律师在公益诉讼中的领航作用定稿.docVIP

论律师在公益诉讼中的领航地位山东华冠律师事务所 张海内容摘要：本文从个人参与公益维权的一些经历和感触来阐述律师参与公益维权的作用和意义，望业内同行能够更多的参与公益维权并以此提升律师的社会地位及影响。关键词：公益诉讼 公共精神 公益诉讼的困境一、律师公益诉讼的历史渊源公益诉讼最早出现在哪个国家？有哪些人来参与实施的呢？印度最高法院大法官 a.s. qureshi在他的文章中非常简练的指出：“公益诉讼最早是从美国开始的，是由一些律师创造的。”历史总是相似的，当今的中国社会公益诉讼已经成为一个隔三差五见诸报端的新闻类别，而推动和创造这些诉讼的的确还就是这么一些人-律师。我们可以毫不夸张的肯定，律师在中国的公益诉讼中起到的是一个领航作用。以2007年中国消费者协会和中国消费者报联合举办的2006年度全国推动消费维权十大贡献人物评选活动为参考，初步经过各地推荐的名单中共选出35名候选人（笔者有幸名列11名）。35人中有10名为律师，1名法学在校研究生，1名法官。前11名中有6名律师，1名法学研究生，由此数据显然能够看出，律师在公益诉讼中已经处于领航地位。二、公益诉讼的社会价值及产生背景在国外，有人做过一个有趣的实验，一块草地被划分成几块分给牧羊人，但在中间留下了一块作为公共用地，每一个牧羊人都可以自由使用。结果，社会学者们发现，一年下来，被划分给个人的草地被有计划和节制地使用，而作为公共用地的草地却因为过度放牧而寸草不生。试验得出的结论是：由于每个人都有将自己的生存空间和资源向外拓展的天性，在公共利益处于无人管理的状态下，每个人都会自觉或不自觉地榨取公共资源为己所用。因此，处于无保护状态下的公共利益是最易受到侵害的。法律行为总是基于一种社会问题的存在而出现的，社会和国家的公众利益保护出现了漏洞，自然就有了出自公益之心为己更是为人而诉的修补匠，这种修补匠手中拿的不是缝补粘贴的手工工具，他们举起的是法律赋予他们的诉权和为社会公众捍卫权利的勇气。清华大学的李刚博士这样来解释公益诉讼的缘起，他在著述中这样写到：“诉讼法理论认为，利益受到了损害，受害者就有权向法院起诉，请求司法救济，正如如果另一个牧羊人的羊群吃了你的草地，你可以要求他赔偿一样，但是，公共的草地从理论上而言属于所有的牧羊人，如果它的利益受到了损害，由谁来提起诉讼呢？随着社会公共领域延伸及公共事务数量的增长，我们国家的法律正面临着如是问题。”三、公益诉讼在我国的社会意义（一）、公益诉讼保护公益权益的有效性我国的法制建设过程非常波折，受马克思主义意识形态的影响，建国后几十年对于资本主义国家从古罗马时代沿袭下来的法律传统较为漠视，历史上由党政不分造成的长期行政主导政策主导格局使法律权威旁落。改革后，在法制建设由落后走向进步，由不系统逐渐走入系统的过程中，公益诉讼起到了一个拾遗补缺的作用，有时候成为了国家公权监督力量的一种候补力量。事实证明，公益诉讼可以通过诉讼的方式对危害公益的事件起到有效监督作用，这种监督甚至会向行政机关甚至立法机关的批准行为进行挑战，并使其不当的行政命令或者议会决议受到遏制。举个简单的例子，美国联邦判例法上有这么一个判例，为了保护一种濒危的小鱼儿废弃了即将完工耗资达一亿美元的水坝工程，而且这个水坝工程是经过议会批准建设的。注释：美国联邦议会批准了在小田纳西河上修建一座用于发电的水库，先后投入了一亿多美元。当大坝工程即将完工的时候，生物学家们发现大坝底有一种叫蜗牛鱼的珍稀鱼类，如果大坝最终建成的话，将影响这种鱼生活的环境而导致这种鱼的灭绝。