土地所有权主体界定.doc

杜吟棠：关于我国农村集体土地所有权主体的界定问题研究(2008-02-22)作 者： 发布时间： 2008-2-22 8:08:03 由于制度设计上的缺陷，目前，我国农村集体土地所有权主体界定不清，已成为导致农村土地权属关系不稳，集体土地权利不断受到侵蚀、剥夺和滥用，甚至土地集体所有制基础发生动摇的重要原因。本文试图对我国农村集体土地所有权主体界定不清的主要表现、现实危害作一初步分析，再通过若干理论问题的探讨和案例分析，提出一些政策改进意见。我国农村集体土地所有权主体界定不清的主要表现我国农村集体土地的所有权主体界定不清，主要表现在三个方面：1、作为农村集体土地所有权主体的“农民集体”，概念本身界定不清；2、“农民集体”作为土地所有权主体的组织形式和法人地位界定不清；3、“农民集体”内部、外部的法律关系界定不清；4、“农民集体”本身的存废、变更程序界定不清。1作为农村集体土地所有权主体的“农民集体”概念本身界定不清众所周知，我国农村的土地所有制，是在1949年新中国成立以后，从土改实行农民个体所有，转变为农业生产合作社集体所有，又转变为人民公社以生产队为基础的三级集体所有，最后转变为现在的“集体”所有的。但是，我国农村经济体制改革以前的人民公社，是一种“政社合一”的组织，即：它既是一个基层政权组织，充当着基层政府的角色；又是一个集体经济组织，充当着农村集体土地所有权主体的角色。人民公社时期的三级集体经济组织，分别是指人民公社、生产大队和生产队（小队）。所谓“三级所有，队为基础”，就是指农村集体生产资料，包括土地，分别归“人民公社”、“生产大队”和“生产队（小队）”三级集体经济组织所有，其中集体土地的生产队（小队）所有制是基础1。所以，这一时期所谓的农村集体所有制，实际上就是集体经济组织所有制。纵览当时的各种政策性文件，几乎无一例外地强调集体财产的所有权主体是“集体经济组织”，而不是集体经济组织的成员。农村经济体制改革以后，随着人民公社的解体，按照政社分离的原则，原来的人民公社变成了现在的乡镇，当时的生产大队变成了现在的行政村，当时的生产队（小队）变成了现在的村民小组。现在的“乡镇”和“行政村”并不是一个组织概念，而是一个行政管辖区域的概念。其中，乡镇的行政管理机构是作为国家机关的乡镇政府，行政村的行政管理机构是作为“基层群众性自治组织”的“村民委员会”。现在的“村民小组”既不是原来意义上的集体经济组织，也不是一个基层行政管理机构，而只是“村民委员会”下面设立的一个村民议事层次。政社分离以后，许多地方在乡镇、行政村和村民小组的层次上，保留了某种形式的集体经济组织，通常称为经济合作社，继承原来人民公社时期三级集体经济组织所遗留下来的集体资产（包括土地和集体企业），行使这些集体资产的经营、管理职能，形成了所谓的“双层经营”体制。但是，随着土地家庭承包经营制度的推行和进一步发展，以及其他集体资产的分包、“转制”，上述集体经济组织的经营管理功能日益弱化。加上在许多地方，村、组两级集体经济组织与村民委员会、村民小组是“一套班子两块牌子”；在村、组两级村民自治组织中，村民委员会是一个完整的、拥有全部村内事务日常管理职能的机构，村民小组只是一个村民议事层次，于是原来村、组两级集体资产的经营管理职能，逐步向村委会集中，由村委会接替，一些地方的村、组两级集体经济组织已经逐步淡出社会舞台。这样，村委会就成了事实上的村、组两级集体资产和土地的经营管理机构。那么，在政社分离的条件下，我国农村的集体土地究竟是归谁所有呢？在2004年最新修订的中华人民共和国宪法中规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”2。在这里，并没有对“集体”的概念作任何界定、解释，甚至也没有用任何定语进行限定。