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论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系对物权法第190条第2句的理解2014年11月26日 10:32 来源：法学家2014年第2期 作者：程 啸字号打印纠错分享推荐浏览量155摘要：抵押人抵押财产后，又将之出租的，租赁关系不得对抗已登记的抵押权。如果租赁权影响了抵押权的实现，则应当除去租赁权；如果租赁权的存续并不影响抵押权人的利益，则租赁权可以继续存在，并对抵押财产之受让人产生拘束力，即依然适用买卖不破租赁的规则。承租人因租赁权消灭而遭受的损失，应自行承担。但是，承租人有权向多收租赁费的出租人行使不当得利返还请求权。关键词：抵押权；租赁权拍卖；物权法；担保法问题的提出抵押人是抵押财产的所有人或者其他有权处分人，不因财产设定抵押而丧失对该财产的用益权能。因此，抵押人在将财产抵押后，有权将抵押财产出租或设定用益物权（如地役权等）。1抵押权设立后，如果债务人不履行债务或者发生了当事人约定的实现抵押权的事由的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。如果抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，则抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产（物权法第195条）。问题是，在抵押财产出租后，同一财产上既有抵押权又有租赁权，在实现抵押权时，无论是采取当事人协商的方式，还是通过法院的强制执行程序，都会产生抵押财产上的租赁权如何处置的问题。申言之，此时是否必须将租赁权除去？有无必要考虑该租赁权的存在对于抵押权的实现有无不利影响？所谓除去租赁权，是指租赁合同被解除、被撤销，还是被宣告无效？当租赁权因抵押权的实现而被除去时，如果承租人遭受了损失，该损失应由何人承担？对于这些问题，法律的规定语焉不详，最高人民法院的多个司法解释之间又有矛盾冲突之处。有鉴于此，本文拟对抵押权实现时抵押权与租赁权的关系展开系统研究，以供理论界与实务界参考。2一、抵押权实现时是否必须除去租赁权（一）司法解释相关规则的演变1.担保法解释第66条的态度民法通则与担保法都未对抵押财产的出租以及抵押权实现时租赁权的处置问题予以规定。最早就该问题作出规定的是最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称担保法解释）。该司法解释第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”所谓“租赁合同对受让人不具有约束力”是指，任何抵押物的受让人（如通过拍卖取得抵押物所有权的人）都可以基于自己的意思，选择终止或维持租赁关系。3易言之，该司法解释认为：抵押财产的受让人有权除去租赁权。无论是抵押权人和抵押人协商实现抵押权，还是在协商不成时通过诉讼的方式来实现抵押权，该规定都已排除了合同法第229条的“买卖不破租赁”规则的适用。除非受让人愿意继续承受租赁合同中原出租人的权利义务，否则该合同对受让人不具有拘束力。根据该司法解释起草者的解释，采取这一做法的理由有二：“一是根据物权优先于债权的原则和承租人不得以租赁合同对抗抵押权人行使权利，租赁关系在抵押权人行使权利时应当归于消灭。二是即便不动产租赁具有物权化性质，也是后成立的用益物权，不得对抗因抵押权的实现而取得抵押物的买受人，根据前手权利优于后手权利的原则，先设定的抵押权可以对抗后成立的租赁权。承租人对抵押物不享有优先购买权，也不能对抵押物的买受人主张租赁权。抵押权设立在先，租赁权成立在后的情况下，抵押物设定租赁权时，承租人知道或者应当知道租赁物上存在抵押权的事实，并自愿接受和承担了因抵押权实现而使租赁权终止的风险，承租人不得以租赁合同对抗抵押权人行使权利。买卖不破租赁的原则，不能适用于抵押人在抵押后将抵押物出租后抵押权实现时的情况。”