于是环保组织向法院提出了诉讼，要求大坝停工并放弃在此修建水库的计划，但在第一次诉讼中，他们失败了：初审法院认为大坝已经接近完工，浪费纳税人一亿多美元的钱去保护一个鱼种是不明智的，拒绝判决大坝停工。环保组织又上诉到最高法院。终于，这些小鱼儿在最高法院赢得了它们的权利，法院判决停止大坝的建设，依据的是联邦在1973年颁布的濒危物种法案，这些小鱼可以在它们的家园自由地栖息，而它们身边的，是那被永久废弃的价值一亿多美元的大坝。最高法院宣判后，一家新闻传媒对这个问题进行公众调查，百分之九十以上的人认为停止大坝建设是对的。美国式解决是极为严肃的，他们不会因为面对的是议会的威权而退缩，也不会因为一场诉讼将可能持续若干年而怯懦。在中国，遇到问题民众首先想到的是通过信访解决，而政府首先想到的是通过各部门的碰头会来协调解决。事实证明，这种非法制的解决方案的确不如法治国家的解决方式更为奏效。从这个角度说，我们应该理解，公益诉讼的价值是多么的巨大，它是一丝不苟的，毫不客气的，任何违法的行为将在公益诉讼面前现出原形，甚至面临着司法上的败诉。在我国近几年的大规模建设阶段，由于地方政府追求经济政绩的驱使，在一些矿产资源、耕地资源以及自然资源的保护上并不是很尽职责，有时候屈从于眼前经济利益而牺牲了可持续发展利益和环境利益。在这种情况下，公益诉讼就可以起到这种保障和监督的作用。比如中国的城市中有很多湿地、风景、文物保护遗址、野生动植物资源，政府某些部门为带动经济指标而进行了商品房建设或者工业用地开发，这样就毁坏了许多不应该毁坏的资源。这种情况下，就需要许多具有责任感的公民来通过公益诉讼代替国家进行监督和遏制。例如：2003年2月，杭州律师金奎喜发现西湖畔正在兴建一所与西湖景观毫无关系的老年大学，认为此举违反了杭州西湖风景名胜区保护管理条例，于是，以市民身份将批准建设老年大学的杭州市规划局告上了法庭。我国还是一个欠发达国家，市场经济尚在一个走向成熟的阶段，在这一阶段中，国家的法律尚不健全，行政行为不当，商业领域的诚信遭到践踏和忽视，垄断经济过于庞大缺少政府的有效监管，再加上假冒伪劣小商品的普遍存在，这些特有的经济现象是这一阶段公益诉讼产生的重要背景。（二）、公益诉讼给社会带来了法制意识的进步公益诉讼对全社会的法制意识的进步有很大的促进作用。2007年1月中国检察日报社刊发的法治影响生活2006中国法治蓝皮书中公益诉讼篇中提供了许多公益诉讼案例，这些案例都对社会的法制进步起到了推动作用。在法制和经济都在快速发展的当前阶段，遏制许多社会经济中的危害公共权益的现象，仅凭行政管理是无法保障的，公益诉讼在填补和完善我国的法制监督力量上犹有特别意义，也促进了政府及民众法制意识的提高。（三）、社会和谐的需要正如郝劲松所说：“公益诉讼是坚守正义，是超越一己之利为大多数人的合法利益、甚至是被侵害的国家利益寻求司法救济，以私权的形式来维护公共利益，是一种成功的尝试，这也反映了我国公民理性维权意识的觉醒。公益诉讼制度可以使一些复杂的社会矛盾转化为法律问题，通过司法途径解决，使当事人的思维趋于理性化，可以有效地发泄不满、愤怒等情绪，防止纠纷升级为对抗性活动，达到解决利益矛盾，维护安定团结，社会和谐稳定的目的。”可以说，公益诉讼存在直接起到了社会和谐润滑剂的作用。三、法律人是法治国家公众权益最好的代理人（一）、公益诉讼最好的担当者是律师在印度，公益诉讼一般由一些社会行动团体（social action groups）或其他出于公共精神的市民（包括一些年轻的律师）发起。 公益诉讼-为所有人的自由和公正作者：Ayed Iqbal Hadi Rizvi（李刚 译）世界上最早对公益诉讼进行立法的国家是美国，而推动美国这一立法过程的主要力量却又是美国律师。