在1986年颁布的中华人民共和国民法通则中规定，“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有，包括：法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等；”。并规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有3”。在这里，把“集体所有”或“农民集体经济组织所有”解释为“村农民集体所有”和“乡农民集体所有”，但仍没有对“乡、村农民集体”的范围作任何界定。在2002年通过的中华人民共和国农村土地承包法中规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地所有权”4。这里与上面一样，把“集体”限定为“农民集体”，并把“农民集体所有的土地”解释为“村农民所有”或“村内两个以上集体经济组织的农民集体所有”，但是对“村农民”的范围，以及“村内两个以上集体经济组织的农民”范围，没有做出准确的界定。在2004年修订通过的中华人民共和国土地管理法中规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”5。这里，再一次把“集体”笼统地限定为“农民集体”，而没有对“农民集体”的边界做任何明确的界定。从上述规定中可以看到，现行法律将“农民集体”与“集体经济组织”、“村民委员会”加以区别，并强调农村的集体土地是属于“农民集体”所有，而不是属于“集体经济组织”或“村民委员会”所有。至于作为集体土地所有权主体的“农民集体”本身究竟是一个什么概念，它的内涵和外延如何界定，现有的国内各有关法律都没有做出进一步的阐释。2“农民集体”作为土地所有权主体的组织形式和法人地位界定不清按照法学概念的解释，法律关系主体可以分为三类，一类是自然人；一类是法人，还有一类是社会构成。所谓自然人，是指所有具有自然生命的公民。所谓法人，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。作为法人需要具备两个基本特征，其一，它是由自然人或社会集团组成的稳定的集合体；其二，它拥有与其成员和创立人的个人财产截然分开的，属于法人所有或经营的独立的财产。在我国现有的法律框架下，法人类型只包括企业法人、事业法人、社团法人和国家机关法人四种。所谓社会构成，则是指作为整体形式存在的国家、省、市、县、民族、全体人民等社会共同体6。那么，作为我国农村土地所有权主体的“农民集体”，究竟属于哪一种法律关系主体呢？如上所述，从历史的沿革关系分析，我国目前的农村土地集体所有制，是从人民公社的集体所有制继承下来的一种产权制度。人民公社在当时是一种政社合一的组织，人民公社社员的构成范围，与人民公社所在地全体农村居民的构成范围是完全重合的。因此，由人民公社三级集体转化而来的现有乡镇、村、组三级“农民集体”中的农民，应当是指当地各该级全体农村居民。这样一来，目前我国法律条文中所称的“农民集体”，似更接近于法学概念中所定义的“社会构成”。但是，在我国目前的法律框架中，并没有设置“社会构成”这样一种法律关系主体。在已有的各有关法律条款中，也没有把“农民集体”定义为某种“社会构成”。“农民集体”作为农村集体土地所有权的主体，本来应当拥有主张民事权利和行使民事权利的能力，也就是说应当拥有法人身份。按照这一逻辑，在人民公社实行政社分离以后，继承了原人民公社经济职能的“集体经济组织”，应该更有资格成为“农民集体”的法人。但是，目前我国法律上既没有设立“集体经济组织”这样一种法人，“集体经济组织”也难以归入已有的四种法人类别中。而且如前所述，在很多地方，“集体经济组织”与“村民委员会”是一套班子两块牌子。