42.拍变卖规定第31条第2款的变化最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（以下简称拍变卖规定）第31条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”显然，该规定就强制执行中租赁权的除去问题，表达了不同于担保法解释第66条第1款的观点。依据拍变卖规定第31条第2款，原则上，法院的强制拍卖不会导致拍卖财产上租赁权和其他用益物权等权利负担消灭，除非该等权利的继续存续会影响担保物权或其他优先受偿权的实现。例如，A公司将其名下的一栋楼房抵押给B银行，借款1000万，然后又将同一房屋出租给C 公司。当A公司到期无法清偿该1000万元债务时，B银行当然有权实现抵押权，请求法院拍卖作为抵押财产的该楼房。此时，虽然抵押权设立在租赁权之前，租赁权也并不因为法院的强制拍卖而当然消灭，拍卖后的房屋上依然存在租赁权。但是，如果因为房屋上有C公司的租赁权，从而使得该房屋无法被拍卖（如流拍）或拍卖的价格过低，则该租赁权显然影响了抵押权人B银行的优先受偿权。此时，法院应除去租赁权后再行拍卖。根据司法解释起草者的解释，拍变卖规定作此规定的理由在于：“租赁权和用益物权重在对标的物的使用价值，租赁权人和用益物权人要实际享有权利，必须现实地占有标的物，因此，规定对拍卖财产上存在的租赁权及用益物权的处理，原则上采取承受原则，即拍卖财产上原有的租赁权及用益物权，不因拍卖而消灭。作为例外，如果上述权利继续存在于拍卖的财产上，对在先设定的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的，应当依法将其除去后进行拍卖。”53.城镇房屋租赁合同解释第20条重申了担保法解释的立场最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称城镇房屋租赁合同解释）再次对抵押财产出租后，实现抵押权时抵押权与租赁权的关系问题作出了规定。该解释第20条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”从该规定可以看出，只要抵押权设立在租赁权之前，即使该租赁权的存在对抵押权的实现没有任何影响，因抵押权人实现抵押权导致租赁房屋的所有权发生变动的，就不再适用“买卖不破租赁” 规则，受让人有权不履行原租赁合同。显然，城镇房屋租赁合同解释第20条重申了担保法解释第66条第1款的立场。64.三个司法解释的适用关系就上述三个司法解释的适用关系而言，担保法解释第66条第1款属于一般规定，而城镇房屋租赁合同解释第20条是对城镇房屋这一不动产上租赁权与抵押权关系的规定，属于特殊规定；拍变卖规定第31条第2款则只适用于民事执行中的拍卖和变卖，也是特殊规定。根据特别法优于一般法的法适用规则，应当认为，采取强制执行程序来实现抵押权的，应适用拍变卖规定第31条第2款；处理城镇房屋上抵押权与租赁权的关系时，应适用城镇房屋租赁合同解释第20条。除此之外，均应适用担保法解释第66条第1款。例如，抵押权人与抵押人不通过强制执行程序实现抵押权，而是在双方协商一致后，拍卖被抵押的建设用地使用权或动产，即应适用担保法律释的一般规定。（二）物权法第190条与学说上的争议物权法对于抵押已出租的财产以及出租已抵押财产的问题都作了规定。物权法第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”与担保法解释第66条第1款相比，物权法第190条第2句有两处不同：其一，物权法只是对抵押权人与承租人的关系的规定，而担保法解释第66条第1款是对承租人与抵押财产的受让人关系的规定。其二，物权法规定的是，租赁关系不能对抗已经登记的抵押权。倘若抵押人将无须办理且未办理登记的抵押财产出租的，因承租人无法通过查询登记簿来知悉租赁财产上是否存在抵押权，因此，抵押权不能对抗租赁权。7而担保法解释没有区分登记的抵押权与未登记的抵押权。