原书面合同规定为准。 在施工期间，甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月，此时在施工期间，甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月，此时 乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，丧乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，丧 失了索赔权，但是根据民法通则之规定，在民事权利的诉失了索赔权，但是根据民法通则之规定，在民事权利的诉 讼时效期内，仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利。讼时效期内，仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利。 甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙 方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量 问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期 交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担 。 49 ?四、仲裁 经济仲裁（arbitration） ，又叫公断，是指经 济合同的当事人双方发生争议时，如果通过协商 不能解决，当时人一方或双方自愿将有关争议提 交给双方所同意的第三者，依照专门的裁决规则 进行裁决，裁决的结果对双方都有约束力，双方 必须依照执行。 在国际贸易中，通过仲裁解决争议是一种常见的 方式，此种方式同其他解决争议的方式比较，程 序较简单，费用较少，速度较快，气氛较融洽， 有利于今后继续发展交易，并且裁决也具有一定 的法律效果。 50 仲裁的特点 ? （1）任何仲裁机构不受理没有仲裁协议的案件。故当事 人双方应在发生争议之前或之后订立仲裁协议。 ? （2）受理争议的仲裁机构是属于社会性民间组织，不是 国家权力机构，不具有强制管辖权，对争议案件的受审 ，以当事人自愿为基础。 ? （3）当事人双方均有在仲裁机构中推选仲裁员以裁定争 议的自由。在诉讼中双方当事人对法院的法官则无权选 择。 ? （4）仲裁机构的裁决是终局性的，对双方都有约束力， 而诉讼是带有强制性的。 ? （5）仲裁程序简单、处理及时，费用低廉。 51 仲裁协议的形式 ?根据国际上的习惯做法，凡采用仲裁方式处理争议时，当 事人双方必须订有仲裁协议，它是指双方当事人表示同意 把他们之间的争议交给双方同意的仲裁机构解决的一种书 面协议，它是仲裁机构受理争议案件的法律依据。它有两 种形式： 1、仲裁条款 仲裁协议必须采用书面形式。它是指双方当事 人在争议发生之前订立的，表示一旦发生争议应 提交仲裁，通常为合同中的一个条款，称为仲裁 条款。 52 2、提交仲裁协议 它是指双方当事人在争议发生后订立的， 表示同意把已经发生的争议提交仲裁的协 议，往往通过双方函电往来而订立。它是 独立于合同之外的一个协议。 ?这两种仲裁协议具有同等的法律效力。 53 ?仲裁协议的作用 （1）仲裁协议表明双方当事人愿意将他们的争议 提交仲裁机构裁决，任何一方都不得向法院起诉。 仲裁协议也是仲裁机构受理案件的依据，任何仲裁 机构都无权受理无书面仲裁协议的案件。 （2）仲裁协议还排除了法院对有关案件的管辖权 。如果任何一方违反协议，把争议向法院起诉，对 方可以根据仲裁协议要求法院停止司法诉讼程序， 把有关争议案件发还仲裁庭审理。 54 （3）使仲裁机构取得了对争议案件的管辖权。任何 仲裁机构都无权受理没有仲裁协议的案件，这是仲 裁的基本原则，仲裁协议是仲裁机构受理争议案件 的法律依据。 ?由于大多数国家的法律都承认仲裁条款具有排除法院司法管辖 权的作用，所以，愿通过仲裁方式，不愿将争议提交法院审理 时，最好在签约时就订立仲裁条款，因为无仲裁条款，日后一 旦发生争议，由于达不成仲裁条款而不得不诉讼法院，从这反 映出在买卖合同中订有仲裁条款的重要性。所以，仲裁协议作 用的核心是第二条，即排除法院对争议案件的管辖权。 55 1.仲裁的受理机构 ? 国家工商行政管理局所设立经济合同仲裁委员会（ 属于国内经济仲裁的范畴） ? 非政府性社会团体中国国际贸易促进委员会设立的 对外经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会（属于 涉外经济仲裁的范畴） （1）国内经济仲裁的受理机构 ? 购货合同履行地的仲裁机关 ? 合同签订地的仲裁机关 ? 被诉方所在地的仲裁机关 56 根据金额大小，案件的不同情况，分别确定仲裁的 受理机构： ? 争议金额50万500万，影响较大的经济合同纠纷案件 地区直辖市、自治区仲裁机关管辖受理； ? 争议金额500万1000万，有重大影响的经济合同纠纷案 件省、直辖市、自治区仲裁机关管辖受理； ? 