随着村、组两级集体经济组织功能的不断弱化，很多地方的集体经济组织已经有名无实，其土地经营管理功能也被村民委员会所接替。那么，村民委员会是否可以称为“农民集体”的法人呢？按说，在那些“集体经济组织”已经不起作用的地方，作为村民自治组织的“村民委员会”充当“农民集体”的法人，似乎也顺理成章。但是，目前国内的有关法律，包括村民委员会组织法，并没有赋予村民委员会以“农民集体”法人的身份。这样一来，究竟谁是“农民集体”的法人组织就成了问题，“农民集体”也因此成了一个既没有自己的组织形式，也没有法人身份的所有权主体。3“农民集体”作为土地所有权主体，其内部、外部的法律关系界定不清如前所述，由于目前法律上对“农民集体”的概念本身界定不清，对“农民集体”的法人地位和性质界定不清，因而其内部、外部的法律关系也是不清楚的。这种内外法律关系的模糊，主要表现在两个方面，一个方面是内部成员之间的财产权利关系不清，另一个方面是“农民集体”对集体土地的权责利界定不清。首先，目前国内的有关法律，对于农村集体内部成员之间对集体土地的所有关系，没有做出明确的界定。按照法学理论，在集体产权制度中，集体成员个人之间对集体财产的所有关系可以有两种，一种是“共同共有”，一种是“按份共有”。所谓“共同共有”，就是说，集体所有的财产，无论是在实物形态还是数量形态或价值形态上，都不可以在成员个体之间进行分割。而“按份共有”，则规定集体财产，可以在数量形态或价值形态上“按份”量化到成员个人。具体到我国农村的实际情况，如果集体土地在成员之间是“共同共有”，那么，由于“农民集体”的边界与当地全体村民的边界完全重合，在村民人口变动或土地总量变动的情况下，每个集体成员所分摊的土地份额就会发生变动，因而个体成员所享有的土地权利是不确定的。正因为如此，集体成员个人不能对集体土地提出分割和自行处分的主张。反之，如果集体土地在成员之间是“按份共有”，那么，不管人口基数或土地总量是否变动，每个成员所持有的土地份额都将是固定不变的，个体成员所享有的土地权利因而也是确定的。按照民法通则的规定，“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让”。从历史上看，我国农村的集体土地，在合作化初期，是由个体农民土地入股形成的，并且在初级合作社时期实行土地分红。因此，我国农村集体土地所有制的原始状态是“按份共有”。但是，后来经过“高级合作社”和“人民公社”，早期集体成员与集体土地的原始份额关系已经被模糊、废止，原来的“按份共有”关系实际上转变成了“共同共有”关系。因此，由人民公社遗传下来的集体土地，是集体成员“共同共有”。但是，目前国内有关集体土地所有制的法律条文，并没有对集体成员与集体土地的这种共有关系做出明确的认定，也没有对“共同共有”和“按份共有”这两种所有关系的相互转换规定任何前提条件和法律程序，这就难免在实践中出现混乱。其次，国内的有关法律，对于“农民集体”对集体土地的权责利，没有做出任何明确的界定。在现有法律设定“农民集体”与“集体经济组织”、“村民自治组织”并不等同的情况下，一方面，法律规定农村集体土地属于“农民集体”所有，另一方面，“土地管理法”又规定，“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”。“土地承包法”则规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包”。这就是说，“农民集体”的土地经营、管理权和土地发包权已经由国家法律指定由“集体经济组织”或“村民委员会”来行使。不仅如此，“土地管理法”还规定，除了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”外。