8虽然物权法第190条第2句与担保法解释第66条第1款存在上述差异，但仍有不少学者认为，就物权法第190第2句的解释，应与担保法解释第66条第1款作相同理解。9申言之，依据物权法第190条第2句，如果将办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人不能要求继续承租该抵押房屋。10所谓“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”是指，抵押权人在实现抵押权时，抵押物上设立的租赁关系应当失去效力，否则就违反了物权优先效力规则。在这些人看来，物权法如此规定的理由是：既然以某项财产已经办理了抵押权登记，则承租人可以从不动产登记簿中查询到拟租赁的财产上是否存在抵押权等权利负担。如果承租人明知租赁财产上有抵押权，还与出租人成立租赁关系，就意味着其自愿承担了因实现抵押权而带来的风险。倘非如此，财产被抵押后出租的，如果依然适用“买卖不破租赁”的规则，则抵押权的效力会大打折扣，也因此失去了设立抵押权的意义。 11不过，也有一些学者认为，物权法第190条第2句并不意味着只要租赁权产生于抵押权之后，就必须要突破合同法第229条确立的“买卖不破租赁”规则。所谓“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，是指因租赁关系的存在致使抵押权实现时无人应买抵押财产，或出价降低导致不足以清偿抵押债权时，抵押权人有权要求抵押人与承租人解除租赁合同关系。12当然，如果有租赁权负担的抵押财产的变价额足以清偿抵押债权，就表明租赁关系的存在对抵押权的实现没有损害，此时仍应适用合同法第229条，租赁关系继续存续并由抵押物的受让人承受。13易言之，在理解物权法第190条第2句时，不能采取与担保法解释第66条第1款相同的见解，而应将该句理解为“该租赁关系不得对登记抵押权造成不利影响”。14否则，对于抵押权的保护就超越了合理范围，“不仅保护了欠缺对抗要件的抵押权，而且在抵押权人并无损害时，法律直接干涉抵押物上的用益关系，从而对抵押人、承租人甚至抵押物受让人利益造成不当的影响。”15（三）本文的观点上述对物权法第190条第2句的理解中，第二种观点更为合理，值得赞同。申言之，不能将物权法第190条第2句与担保法解释第66条第1 款作相同解释。“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，是指抵押财产上存在的租赁合同关系不得对已办理登记的抵押权的实现产生妨害。也就是说，实现抵押权时，租赁关系并非当然地归于消灭。租赁关系消灭与否，取决于它是否会影响抵押权人的优先受偿利益。如果不影响，则抵押财产被拍卖、变卖或折价后，租赁关系依然存在；如果影响了，如抵押财产在拍卖时出现了流拍，则抵押权人有权请求法院除去抵押财产上的租赁权后再行拍卖、变卖。支持本文观点的具体理由详述如下：1.抵押人出租抵押财产是其所有权或处分权的题中应有之义，但抵押人行使这种权利时，不得损害抵押权人的利益。事实上，将已经抵押的财产出租，有可能损害或危及抵押权人的利益。合同法第229条确立了“买卖不破租赁”的规则，16无论是动产还是不动产，只要已经出租了，则所有权转移均不影响原租赁合同的效力，买受人自动成为租赁合同的一方当事人，并受该合同的拘束。将该规则适用于抵押财产出租的情形，就会出现抵押权人实现抵押权时，因抵押财产上有租赁权而无人愿意购买，或只能低价拍卖、变卖。此时，承租人的利益应当劣后于抵押权人的利益，抵押权人有权除去租赁权后将抵押财产进行变价并优先受偿。物权法第190条第2句仅规定租赁关系不得对抗“已登记的抵押权”，而不包括那些无须登记且未登记的抵押权。显然，在抵押权已经登记的情形中，承租人在决定是否订立租赁合同前，可以查询相应的登记簿来了解标的物上的权利状况。如果查询后得知标的物上存在抵押权，却依然承租该财产，或者承租人未经查询登记簿即与出租人订立了租赁合同，承租人都要承受因抵押权实现而可能产生的租赁关系被消灭的不利后果。2.在抵押财产出租的场合，法律需要调整的是抵押权人、承租人与抵押财产买受人等三方的利益关系。