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一、职务行为概念之梳理-民商事纠纷中如何认定职务行为 2009-10-06 17:58法制日报 职务行为这个概念在不同语境下定义范围其实并不完全相同。我国现行民事法律中，对职务行为的侵权责任有一些条款涉及，但没有系统清晰具体的规定。作为一个法律概念，职务行为虽然在民法、行政法、刑法等领域频频出现，但没有得到清晰界定与足够讨论。在司法实践中，某种行为是否属于职务行为，对确定侵权责任影响巨大。因而，什么是职务行为，就有再加梳理的必要。1、职务行为的三类定义范围其一，狭义职务行为，指国家机关或国家机关工作人员执行职务的行为。这样使用职务行为概念时往往是在关于特殊侵权行为，特别是关于国家赔偿的讨论中。比如，民法理论关于特殊侵权行为的讨论，首先就会讨论到职务侵权行为。民法通则第121条的规定也是在这个定义范围内确定了责任：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这样使用职务行为概念，具有三个特点，一是行为主体特定，往往指具有国家机关或国家机关工作人员等特定身份的人；二是具体行为内容特殊，明确是执行公权力的行为；三是承担责任范围有明显限制，即“职务侵权行为应承担的民事责任范围，一般只有法律上明确规定必须承担责任的才承担责任。”其二，中义职务行为，即狭义职务行为范围外，还包含一些对社会或他人具有一定制约、支配或影响能力的行业从业者的职务行为。比如，一些关于职务行为的法学论文和文章，是以教师、医生、图书编辑等的职务行为等为研究对象，探讨“教师役使学生造成伤害，学校应否承担责任”、或学校“未尽教育、管理和保护职责，造成学生伤害事故，或者学生伤害他人事故”，学校应当承担的损害赔偿责任；探讨因图书编辑职务行为不当而侵犯他人著作权时出版社所应承担的民事责任；或探讨医生“代表医院开具处方”不仅是医生的职业要求，也是医生的职务行为。在这类职务行为中，职业要求决定了其行为的外在特征，也决定了其内在属性。因而，在中国的司法实践中，已经有相关案例的判决书将此类行为认定为属于职务行为。最高人民法院在终审判决(1998知终字第2号)中，认定七位医生虽然参与完成了蚓激酶胶囊第二、三期临床试验，并撰写了临床试验总结报告，但均属于职务行为。”显然，这已经突破了传统民法理论认为职务行为是“国家机关或国家机关工作人员执行职务的行为”的概念。其三，广义职务行为，即除狭义、中义职务行为范围外，还包括受雇人执行雇主委托之事务时的行为。劳动合同、劳务合同成立后或事实劳动合同关系、劳务关系建立后，受雇人就要根据其职业要求，执行雇主委托之事务。这类行为雇员职务行为在社会生活中广泛存在。一些研究者也取义更为宽泛地研究雇主责任与受雇人权利。秦秀敏关于雇主责任的研究成果中就把职务行为的涵括范围扩展到了一切受雇人，认为，“雇主对受雇人于执行职务中所造成的他人损害承担侵权赔偿责任”。从宽泛定义上界定职务行为并确定侵权责任，得到了比较规范的认定。2003年12月发布的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条就规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第九条同时对所谓雇员职务行为作了界定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”在司法实践中，对于雇主对其雇员的职务行为应承担相应责任，取确认态度。虽然，有的案件中，对雇员的“行为是否构成职务行为”，其雇主是否承担民事责任，认为应通过实体审理才能依法决定；但一旦确认构成职务行为，即会判定其雇主必须承担民事责任。2、职务行为认定依据的拓展演进如何认定职务行为，其法律依据，有一个拓展演进的过程。笔者认为，可以分三方面观察。首先，扩张了职务行为的主体，扩大了涵盖范围。民法通则第121条规定仅明确了“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中”的民事责任问题。第43条明确了“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动”承担民事责任，间接明确了“法定代表人和其他工作人员”的经营活动可视为职务行为。