“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。也就是说，“农民集体”没有土地处置的自主权。“土地管理法”还规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”。这样，实际上也就剥夺了“农民集体”对土地用途的自主决策权。那么，“农民集体”自己手上还有哪些土地权利呢？实际上，按照现行法律的规定，“农民集体”除了成员拥有集体土地承包经营权外，没有其他的土地权利。不仅如此，由于法律规定国家拥有土地利用规划权和土地用途审批权，拥有对集体土地的征收权和征用权；“集体经济组织”和“村民委员会”拥有集体土地的“经营、管理权”和“发包权”，而“农民集体”在集体土地上，既无实权，又无实利，也无实责。在“农民集体”所有权被虚无化的情况下，基层政府和“村民委员会”利用手中的行政管理权和经营管理权，来辖制和侵蚀“农民集体”成员的承包经营权，也就事在必然。4“农民集体”作为独立于“村民委员会”和“集体经济组织”的法律关系主体，其本身的存废、变更需要经过哪些法定程序，国内现有法律的规定也不清楚。如前所述，由于现在所指乡镇、村、组三级“农民集体”的成员范围与乡镇、村、组三级行政单位的村民范围完全重合，因此三级“农民集体”实际上是完全依附于三级行政单位而存在。按照中华人民共和国村民委员会组织法的规定，“村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准”。也就是说，乡镇政府和县政府对“村民委员会”，实际上也就是对行政村的设立、撤销、范围调整，拥有动议权和最终批准权。至于村民会议由谁来召集，“村民会议讨论意见”的法律效力究竟如何，如果村民会议讨论的结果是大多数人不同意怎么办，相应的法律并没有做出严格规定，因此，“农民集体”作为集体土地的所有权主体，其本身的存废、变更，实际上是由上级政府说了算，其土地所有权的主体地位并没有可靠的法律保障。二、我国农村集体土地所有权主体界定不清的现实危害我国农村集体土地的所有权主体界定不清，在现实中造成了巨大危害。1基层政府和村民委员会利用手中的辖制权，侵犯“农民集体”土地权利的现象频频发生。表现之一，地方政府以国家征用的名义，获取土地增值利益。由于“农民集体”没有土地处置权，一些地方的县、乡政府，以国家征用的名义，大量占用集体土地搞开发，转手拍卖，获取土地增值利益。特别是在取消农业税以后，一方面县、乡级财政税源减少，另一方面国家规定征用土地出让使用权的收入可以95%归地方，其中2%作为土地管理部门的业务费，这就大大刺激了地方政府把征用土地当成一种主要财政预算外收入的来源。下面是根据中国农业大学硕士生吕彦彬等人在某落后地区所作的调查数据经过调整，计算出某项集体土地征用中的各方得益7：表一：费用项目农民集体县级政府省市政府中央土地出让金55306.64666.7其中：征地管理费896.1482.5耕地占用税2666.7耕地开垦费6666.7征地各项补偿34464.2其中土地补偿、安置费29683.5地上附着物等4780.7各方所得比例33%53%11%3%资料来源8：落后地区土地征用利益分配，中国农村经济，2004年第二期。表一显示，在一项土地出让事件中，农民集体得到的征地补偿费、地上附着物补偿费、农业人口安置费等收益合计，占到土地出让总收益的33%左右。而县级地方政府得到的土地出让金、征地管理费等，合计占到土地出让总收益的53%。省市级地方政府得到的土地出让金、征地管理费、耕地开垦费，合计占到土地出让总收益的11%。中央政府得到的耕地占用税，仅占土地出让总收益的3%。由此可见，地方政府是出让集体土地的最大得益者。