依据物权法第190条第2句与合同法第 229条，这三种利益中最应受到保护的是抵押权人的利益，其次是承租人的利益，最后才是抵押财产买受人的利益。当承租人的利益不影响抵押权人时，实现抵押权就没有必要除去租赁权。在优先保护抵押权人利益时，还可兼顾承租人的利益。此时，只可能出现抵押财产买受人的利益与承租人利益的冲突。由于合同法第 229条确立的“买卖不破租赁”是一般规则，即只要法律没有例外的规定，均应予以适用。也就是说，无论财产是先出租后抵押，还是先抵押后出租，只要不涉及到抵押权人与承租人之间的利益冲突，买受人都要受“买卖不破租赁”规则的约束，承租人的利益总是要优先于买受人的利益而得到保护。既然物权法第190 条并未在先抵押后出租的情形中明确地排除“买卖不破租赁”规则，那么担保法解释第66条第1款不顾合同法第229条优先保护承租人利益的立法目的，强行将抵押财产买受人的利益置于承租人之前，有欠妥当。3.实现抵押权时，即便不除去租赁权，也不会对抵押财产的买受人造成损害。一方面，在拍卖抵押财产时，如果是抵押权人与抵押人协商拍卖抵押财产，而不通过强制执行程序，那么拍卖人有权要求委托人说明标的物的瑕疵并有义务向竞买人说明（拍卖法第18、27条）。故此，如果被拍卖的抵押财产上存在租赁权负担，委托人应当向拍卖人说明，拍卖人也应当向竞买人说明。如果抵押权的实现是通过民事执行程序，则依据拍变卖规定第10条，执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。通过调查了解到抵押财产上存在租赁权后，如果法院认为该租赁关系不影响抵押权的实现而不在强制拍卖前将之除去，那么法院应要求拍卖机构在拍卖公告中说明拍卖标的上存在租赁权负担。由此可见，无论是任意拍卖还是强制拍卖，拍卖公告中均对被拍卖的财产上存在租赁权负担做了说明，如果买受人明知存在权利负担依然买受，则出卖人不承担权利瑕疵担保责任，买受人当然要受到租赁合同的约束。如果拍卖公告中，委托人或拍卖人不说明拍卖标的物的权利瑕疵，导致买受人造成损害的，依据拍卖法第61条第1款与合同法第 150条，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。另一方面，从经济价值上说，当抵押财产上存有租赁权负担时，该财产的拍卖、变卖的价格必然会因租赁合同的长短、租金是否已经全额支付等因素而受到影响，明显低于抵押财产上没有租赁权负担时的价格。既然买受人根据自己的利益、依据公开的信息做出了购买的决定，就说明其认为即便买受负有租赁权的抵押财产在经济上依然是合算的，买受人认可了买受的财产上的租赁权负担并愿意受到租赁合同的拘束。此时，如果允许买受人以较低的价格取得抵押财产后，又可以不受租赁合同的约束，买受人则因此而额外获益。4.从比较法来看，日本及我国台湾地区也都采取灵活的方式来协调在先的抵押权人和在后的承租人的利益。日本民法典原第395条规定：“不超过第 602条规定期间的租赁，虽在抵押权登记后未登记，得以之对抗抵押权人。但其租赁对抵押权人发生损害时候，法院得因抵押权人的请求，命令其解除。”由于该规定在实践中往往被滥用，以致严重损害抵押权人的利益，17因此，2003年日本修订民法典时，将该条修改为：“以不能对抗抵押权人的租赁关系对抵押不动产标的建筑物进行使用或收益的人，凡属下列情况的人（于下项称抵押建筑物使用人），在该建筑物拍卖中的买受人买受时起经过6个月为止，无需将其建筑物交付与买受人：一、从拍卖程序开始前使用收益者；二、根据强制管理或担保不动产收益执行的管理人在拍卖程序开始之后约定的租赁而进行使用收益者。前项规定，在买受人买受之后使用同项建筑物时的对价，于买受人对抵押建筑物使用人确定相当的期限，以一个月以上的期间作出支付催告，而在相当的期间内没有履行时，不予适用。”从该规定可知，即便是设立在后的租赁权，虽然不能对抗抵押权，抵押权人实现抵押权而拍卖抵押财产时，租赁权也不是当即消灭。相反，租赁权人自买受人购买抵押财产之日起有6个月暂缓交出租赁物的期限。18在我国台湾地区，后于抵押权设立的租赁