但这项规定的定义范围比较狭窄，考虑到民法通则制定当时情况，是可以理解的。但在社会走向多元化、经济活动日益活跃的背景下，其它职务行为的民事责任问题日渐突出，而相当一部分与职务或职业或劳动关系有关的行为的认定缺少依据。随后出台的关于贯彻执行民法通则的司法解释，对民法通则作了细化或完善。这其间，经过两年多试行，最高人民法院于1990年12月5日颁布了最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(修改稿)，其中，与民法通则上述两条规定有关部分作了较大调整。这种调整，有的是使用了目的性限缩解释方法，即在民法通则原规定的“经营活动”前加上了“以法人名义”的限制；有的则使用了类推解释的方法。如意见(修改稿)第56条规定：“事业法人、社团法人的法定代表人或其他工作人员以法人名义进行业务活动，给他人造成经济损失的，比照民法通则第四十三条的规定，由事业法人、社团法人承担民事责任。”这里，明确说明其依据是“比照民法通则第43条的规定”，并将客体“以法人名义进行经营活动”，扩张到“以法人名义进行业务活动”。而主体则从国家机关或国家机关工作人员扩张到企业法人、事业法人、社团法人的法定代表人及其他工作人员。其次，明确了职务行为的定义，区分出不同情况。在意见(修改稿)中，已经明确职务行为是“以法人名义进行”的活动。但从职务行为认定这个视角观察，还有诸多未尽之处。就此，2003年12月发布的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第八条第一款在职务行为的主体中特别增加了负责人这个类别，并明确指出“依照民法通则第121条的规定”确定是否承担民事责任。此款还规定“上述人员实施与职务无关的行为”时不属于职务行为，“应当由行为人承担”责任。再者，明确了职务行为的认定方法，增强了可操作性。上述解释对于雇员职务行为认定的规范，更是拓展了职务行为的认定范围，明确了更为有操作性的认定方法，这个解释第九条实际上明确的还包括职务行为的认定方法，即只要是“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，不管是依据文义解释还是体系解释方法，都可以认定为职务行为。同时，还明确了职务行为的认定原则是从外在形式及内在联系，只要其“表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的”，尽管“雇员的行为超出授权范围”，也“应当认定为从事雇佣活动。”这款规定的方法论价值是明显的。民商事纠纷中如何认定职务行为【案情】原告张某和被告王甲从2005年4月30日至2007年2月6日期间发生业务关系，被告购买原告的材料，在这期间，由被告王乙向原告出具欠条三份，并由被告王甲在被告王乙出具的欠条上签字确认，被告王甲向原告出具欠条一份，由被告刘某在欠条上签字证明，原告主张被告王甲委托被告王乙向原告出具的欠条，被告刘某在被告王甲向原告出具的欠条上签名仅是证明作用，被告某建安公司认为其余三被告的行为是个人行为，原告不予认可，应由其余三被告自行承担相应的民事责任，原告也没有提交证据证实其余三被告的行为是在为某建安公司工作当中的职务行为，原告多次催要未果，为此形成诉讼。二审期间，王甲提供了某建安公司与某村民委员会签订的建设工程施工合同，该合同明确了12号楼的项目经理为王甲，某建安公司对此无异议。【审判】某区人民法院经审理认为，被告王甲委托被告王乙向原告出具欠条，并在欠条上签字认可，因此被告王乙向原告出具欠条的行为产生的民事责任应由被告王甲予以承担，所以原告要求被告王乙承担民事责任主张不予支持。原告主张被告刘某在被告王甲向原告出具的欠条上签名仅是证明作用，因此对原告要求被告刘某承担还款责任的主张也不能支持。原告没有提交相应的证据证实其余三被告的行为是在为被告某建安公司履行职务过程中的职务行为，被告某建安公司也对其余三被告的行为不予追认，因此，原告要求被告某建安公司承担还款责任的主张显然不能支持。因此对被告王甲向原告出具的欠条仍应由王甲自行承担相应的民事责任，被告王乙向原告出具欠条后，被告王甲没有及时还款给原告造成的合理损失应予赔偿。