而在农民集体的土地出让收益中，交由村委会统一支配的征地各项补偿达到34000元/亩，约占集体出让土地总收益的50%左右。所以，村委会是出让集体土地的第二大受益者。另据国务院发展研究中心农村部的韩俊调查，政府从土地上拿走的各种税费比农民拿到的补偿要高得多。在广东，政府征用土地之后进行出让，耕地占用费每亩4000元，征地管理费每亩2000元，垦复基金是每亩10000元，农业保险基金每亩6000元，农田水利基金每亩1330元，工业用地每亩的出让金是1000025000元，商业用地是125000元，住宅用地过去一亩地是100000元，现在是进行招标拍卖9。从上述数据不难看出，由于地方政府在征地过程中能够获得巨大利益，因此尽管中央三令五申要对集体土地征用实行严格控制和审批，但并不能有效抑制地方政府利用手中的土地征用权来创造财政收入的冲动。据中国经济时报2004年5月26日报道，湖南省宁远县舜陵镇西郊村的一起征地案例，就反映了地方政府违背农民意愿，强行征地的做法。西郊村是湖南省宁远县城舜陵镇惟一的专业蔬菜村，近年来随着当地城镇化进程的加快，该村的位置也逐渐成为县城繁华区域。2003年4月16日，舜陵镇有关领导在西郊村召开了一次村民大会，宣布征地有关事项，但是并没有进行村民表决。2003年7月4日，宁远县政府向湖南省国土资源厅上报征用西郊村土地的有关报批材料。7月8日，在尚未得到批准的情况下，推土机就开进了西郊村的菜地。2003年5月13日，村委会与县国土资源局签订征用土地协议书。按照这份协议，县政府共征用该村79.574亩土地（其中被认定为菜地面积的是39.63亩）。这份协议遭到了多数村民的反对，主要原因是：第一，补偿标准太低。按照协议规定的金额计算下来，村民人均得到的补偿金额只有2700多元，根本无法解决村民安置问题；第二，根据协议，安排村民弃耕经商的门面建设用地位置偏僻，几乎没有什么商用价值；第三，协议上征用的土地面积是79.574亩，实际被占用的土地是106亩；第四，县政府以建设文化广场的名义征用土地，但大部分面积却出让给了舜帝城房地产有限公司用于商品住宅和商业店铺建设。2003年8月6日，湖南省政府以农用地转用、土地征用审批单批准该项目用地80.442亩。10月26日，宁远县人民政府发布了征用土地公告。10月28日，宁远县国土资源局发布了征地补偿、安置方案公告。宁远县人民政府负责人对征地理由作如下解释：宁远县虽然拥有近80万人口，但是2003年的财政收入只有1亿元。规划中的九疑文化商业广场项目总投资超过1亿，如果仅仅依靠宁远县财政的实力显然不够。正因为如此，才考虑引进外来投资者参与建设。鉴于2003年初，建设部、国家发改委、国土资源部、财政部等四部委已经联合印发关于清理和控制城市建设中脱离实际的宽马路、大广场建设的通知，规定小城镇建设游憩集会广场的规模不得超过1公顷，所以宁远县政府将所征用土地的一部分出让建设商业街，以避免违反四部委的规定10。类似的事例，在其他地方也多有发生。表现之二，乡政府和村民委员会以集体组织土地流转的名义，截取部分级差收入。据国务院发展研究中心农村经济研究部刘守英所作的一项调查显示，在山东省7个县市，由政府出面组织的土地流转，占到土地流转总面积的40%；在湖北省，由乡村组织出面操作的土地使用权流转，达到土地流转总面积的46%；在黑龙江，由“村集体”出面组织的土地流转约占55.5%；在江西省，由乡政府出面组织的土地流转占12%；在海南，由乡村出面操作的土地流转面积，占土地流转总面积的34%；在河北，仅“集体组织”实行“反租倒包”的面积，就占到土地流转总面积的11%11。乡、村基层组织之所以对统一组织土地流转如此积极，其主要原因，一是为了“招商引资”发展“集体经济”，二是通过“反租倒包”、“土地股份制”等做法，“集体组织”可以重新获得土地统一经营权，并通过大户规模化承包经营和招商引资搞土地开发，从统一收取承包费和统一配发股金分红中，攫取部分土地级差收入。