争议金额1000万以上，在全国范围内有重大影响的经济 合同纠纷案件国家工商行政管理局的经济合同仲裁 机关管辖受理； ? 一般经济合同纠纷案件县（市）、市辖区仲裁机关管 辖受理。 57 （2）涉外经济仲裁的受理机构 ? 在我国中国国际贸易促进委员会对外经济贸易委员会 ? 在被诉方所在国家 ? 在双方同意的第三国 58 ?国际商事仲裁机构国际商事仲裁机构 ?国际贸易中的仲裁，可由双方当事人在仲裁协议中规定在常设 的仲裁机构进行，也可以由当事人以双方共同指定仲裁员组成 临时仲裁庭进行仲裁。当事人双方选用哪个国家（地区）的仲 裁机构审理争议，应在合同中做出具体说明。 1、常设仲裁机构 它是指专门从事处理商事纠纷，进行有关仲裁的管理与组织 工作的仲裁机构。它可分三类：一是国际性或区域性的仲裁 机构。如国际商会仲裁院。二是国家性仲裁机构，如英国伦 敦仲裁院、美国仲裁协会。三是附设在特定行业内的专业性 仲裁机构，如某些协会、商会所设置的。国际贸易中仲裁绝 大多数是在常设机构进行的。 59 2、临时仲裁机构 是直接由双方当事人指定的仲裁员组成的 仲裁庭，争议处理完毕即自动解散。 60 2.仲裁的程序 ? （1）提出仲裁申请 ? 申诉人名称、地址、法人代表姓名、职务； ? 被诉人名称、地址、法人代表姓名、职务； ? 申请的理由和要求； ?证据、证人姓名和住址。 ? （2）立案受理 ? 应当在7日内 ? 应当在5日内将申请书副本发送被诉人 ? 应当在15日内提交答辩书和有关证据 61 ? （3）调查取证 ? （4）先行调解 ? （5）开庭裁决闭庭后10日内将裁决书 送予当事人 62 争议仲裁案例 ?1996年年7月，石家庄市奥龙健身房与广州市健身器械公司签订月，石家庄市奥龙健身房与广州市健身器械公司签订 了一份购销合同。合同中的仲裁条款规定：了一份购销合同。合同中的仲裁条款规定：“因履行合同发生因履行合同发生 的争议，由双方协商解决的争议，由双方协商解决;无法协商解决的，由仲裁机构仲裁。无法协商解决的，由仲裁机构仲裁。 “1996年年9月，双方发生争议，奥龙健身房向其所在地的石家庄月，双方发生争议，奥龙健身房向其所在地的石家庄 市仲裁委员会递交了仲裁申请书，但健身器械公司拒绝答辩。市仲裁委员会递交了仲裁申请书，但健身器械公司拒绝答辩。 同年同年11月，双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，并商定月，双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，并商定 将此合同争议提交该健身器械公司所在地的广州市仲裁委员会将此合同争议提交该健身器械公司所在地的广州市仲裁委员会 仲裁。事后奥龙健身房担心广州市仲裁委员会实行地方保护主仲裁。事后奥龙健身房担心广州市仲裁委员会实行地方保护主 义，偏袒健身器械公司，故未申请仲裁，崦向合同履行地人民义，偏袒健身器械公司，故未申请仲裁，崦向合同履行地人民 法院提起诉讼，且起诉时说明此前两次约这仲裁的情况，法院法院提起诉讼，且起诉时说明此前两次约这仲裁的情况，法院 受理此案，并向健身器械公司送达了起诉状副本，该器械公司受理此案，并向健身器械公司送达了起诉状副本，该器械公司 向法院提交了答辩状。法院经审理判决被告某健身器械公司败向法院提交了答辩状。法院经审理判决被告某健身器械公司败 诉，被告不服，理由是双方事先有仲裁协议，法院判决无效。诉，被告不服，理由是双方事先有仲裁协议，法院判决无效。 ? 63 ?问题及分析：问题及分析： (1) 购销合同中的仲裁条款是否有效购销合同中的仲裁条款是否有效?请说明理由请说明理由 。 ? 仲裁条款无效。因为该仲裁条款未指明具体的仲裁委仲裁条款无效。因为该仲裁条款未指明具体的仲裁委 员会，致使无法履行而无效。仲裁法第员会，致使无法履行而无效。仲裁法第16条第条第2款款 规定：规定：“仲裁协议应当具有下列内容仲裁协议应当具有下列内容;(一一)请求仲裁的意请求仲裁的意 思表示思表示;(二二)仲裁事项仲裁事项;(三三)选定的仲裁委员会。选定的仲裁委员会。“本案中本案中 双方当事人签订的合同中的仲裁条款并未指明具体的双方当事人签订的合同中的仲裁条款并未指明具体的 仲裁委员会，属于内容不明确，因此该仲裁条款无法仲裁委员会，属于内容不明确，因此该仲裁条款无法 履行，是无效的。履行，是无效的。 64 (2) 争议发生后，双方签订的协议是否有效争议发生后，双方签订的协议是否有效?为为 什么什么? ? 双方重新签订的仲裁协议有效。因为该协议指明了具双方重新签订的仲裁协议有效。因为该协议指明了具 体的仲裁委员会。仲裁法第体的仲裁委员会。仲裁法第18条规定：条规定：“仲裁协仲裁协 议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明 确的，当事人可以补充协议。确的，当事人可以补充协议。“奥龙健身房与健身器奥龙健身房与健身器 械公司重新签订的仲裁协议指明了具体的仲裁委员会械公司重新签订的仲裁协议指明了具体的仲裁委员会 ，因此是有效的。，因此是有效的。 65 (3) 原告奥龙健身房向法院提起诉讼正确与否原告奥龙健身房向法院提起诉讼正确与否? 为什么为什么? ? 起诉不正确。因为双方的仲裁协议有效，