综上，对原告诉求合理的部分应予支持。依照中华人民共和国民法通则第一百零八条、第一百三十四条第一款第七项、中华人民共和国民事诉讼法第六十四条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告王甲于本判决生效后十日内偿还原告张某建筑材料款3 7731.80元并赔偿原告张某经济损失6 797.87元（分别按所写欠条的数额自所写欠条之日起计算至2008年2月29日按每日万分之二点一计算）。二、驳回原告张某的其他诉讼请求。 一审宣判后，被告王甲不服提起上诉称：上诉人是被上诉人某建安公司的项目部经理，负责承建某村12号商住楼，其行为是职务行为，所产生的责任应由某建安公司承担。请求二审法院查清事实，依法改判。二审认为，被上诉人某建安公司对上诉人王甲是其承建的某村12号楼商住楼的项目部经理无异议，本院予以确认。关于上诉人王甲的签字是否是职务行为。被上诉人某建安公司认可上诉人王甲是某村12号商住楼的项目部经理，项目部经理是公司授权的该项目的全权代表，是该项目的总负责人，其所进行的一切行为均是代表公司的职务行为。虽然被上诉人某台建安公司主张未授权上诉人王甲进料签字，但是其并无证据证明未授权王甲该项权利，该主张与学理相悖，并且该材料均用在被上诉人某建安公司承建的某村12号商住楼工地上。因此，上诉人王甲的行为应当认定为职务行为，其民事责任应当由被上诉人某建安公司承担。故上诉人王甲的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，虽原审判决适用法律正确，但认定事实错误。据此，依照中华人民共和国民事诉讼法第一百三十条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条的规定，判决如下：一、撤销一审民事判决。二、被上诉人某建安公司于判决生效后十日内偿还被上诉人张某建筑材料款37731.80元并赔偿被上诉人张某经济损失6797.87元(分别按所写欠条的数额自所写欠条之日起计算至2008年2月29日按每日万分之二点一计算)。三、驳回被上诉人张某的其他诉讼请求。【评析】（一）关于职务行为、个人行为和表见代理的认定在判断行为人的行为属于何种性质的民事行为时，可以引入“利益归属”的考量标准。所谓利益归属是指行为人设立、变更、终止民事权利义务关系时，所产生的行为人期待的利益，是归属于个人还是单位。在区分职务行为、个人行为和表见代理行为时，可以按照这样的步骤和标准进行。首先审查判断行为人实施民事行为的利益归属。如果民事行为的利益归属于单位，无论行为人是以何种名义实施的，也不论行为人或单位对此持何种抗辩观点，一般应认定是职务行为。如果民事行为的利益归属于个人，通常会存在两种可能：一是纯粹的个人行为，二是表见代理行为下的个人行为。对这两种行为的判断只需掌握一个标准：行为人在实施民事行为时，是否使善意相对人有理由相信行为人有单位的代理权。善意相对人有理由相信行为人有代理权的，行为人的行为构成表见代理；反之，则不构成表见代理，而是个人行为。司法实践中，经初步审查，在认定职务行为还是个人行为方面有争议的，以下几种具体情况应予充分注意：1、只有业务员签字，没有注明单位名称的，或是虽然注明了单位名称，但未加盖单位公章的的情况下，如单位予以认可，则认定职务行为；如单位不予认可，则要看债权人或是业务员的举证情况，要适时引导当事人进行举证，债权人或业务员有证据证明系单位欠款的，认定为职务行为，否则只由业务员个人承担责任。2、长期买卖业务中的负责人或采购人在离开公司后以单位名义为债权人出具欠条或帐务清单、购货清单等材料时，如单位追认，自无争议；如单位不予认可，则需债权人举证，如符合表见代理的特征，则可以认定职务行为有效，如无证据证明，仅凭此条主张权利，则不能认定为职务行为。3、长期买卖业务中的负责人或采购人未离开公司，只是调离原来的部门，虽然其所出具的欠条的可信度大于离开公司后的可信度，但在公司不予认可的情况下，债权人仍要承担举证责任，提供其他相关材料予以佐证。4、债权人向工地运送建筑用材料，个人给出具欠条的，如能证明债务人单位当时有该工地、材料也送至该工地、单位当时在该工地也有该职工，一般可认定为职务行为。