“公共利益法”（public interest law）是独特的美国法律发展现象，在1960年代它被用于描述律师代表那些在此之前的法律和司法制度中未被代表（unrepresented）或充分代表(under-represented)的委托人和利益的活动。（二）社会民众的法律意识不足在中国，由于中国的国情和民族传统，民众一般不愿兴讼，“打官司”被中国人当成一件很晦气的事情，更有一种怕官心理，哪敢随便的将政府告上法庭。长期以来，国人的法律意识不足，具体表现为：1、 人权意识不足 人权的内容其实非常广泛。财产权、人身健康权、环境依赖权，人类生活中所依赖的各种条件都可以成为人权的一部分。人权哪里来的？人自为人之始便与权利同在，在西方就称为天赋人权，这种权利不是任何组织、政党可以随意剥夺的。2、 利他为公意识薄弱受各扫自家门前雪莫管他人瓦上霜的传统理念影响，加上自私心理的本性力量，中国民众对于为了公益而和一个大集团打官司的事情没有兴趣也缺乏那种勇气。3、 法律识别意识不足几十年以来，“政策文件”在民众心目中有着等同于法律的权威性，只要一项收费有文件，没有人再回头去考虑这个文件的效力是否合法。实际上，国家法律其实并没有那么无能，大多数的侵权“文件”是披着法律的外衣却经常参与着不法的勾当。4、 对司法信心不足受社会不良风气的影响，很多民众把司法看成不解决问题的摆设，甚至把司法看的过于黑暗和腐败，没有认识到我们的司法审判大多数还是符合法律的程序，也是尊重事实的。公正的法官，清正廉明的法律人士大有人在。（三）、律师在公益诉诉讼中的作用律师是社会中从事法律工作的职业。律师的个人身份就是普通公民的一员，与社会大众的区别仅仅是职业上的。作为律师同样要接触社会各个领域，无论是衣食住行还是消费支出，要面临许多社会大众都在面对的问题。从职业上看律师，律师往往以公民的或是法人的代理人身份出现，而当面对许多公益性侵权现象时，律师本身也会成为当事人，律师成为公益诉讼当事人之后，在维护自己权益的同时也在维护公众的权益。在公益维权中与民众法律意识相比，律师却具有较好的素养，他们具有强烈的权利意识，理解立法的宗旨，按法律办事的意识胜过按文件办事的传统，而且也具有挑战大集团的诉讼能力和手段。总之，律师可以说是民众公共权益的最好代言人。四、公益诉讼的一些理论问题（一）理论界对公益诉讼的定义与分类在理论界，诉讼法学者认为公益诉讼包括民事公益诉讼或行政公益诉讼。关于公益诉讼的定义，梁慧星教授认为：公益诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，没有直接损害原告的利益，因而与起诉人自己没有直接利害关系的诉讼。就公益诉讼的主体来言，大多数观点认为能够提起公益诉讼的主体包括一般民众、社会团体和检察机关。（二）、笔者个人的看法1、定义 公益诉讼在现行法律框架下，一般要求提起公益诉讼的原告具有民事诉讼法所规定的三个条件：具有利害关系、明确的被告、有具体的诉讼请求和事实、理由。不具有利害关系情形下，不能成为公益诉讼的原告。因此，公益诉讼就是指由具有利害关系的公民提起的，而且该诉与社会大众利益密切相关，其诉讼有益于社会公众权益的诉讼。2、公益权的行使主体法律权利具有公权、私权之分，公权是将公众权益上升到国家权力之后，而由国家立法赋予国家机关进行行使的。公益权与公权的相同之处都是为了维护公众权益，区别之处公益权没有得到国家公权的保护，或者说公益权与公权的行使主体不同。我国法律目前尚没有关于公益诉讼的法律规定，也没有明确规定人民检察院可以行使公益诉讼的诉权。