据中央电视台焦点访谈栏目2001年9月21日的访谈节目如此土地流转报道， 江西省南昌县蒋巷镇，全镇有17个村，12.5万亩耕地。2000年由镇政府出面，将黄湖圩周围11个村的5万亩稻田，通过村、组从农户手中层层反租，再统一由镇里倒包给广东河源德绿寨有限公司经营，租赁期20年。这项租赁合同于2000年5月签约，直到9月以后才向农民征求意见。由于一些农民不同意，由县公安局在黄湖区专门增设一个警点，以保证土地流转的顺利进行。按照合同，广东河源德绿寨有限公司每年每亩田要交纳200元租金。但当地村干部反映，在扣除水电费、农业税、镇统筹、村提留、以资代劳费等共计150元以后，能够付给农民的租金只有每亩50元。据记者调查，2000年广东河源德绿寨有限公司向镇政府交纳了77万元租金，但农民却一分钱也没有拿到，倒是镇财政收入增长了70万元。当地的一个名叫胡小奇的农民，过去种自家田加上转包人家田，共计20亩，一年纯收入可达4-5千元。自土地流转以后，只剩2.2亩口粮田，远远不够全家口粮，现在收入来源主要靠捡垃圾，每月只有100来元。对此，蒋巷镇政府的解释是，参加土地流转的农民，除了得到租金外，还可以有两个出路，一是到河源公司做工，二是外出打工。但实际上，这一反租倒包项目，涉及近8000家农户，4万多农民，而在河源公司种地的工人总共只有300人，其中蒋巷镇的农民只有160人12。又据浙江大学黄祖辉等人的调查反映，浙江省绍兴县柯桥镇新风村从2001年开始组建村级土地股份合作社。在股权上设置了三种股份，即农户承包权股、村集体所有权股和现金股三种。农户的承包权股按照农户承包权证的承包面积折算，每0.4亩（该村人均承包面积）为一股，全村承包地共折合882股；村集体所有权股参照当地土地征用办法，按农户承包权的两倍计算，共折合1764股；现金股以村集体和工商企业提供现金投入计算，每100元为一股，并根据农田基础设施追加投资所需，共设7354股；三种股份共计10000股。由村级“农地股份合作社”集中起来的土地，通过向社会公开招标，与农业经营大户签订高效农业开发项目合同，进行效益农业建设。新风村的“农地股份合作社”还根据章程选出20名股东代表，其中由全体村民自由推荐农户代表5人，在召开的股东大会上，选举产生5人董事会。在收益分配上，农户的承包权实行固定分红和效益分红相结合的原则，2001年，固定分红为每股90元，村集体经济对农户实行政策性补农为每股110元。上述案例，表面上看似农民通过土地承包权入股，变成了“农地股份合作社”的股东，取得了民主参与管理的机会，也获得了股金分红的实惠。但实际上，农民的承包权股份仅占股份总数的8.8%，农户股东代表仅占股东代表总数的四分之一，所以农民既失去了土地经营权，也失去了经济控制、决策权。而他们得到的股金分红，仅为每亩90元，加上所谓集体政策性补农津贴，也才每亩200元。这在浙江绍兴一年三季的农耕地区，显然不足以弥补土地股份制之前的每亩收益。而村干部和投资人通过控股和土地规模开发经营，从中可以得到的好处是显而易见的。这种做法之所以能被当地农民所接受而没有引起大的震动，乃是因为当地从事非农产业的边际收入，已大大高于放弃农田的边际成本。2“农民集体”没有法人资格，集体土地发生纠纷，难以通过法律渠道解决。近两年来，我国农村土地纠纷事件频繁发生。在这些土地纠纷事件中，农民群体上访和群体闹事，成为表达农民权利诉求的重要方式，真正诉诸法律的案例却十分少见。其中一个重要原因，就是因为“农民集体”没有组织，没有法人资格，一旦出现集体土地纠纷，不能由法人组织出面通过正常的法律渠道寻求解决。