如向工地送的是馒头等生活用品，收到人注明某某公司但未加盖公章的，如单位不予认可，则应对该生活用品的使用时间、用量、地点、需求人身份方面具体分析，查明相关事实，如综合情况符合工地使用的，则应认定为职务行为。就本案而言，由于一审时三名个人被告经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，二审时王甲提交了某建安公司与某村民委员会签订的建设工程施工合同，该合同明确了12号楼的项目经理为王甲，二审法院根据前述判断职务行为或个人行为的“利益归属”标准，在某建安公司承认王甲是其承建的某村12号楼商住楼的项目部经理情况下，认为项目部经理是公司授权的该项目的全权代表，是该项目的总负责人，其所进行的一切行为均是代表公司的职务行为。虽然某建安公司主张未授权王甲进料签字，但是其并无证据证明未授权王甲该项权利，该主张与学理相悖，并且该材料均用在某建安公司承建的某村12号商住楼工地上。因此，认定王甲的行为应当为职务行为，其民事责任应当由某建安公司承担，遂依法撤销一审判决，判决某建安公司于判决生效后十日内偿还张某建筑材料款并赔偿经济损失，认定事实清楚，适用法律正确。（二）关于诉讼主体的确立在个人行为和职务行为，或者个人行为、职务行为和表见代理行为模糊不清，不容易辨别行为的性质时，对于诉讼主体的确立，原告通常采取两种做法：第一种做法是将行为人和单位都列为被告。在叙述事实和理由时，采取瞒天过海的叙述方式，对行为人的行为性质不作深入的剖析，只是笼统地一笔带过。对于原告的这种诉讼做法，有的法院认为应当在审查立案阶段作出不予受理的决定，有的法院则持“宽容态度”，予以立案。认为这样做既节省诉讼成本，也有利于查清案件事实。笔者同意此种意见。程序法的终极目的是为实体服务。只要能查清案件事实，以便作出公平、正义的实体处理，我们切不可教条地适用程序法。对于诉讼主体的确立，原告通常采取的第二种做法是：根据自己认为最有把握的行为性质，将个人一方或者单位一方列为被告。对于原告的这种诉讼方法，笔者认为，如果法院能够查清行为人的行为性质，能够确定行为人的行为是个人行为，还是职务行为，还是表见代理行为，则可以根据查清的案件事实作出处理。如果不能查清，则有必要将单位或个人追加为被告，来共同参加诉讼，让各方当事人在诉讼中充分举证、质证、陈述、抗辩，以利于查清案件事实，保护当事人的合法权利。二、运用民事诉讼证明标准和举证责任分配学说判断职务行为 作者： 杨谦 王新琴 发布时间： 2006-09-26 16:11:30 公司、企业或者其他单位（以下简称单位）的工作人员对外设立、变更、终止民事法律关系的行为是否为职务行为，这常常是法官在审理案件中所遇较为棘手的问题，我们如何判断？ 行政法理论对职务行为的研究较为深入，学理将执行职务行为的标准分为两类：一类是实质内容理论，又称主观标准说，即采用行为人的主观意思表示判断行为的性质；另一类是外表形式理论，又称客观标准说，即以社会观念为准，凡在客观上、外形上可视为社会观念所称的“职务范围”，不论行为者意思表示如何，其行为均可认定是执行职务行为。根据上述理论，有关学者归纳了以下标准以准确地判断某一行为是否为执行职务行为，“第一、职权标准，即行为人是否享有职权是判断行为性质的重要标准；第二、时空标准；第三、名义标准；第四、目的标准。” 在民事诉讼中，我们能否利用上述行政法理论对工作人员的行为进行界定呢？单位在民事案件审理中往往否认工作人员的行为是职务行为，而工作人员为原告等权利人（以下简称权利人）出庭作证的可能性很小，即使出庭，也往往会被单位指斥为双方串通，所以，主观意思说对职务行为的判明意义不大。客观标准说所借助的四个标准中仅有时空标准中的发生时间较容易举证，而发生场所则较难举证，单位在诉讼中不仅不会承认工作人员的行为是职务行为，一般也不会承认工作人员的行为是在单位发生，工作人员出庭作证若是为单位所请，更是语焉不详。至于其他几个标准，其重要性自不待说，权利人只要对其中一个标准尽举证责任，都会有较大胜诉可能，但它们恰恰是当事人举证之所难。所以，上述行政法理论是建立在法律明确规定行政机关对行政行为合法性等应负举证责任的基础上，如行政机关举证不能或者举证不充分，将承担败诉后果。而民事诉讼的举证责任分配原则一般是“谁主张，谁举证”，单位作为被告在此问题上常处于消极防御的地位，无须更多举证，权利人因无其他证据可以提供，致使客观事实无法完全显露。