因此，公益权是由社会团体、公民行使，而公权由国家机关行使。3、公益诉讼分类笔者个人认为，从公益诉讼的起诉对象上区别可以分作三类：（1）、行政类公益诉讼。主要针对国家行政机关一些违反公民权益的行政行为。比如最近北京律师程海状告北京和安徽两地的公安机关，要求办理北京户口异地迁入手续的行政公益诉讼。（2）、对垄断企业的公益诉讼。针对当前存在于社会经济各领域的一些垄断企业的不合理收费而进行的诉讼。2006年11月,成都律师牛建国状告某加油站,认为油价高了,这是全国首例通过司法程序要求油价下调案。（3）、对危害面较大的一些假冒伪劣产品及虚假宣传的诉讼。4、律师在公益诉讼中的诉讼地位律师参与公益诉讼的方式有两个，一是自己作为原告来兴诉；二是为原告担任代理人。这两类中犹以第一类公益诉讼意义重大。很多公益律师往往就是以原告的身份走到了公益维权的第一线。如北京的李苏滨、李劲松律师起诉交警限制小排量汽车上路案。2005年河南的李苏滨律师起诉北京市西城交通支队限制小排量汽车上路一案。李苏滨是原告，而北京忆通律师事务所李劲松律师则作为他的代理人。此案立案后，国家发改委出台文件，宣布全国各地将在今年3月底之前取消对小排量汽车限制通行后。六、公益诉讼的困境和展望（一）、起诉的困境公益诉讼的困境是很大的。其中最大的困境是，很多的公益诉讼甚至无法立案。就以前不久“全国牙防组”这一事件为例，最早提出诉讼的是上海的陈江律师，但是这一诉讼因证据不足一直没有得到法院的立案。笔者所经历过的事情也说明这一点，一个是起诉央视资讯公司的短信非法收费案，另一个是起诉物价局公交卡押金批复不当的诉讼，两个案件都没有立案。毫无疑问，审判机关对应当给与立案的案件不予立案，不履行法定程序作出不予立案决定书，这都是严重的违法行为。但我们相信国家迈向法治的方向是不变的，这是必然的不是任何人可以阻挡的。就公益诉讼来说，暂时的无奈的确也是存在的，这种问题现象总会随着法制的进步而被淘汰。（二）、诉讼成本的困境我国目前没有公益诉讼的法律规定，在国外公益诉讼中，参与公益诉讼的起诉人或者代理人可以获得相应的公益诉讼资金补贴，也有的规定可以让败诉方承担律师费。公益诉讼的成本也同普通案件一样，具有相当高的成本投入，甚至还超出了普通案件的成本。很多公益诉讼由于侵权跨地区、采集证据乃至异地立案的成本投入都很大，所以并不能形成诉讼。以目前的手机短信侵权为例，一个手机用户被侵权数额一般为几十元上百元，如果为了这一个案去起诉，成本无疑是很高的。这方面的困境限制了律师和公民去积极地从事公益诉讼活动。以笔者起诉联通公司销号费不当收取一案为例，此诉给社会带来的直接效果就是使电信部门取消了销号费，成本却由自己个人承担。这说明公益诉讼的成本由个人承担而受益有社会共享，这两者从经济上的对比非常的强烈。如果没有一个好的法律保障，公益诉讼的参与者以个人微薄力量去为了公众权益而挑战大的财团具有很大的困难，这种不利影响了公益诉讼参与者的积极性。正如起诉牙防组的陈江律师接受记者采访时说，“办这个案件，很花时间和精力，我平常接过的案子根本没这么麻烦。”陈江感慨。在准备诉讼过程中，他找出了很多公益诉讼论文进行研究。“我希望这个案件能成为典型案例，为我国公益诉讼研究提供一些借鉴和参考。”我所亲历的“牙防组事件”访上海律师陈江 人民日报 2006-06-21 第10版甚至陈江不确定自己今后还会不会打公益诉讼官司，用记者的话说，“频繁提起公益诉讼让他有点吃不消”。（三）、展望我国法律界已经对公益诉讼的现状和需要进行了多年的研究，也提供了很多立法建议。如最高人民检察院的邓思清认为：“随