根据我所于建嵘教授对中央电视台焦点访谈节目组和他自己主持的课题组所收到的1434封农村有关土地纠纷的上访信件中，抽取837封信件进行分析，发现其中有629封是村民联名，占抽取样本的75.1%；有123封是村民小组盖章，占抽取样本的14.7%；有34封是村民委员会盖章，占抽取样本的4.1%；有22封是村老年协会等群众团体署名；还有29封是村民个人13。表二：上诉人类别信件数量占抽取信件样本比例村民联名62975.1%村民小组盖章12314.7%村民委员会盖章344.1%老年人协会等群众团体222.6%村民个人293.5%资料来源：土地问题已成为农民维权抗争的焦点，调研世界，上述统计数字从一个侧面显示，“农民集体”没有一个确定的组织形态可以做他们的土地所有权主体法人，来主张和行使他们的土地权利。尽管民事诉讼法规定，集体诉讼可以通过推选代表来提起诉讼，但是这种做法往往因程序复杂而难以实现。正由于上述原因，通过上访这种法律体系外渠道来谋求问题的解决，已成为农民群体在土地权利受到外部侵害的情况下，表达权力诉求的重要方式。3集体成员之间的权利关系界定不清，造成现行集体土地制度向两个方向分化。在我国农村经济体制改革初期，各地自发开展的土地家庭承包经营试验中，土地按人口均分是一种最基本的做法。由于村、组辖区内人口经常变动，因此按人口变动来调整或重新发包土地，也成为一种常规。很多地方当时实行一年一包，三年一包，至多实行五年一包。尽管1984年中共中央关于1984年农村工作的通知中要求，“土地承包期一般延长到十五年以上，以鼓励农民增加投资，培养地力，实行集约经营；生产周期长的和开发性的项目，如果树、林木、荒山、荒地等，承包期应当更长一些”14。但由于文件中并没有规定承包期内不准进行土地承包地块和面积的调整，因此很多地方实行的仍是“三年一小调，五年一大调”。根据农业部农村经济研究中心廖洪乐等人，对五个省、10个县、30个村、90个村民小组所作的一项调查，在第一轮土地承包期内，这90个村民小组平均对土地承包面积、地块进行了1.3次大调整和6.4次小调整。他们进行土地面积、地块调整的主要理由是人口变化、土地面积变化、合同到期重新发包。这种做法不仅在第一轮土地承包期内十分普遍，而且在一些地方的第二轮承包期内仍然得到延续。同一组调查显示，在第二轮土地承包期开始后的5年内，上述90个村民小组仍对土地承包面积和地块平均进行了一次大调整和一次小调整（见表三）。由此可见，集体土地共同共有，按人均分，在很多农村是一种普遍的共识。近年来，我国各地农村都出现了一些集体土地股份制改造的试点。其中，大部分试点都采取土地承包权或使用权入股的方式，由“集体经济组织”或“村民委员会”对土地进行集中经营，并根据入股农户的土地承包面积计算股权份额，按股分红。有的地方参照土地发包的规则，并结合集体企业股份合作制改造的办法，将集体土地划分为集体股和个人股。其中，个人股又分为资源股（或基本股）和年龄股（或劳动贡献股）。规定入股农户对土地股只有享益权，没有经营使用权和处置权，不能继承、转让、赠送、抵押、抽走。还规定随着人口和成员年龄的变化，每年或每隔三年、五年，对农户股权份额进行一次调整15。这种做法，都明显保留了集体土地按人口均分的“共同共有”特质。表三：第一轮承包期15年第二轮承包期30年承包开始至98年底组数次数平均组数次数平均组数次数平均发生过大调46601.33636159961.6发生过小调684356.436361714716.6只发生过大调13191.53030117261.5只发生过小调352336.730301292257.8既有大调又有小调332437.46122423167.5资料来源：农村承包地调整表1，农业经济问题2002.9。然而，从1996年开始，广东省南海市的一部分农村，开始实行“固化股权”，不仅规定土地股权“生不增，死不减”，而且规定股权可以在本社区内流转、继承、抵押、赠送。