因而，权利人以上述行政法理论完成工作人员职务行为的举证责任是非常困难的。 民法理论对此常以代理学说或者委任学说作为判断标准。工作人员是否享有单位的授权是判断职务行为的关键。代理权的授予以意思表示相对方的不同，又可分为内部授权和外部授权。前者是单位向工作人员作出授权的意思表示；后者是单位向第三人作出已授权工作人员进行民事活动的意思表示。从意思表示是否明确这一角度出发，代理权的授权还可分为明示授权和默示授权。明示授权应是明确作出意思表示的授权；“默示授权实为推定授权，如：本人前此曾经数次对于同一之契约相对人，以同一之人为其代理人；某种行为之委任，依该行为之性质，可推断其所应有之授权；屡次容许他人以其代理人之名义，为某种行为，或代收取债务，或代为签署商业信件，可推断其有与此相当之授权。”在是否授权问题上，作为权利人的相对人在与单位的工作人员设立、变更、终止民事法律关系时，他们常常基于彼此之间的信赖利益而免除了要求作为委托人的单位提供外部授权的书面证据。最高人民法院制定的关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定）第五条第三款规定，对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。该规定明确将举证责任分配给了相对人一方。司法程序是最为严谨的证明程序，在出现纷争时，相对人持有的权利凭证等证据中仅有工作人员的签字或所加盖的私章，若权利人不能举证证明工作人员有符合上述默示授权的情形，则事后要求相对人收集该工作人员是否得到单位授权的证据将是非常困难的，这实际是要求相对人对单位在经营活动中内部职权的分配、人员任免情况等进行举证。即使人民法院依当事人申请对此进行调查，也会陷入纷争之中而无法判断事实真伪。 在权利人不能达到实体法对职务行为的举证要求之下，我们能否以其现有证据运用证据法中证明标准和举证责任理论对待证事实的真伪作出判断呢？ 证明标准是指承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。若当事人提供的证据达到了证明标准，就意味着当事人完成了证明责任，他提出的主张就会成立。我国三大诉讼法的证明标准是统一的，即都是案件事实清楚，证据确实充分。即实行一元化的证明标准。但是近年来，民事诉讼证明标准已在改革，证据规定对民事诉讼证明标准进行了明确规定，确立了“优势证明”的标准，也称盖然性占优势的证明标准，它是指在民事诉讼中，双方当事人对同一案件事实的证明都达不到最高的证明标准的时候，法院应当认定证明程度较高的一方当事人主张的事实成立。这样，包括优势证明标准在内，民事诉讼的证明标准可分为三种样态，“第一种是达到了案件事实清楚、证据确实充分的标准；第二种即达到了优势证明标准；第三种是双方对案件事实的证明程度一样，无法确定哪一方的证明程度更高。对于第一种样态，人民法院显然应当支持达到该证明标准的一方当事人的主张，判决其胜诉。对于第二种样态，则应当根据优势证明标准确定哪方当事人胜诉。对于第三种样态，则只能根据举证责任分配的原则，确定哪一方当事人败诉。因此可以认为，案件事实清楚，证据确定充分的证明标准，是民事诉讼的最高标准；优势证明，是民事诉讼的最低标准。” 在审判工作中，我们应充分利用优势证明标准判断工作人员的行为是否为职务行为，我们可将权利人持有的债权凭证等证据对案件事实的证明程度与单位提出的反驳证据或者证据反驳进行比较，看谁提供的证据或者证据反驳对待证事实发生或者不发生的证明程度更高，单位对权利人提供了有工作人员签名、盖章的债权凭证后，仅予以否认而未提供相反证据或者进行证据反驳，则应认定权利人所举证据具有优势证明力。工作人员的行为据此可以认定为职务行为。 若单位提供权利人知道或者应当知道该工作人员并无向其出具债权凭证代理权限的相应证据。我们可依代理学说审查判断工作人员是否享有代理权限。若单位提供工作人员与权利人串通的证据，以证明他们的行为意在损害单位的利益。我们可依代理权滥用学说审查串通行为是否成立。 若单位提供工作人员出庭作证的证言以支持其反驳主张，我们如何运用证明标准判断其行为性质？ 证据规定第七十七条就数个证据对同一事实的证明力提出了若干判断原则。若所涉书证未经公证、登记程序予以证明，而工作人员所作有利于单位一方的证言又属直接证据，尽管其与单位之间因有密切关系而使得其证明力低于其他证言，但在双方不能提供其他证据时，上述证言与书证孰真孰假？证据规定第七十三条第二款和第七条对此提供了判断的基本原则，即：因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 笔者认为，在赋予法官对此享有举证责任分配权利的同时，我们如运用民事诉讼举证责任理论中盖然性学说分配举证责任是否将更为科学、合理？该学说认为，“在具体进行举证责任分配时，必须以待证事实发生的盖然性高低、统计上的原则及例外情况为基础，才能正确进行分配，从而避免法院对事实的错误认定。因为，世界上任何事物都有其盖然性，作为法律上的案件事实，与客观事物体一样，也必然有其盖然性。而事物的原则和例外关系是识别盖然性的依据，从盖然性的角度将事物的原则视为正常（常态），将事物的例外视为非正常（非常态），在此基础上，通过公平性的实质考察，原告应当对正常（常态）情形承担举证责任，被告应当对非正常（非常态）情形承担举证责任。原因在于，事实存在与否真相不明，而当事人又无法举证，法院认定盖然性高的事实发生远比认定盖然性低的事实不发生更接近真实，从而避免误判。所以，在举证责任的分配设计上，应由主张事实盖然性低的当事人承担举证责任。对于权利的发生这一案件事实，从盖然性角度判断，不存在是其通常情形，存在是其异常情形。”所以，在权利人是否享有权利的问题真伪不明时，举证责任应由主张权利一方承担，权利人应就该事实不发生进行举证。但在权利人已就权利发生举证后，若单位举证证明该工作人员的行为与单位无关时，即应分析该主张发生的盖然性高低，以判断谁应承担举证责任。 工作人员的证言往往证明该行为是其个人行为或他人行为，而非单位行为。就社会一般观念而言，工作人员个人进行交易与所在单位重合的情况确有存在，但出于竞业禁止的原则和忠诚履行职务的原则，工作人员出现上述情况并非通常情况，而属异常情况。因为，“工作人员与所在单位之间若存在劳动关系，其与用人单位应存在身份、人格和经济上的从属关系，须听从用人单位的指挥和调度，双方形成管理与被管理、支配与被支配的关系。”据此，单位明确分配工作人员职务权限的可能性较高，工作人员自行其是的可能性较低。根据上述分析，工作人员的证言所欲证明的待证事实应属异常情形。单位应进一步举证证明此异常情形出现的盖然性在本单位较高。如，工作人员与相对人恶意串通、欺骗单位；工作人员违反忠实履行职责的原则，在相对人明知的情况下，利用单位的职务便利或职权，对外设定义务关系后侵占单位财产等等。如单位对此不能举证，则应承担不利的法律后果。 在运用上述证明标准和举证责任分配理论的同时，我们已自觉地运用了证据法中一个重要法则即推定法则。学理认为，“推定乃指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。”推定可分为事实推定和法律推定。在权利凭证本身并不足以证明待证事实时，运用民事诉讼证明标准和盖然性的举证责任理论，判断得出工作人员在单位从事活动应遵循常规这一前提事实，继而推定其行为应为代表单位的职务行为。当然，该前提事实允许对方当事人证伪，只要对方当事人就前提事实或者推定事实提出反证或者对证据本身进行反驳，其反证或者证据反驳的举证程度仅需使相关证明对象处于真伪不明状态即可。否则，该推定事实应为成立。 如单位否认出具权利凭证者（以下简称出具者）为其工作人员，我们如何判断其陈述真伪？权利人在事后欲举证证明出具者即为单位工作人员是相当困难的。而单位提出消极事实的抗辩，一般无须承担举证责任。这实际包含由法院确认出具者是否为单位工作人员之诉。在凭证内容无法判断事实真伪之下，权利人如与出具者恶意串通，以诉讼方式诈欺单位财产，单位可以请求刑事侦察机关介入以明真相；在数额或者其他情形尚未达到刑事犯罪追诉起点标准时，即使依据盖然性学说，也很难判断出具者为单位工作人员的可能性一定较高。民事诉讼证明责任中利益较量说理论认为，“在解决具体案件的证明责任分配问题时，应当考虑下列三个因素：一是双方当事人与证据距离的远近；二是举证的难易程度；三是诚实信用原则。参考这三个因素，看哪一方当事人对案件享有更大的利益，再决定利益较小的一方当事人负证明责任。”