新增人口，必须通过出资认购，才能获得相应股权16。这种做法，显然把集体土地的“共同共有”关系转变成了“按份共有”关系，从而永久性地剥夺了一部分后来集体成员的土地权利。上述情况表明，目前我国农村的集体土地制度出现了分化的迹象，分化的一个方向是体现绝对平均主义的土地不断调整，分化的另一个方向是将土地权利量化、固化到个人。4“农民集体”身不由己，集体产权主体被无形化。2004年中央一号文件中提出：要“进一步精简乡镇机构和财政供养人员，积极稳妥地调整乡镇建制，有条件的可实行并村，提倡干部交叉任职”。随后，国家民政局下发了关于贯彻中发20041号文件精神继续做好乡镇行政区划调整工作的通知，提出“有条件的地方要积极做好并村工作”。按照上述文件精神，全国各地都开展了大范围的并村工作，其中有相当一部分没有尊重村民的意愿。据半月谈2000年的一篇文章反映，辽宁省瓦房店市复州城镇，在1998-1999年间，将19个行政村合并为13个行政村，合并的理由，按照当地政府的说法：一是历史原因，有些村历史上就是一个村；二是被并的村人口少，规模小，没必要设立一个村；三是被并村的村干部选配困难；四是被并村的财务混乱，经济濒临崩溃边缘，有的连村干部工资都开不出来。而对这些村的合并工作，事先只进行过部分走访和征求意见，并没有召开过村民大会，更没有进行过全体村民表决。甚至也没有报请县民政局批准。结果是大部分村民对此不理解、不支持，致使被并的各村干群关系紧张，各项工作陷入了无序和混乱。有的村合并以后，村民不承认新村委会干部；有的村合并以后，村干部不但没有减少，反而增加；还有的村合并以后，仍然保持合并前的一个村一本帐17。又据中国人大新闻报道，湖南省浏阳市白沙乡人代会，于2002年3月29日的乡第十五届第二次人代会上，投票否决了乡政府200129号“关于调整村级规模的决定”。原因是按照这个文件，乡政府把全乡17个行政村撤并为7个行政村。方案实施后，大部分村民对并村意见很大，千秋、澎潭、上湖三个村迟迟不愿选举村、支两委班子，引发了诸多矛盾。而且并村前，方案未经村民会议充分讨论同意，也未经浏阳市人民政府批准18。再据凤凰周刊的一篇报道称，在江苏的一些地方，以建设新农村和新集体农庄为名，实行行政村撤并，拆旧村、建新村。但是这种做法受到许多农民的质疑。因为，“农民响应上级建设社会主义新农村的号召，忍痛拆掉居住多年的老房，遭受不小的损失，本应得到补助，但是有关部门不但不给钱，还向农民收城建费，每户900元至1100元不等。仅此一项，就以每户900元来算，已搬到集体农庄的287户人家至少上交25.83万元”。“大多数农户搬进集体农庄，都有不小的直接经济损失，平均每户在万把块。搬进来盖房不借钱的人家很少，一般的都要借两三万元才能把新房盖起来”。有的“镇政府官员承认，政府给离开村庄的农户开出的条件虽然很诱人，仍有不少人不愿搬入康居小区。原因是，住进新社区的村民必须拆掉老房子，并且放弃自己的土地使用权，否则不会得到镇里的安置和补偿”。“一位已住进去的季姓农民反映，房子是镇里代建的，土地所有权归集体所有，既无房屋产权证，也不像城里的房子有国有土地使用证，不能进行商业交易，不能银行抵押，心里觉得不踏实”。专家调研也证实，“不少农民不想搬进集中居住区的又一原因：被集中后，说自己是农民，却没有土地；说是市民，又享受不到城里人的待遇”。据有关专家调查，有的地方在农民集中居住后，腾出来的土地被悄悄卖掉，卖地收入不知去向。有的地方农民集中居住后，人地分离，造成耕作困难19。尽管近年来各地媒体对并村的正面报道很多，大部分报道认为并村有利于精简农村干部队伍，减轻农民负担，提高行政效率，节约集体建设用地，促进当地经济发展。但是，少数反面案例反映了一个不可否认的事实，那就是并村实际上并掉了原农民集体的独立法律主体地位