若出具者并非单位工作人员，则单位并不接近证据，所以不能先入为主，一概认定应由单位承担举证责任。而权利人举证证明出具者是单位工作人员也极为困难。根据形式逻辑基本规律中的排中律原理，即：“对同一对象作出两个具有矛盾关系的判断不能同假，其中必有一真。”可以确认，出具者要么是单位工作人员，要么不是。为此，考虑双方当事人所持利益相当，对有利于已方的证据距离相等，我们应根据诚实信用原则，综合当事人举证能力，要求双方分别为自己的主张提供证据。依据盖然性学说，并根据日常生活经验法则，自然人生活在社会中，其所从事的职业能被与其有一定交往、联系的人或者有关职能单位、组织所熟知的可能性较高。鉴此，双方均可到出具者居住地、该单位所在区域等与其存在最密切联系的场所调查了解其人从事社会活动的情况。单位可以依据间接证明原理中的反证法，即：“证明与原论题有矛盾关系的反论题的虚假性的办法，来确立原论题的真实性。”单位若能举证证明出具者在此期间的从业情况，则可以反证自己主张的真实性。权利人若举证证明出具者确为单位工作人员，则通过直接证明的方法，对权利凭证的真实性进行了补强。这样，法院可以通过合理分配举证责任，促使当事人双方分别利用直接证明和间接证明的方法，从相关群体中举证证明出具者的真实身份。必要时，可由法院依据证据规定调查核实。 盖然性高低的确定，具有随案而定的特征，不具有规范性条文所具有的稳定性和指引性。但运用上述民事诉讼证据理论判断工作人员的行为属性，将有利于维护社会诚信、维护交易安全，维护裁判的权威。它将会对法官合理分配当事人的举证责任，迅速而准确地认定有关事实提供方法性的贡献。 注释： 引自应松年主编：行政法与行政诉讼法学第531页，法律出版社2005年3月第1版。 引自史尚宽著：债法总论第45页第46页，中国政法大学出版社2000年1月第1版。 引自樊崇义主编：证据法学（第3版）第315页，法律出版社2003年9月第3版。 引自陈界融著：证据法：证明负担原理与法则研究第94页中国人民大学出版社2004年12月第1版。 引自舒国滢等合著：国家司法考试辅导用书（2005年修订版）第一卷第313页至第314页，引文由金英杰撰稿。 引自樊崇义主编：证据法学（第3版）第338页，法律出版社2003年9月第3版。 引自上书第285页。 引自吴家麟等合著：法律逻辑学第283页，群众出版社1988年4月第2版 引自上书第305页。 （作者单位：江苏省南通市中级人民法院） 三、连云港中院民二庭关于职务行为认定的讨论意见民事诉讼纠纷业务 2011-02-22 18:59:41 阅读25 评论0 字号：大中小订阅 近期中院民二庭在审理二审案件过程中发现，部分基层法院在对职务行为的认定上存在认定标准有差异、执法不统一的现象，突出表现在建筑施工单位的项目经理在工程施工过程中对外进行交易及单位工作人员在外就餐而引发的纠纷上。中院民二庭审判长联席会结合相关案件对上述问题进行了讨论，现将有关讨论意见发放各基层法院，供大家参考。 一、关于职务行为的认定标准和条件。中院民二庭审判长联席会倾向认为：审理有关涉及职务行为认定的案件时，要按照江苏省高级人民法院关于适用中华人民共和国共和国合同法若干问题的讨论纪要（一）第十六条1规定的标准和条件，结合具体案情对是否构成职务行为作出认定。具体把握以下几点：1、要审查行为人是以谁的名义从事民事行为。职务行为一般要以单位的名义对外从事民事活动。行为人以个人名义对外从事民事活动的，不能认定为职务行为，但债权人和单位均认可是职务行为的除外。对于行为人以某某单位某某人的方式表达合同相对人的，要结合其它证据对合同当事人作出判断。2、要审查行为人的身份。只有有权或经授权以单位名义对外从事民事活动的人才能构成职务行为，有权以单位名义对外从事民事活动的人分为三类：一是单位的法定代表人或负责人（职务代表）；二是单位工作人员就其职权范围内的事项（职务代理），对于此类人员所从事的行为是否在职权范围内，审查要严格，一般要有单位明确的责权分工；三是有单位明确授权的其他工作人员。3、对于无权代理的行为人以单位名义从事民事活动的，要注意审查行为人的行为是否构成表见代理。债权人主张行为人构成表见代理的，要承担相应的举证责任，对于表见代理的认定标准和条件要按照江苏省高级人民法院关于适用中华人民共和国共和国合同法若干问题的讨论