对国际私法之意思自治原则的历史解读.doc

对国际私法之意思自治原则的历史解读私法自治是私法的基本理念，甚至也是近代以来法治精神的代表（用梅因的话来说就是“从身份到契约”是历史在法律领域的趋势），它的核心是充分尊重当事人的自主意思，其反映在国际私法上就是“意思自治原则”，主要指当事人可以自由选择其参与的国际民商事关系的准据法。意思自治原则是传统国际私法中确定合同准据法的一项重要原则，近年来随着人们观念的转变和国际民商事关系的日益复杂，它已经横向扩展到了侵权法、婚姻家庭法和继承法这些新的领域，而且可以预见到它必将在私法领域继续扩张。而且意思自治原则所受限制逐渐弱化，比如在当事人选择法律的时间、方式和范围上条件都逐渐放宽。尽管20世纪以来，随着社会本位观念的不断加强，绝对的契约自由、意思自治都不可能再存在，甚至出现了“从契约到身份”的逆流，在国际私法领域体现为涉及到社会公共利益的合同、或者双方当事人实力极为不对等需要保护弱方当事人利益的合同，如消费合同、雇佣合同、关涉特定国家重大利益的合同等，有些国家已经排除或者限制意思自治原则的适用但是这并不意味着意思自治原则的衰退和式微，正如有学者指出的那样：“国际私法上的意思自治原则的本质，应当是当事人的选法自由。即每位正常理性的社会成员依其自身合理判断，在相关涉外民商事领域，有权自主选择其应被适用的法律。在意思自治原则不同理论中，主张对意思自治原则进行必要的限制，不是意思自治原则本身的衰落，而是其真实意义的恢复和匡正，也是其内在的本质要求。然而， 意思自治原则的选法自由与限制之间的关系中，限制仅处于从属地位，它是为选法自由的正当实现而提供保障的。”总而言之，意思自治原则作为私法自治原则在国际私法领域的体现，它代表了现代法治精神。学界对于该原则本身的论述已是汗牛充栋、卷帙浩繁，笔者在此不予赘述，本文试图对国际私法中的意思自治原则予以一个历史的解读，通过分析和比较，证明：法律的发展趋势之一是从族群之法逐渐到世界之法，而坚持意思自治原则则是促进世界之法健康形成的必由之路，因为这是真正的司法理性、法治精神。人类社会经历着由族群之法到国家之法再到世界之法的发展历程。在狩猎社会，人类为适应迁居不定的生活方式，族群的人数很少。这种以血缘关系为纽带的族群共同体具有极强的内聚力，成员群聚而居，群猎而食，并且都自视甚高，惟我独尊，极度排外。美洲印第安人认为他们是精选的民族，是人类的楷模。西印度群岛的加利比人认为只有他们才是人。在氏族社会初民的眼里，外族是属于“异类”的蛮夷之邦，其习俗是奇异的和不可思议的，是被本族人极力嘲讽、贬低和丑化的“恶俗”。而氏族内部的习俗则是世代沿用、口耳相传，用以维护秩序的“祖传法宝”，族群将这些习俗奉为本族的“专利”，认为外族人不配用这些习俗。此时的法律均为封闭之法和排外之法。在后来的发展中，族群之法的壁垒被逐渐打破。首先，国家产生，歧视外族的狭隘族群意识被以地域为标志的国家意识所取代，比如古罗马，适用罗马公民的市民法被适用于境内所有居民的万民法所取代；其次，文化的交流和传播增进了族群间的了解与宽容，推动了彼此法律的借鉴和移植，比如古罗马对古希腊文化的继承使其顺理成章地接受了古希腊自然法思想的影响；另外，宗教以共同的信仰，突破了氏族社会的血缘联系，甚至超越了国家的界限，将所有信徒置于所信奉的共同神灵之下；还有经济的全球化和商业贸易的国际化在促进法律统一中的作用。国际组织的发展也增进了法律协调同时；最后，民族征服也在客观上推进了法律融合。总之，法律适用的范围在人类社会不断扩大，这是法律必然的发展趋势之一。这一过程也包含着诸多负面效应。首先，征服者将本族法律强加给被征服的族群或者国家，隐含着文化帝国主义和法律帝国主义的霸道与蛮横，这在近代以来西方法律的扩张过程中表现得尤为明显。西方列强以西方中心论和欧洲优越论为借口，强迫非西方族群或者国家接受其法律，由此引发了本土法律与外来法律的严重冲突。其次，一些族群或者国家急于应付外来挑战，盲目照搬和移植其他族群或国家的法律，但外来的法律往往因为“水土不服”而成为书本上的法律，而本土的法律却被置于“名亡实存”的尴尬境地。最后，我们应当注意，在法律全球化、世界法以及人类法这类概念背后可能隐含着强势文化对弱势文化的压制与逼迫。所以有论者指出：“如果世界各族群或国家在平等协商的基础上通过达成法律共识而实现法律统一，那么，由此形成的世界之法应该会得到世人的认受。但是，如果一时处于强势的法系或者法律制度以强凌弱、以大欺小，武断地统合其他法系或法律制度，从而实现法律统一，那么，由此形成的世界之法则是国际社会所不能接受的。”笔者基本同意其对“法律殖民主义”的批判，但是对“国家协商实现法律统一”的建议不敢完全苟同，尽管这是通行的做法。笔者认为：以国家为主体的协商只是实现了普遍的正义，但是在具体的情境中如何适用法律、选用何种法律，这是具体的个别的正义，后者的实现与前者的实现并没有完全的因果联系，而国家协商的初衷却正是为了这一个个具体的正义，所以就有一个悖论，即目的不达。笔者认为，要解决这个悖论，就是要把选择适用何种法律的权利留给每一个公民自己，而国家要做的就是保证公民的选法自由权，同时尽可能制定出最大限度符合民众根本利益的科学有效的“良法”，增加被选择的机会，从而在和平的气氛中扎实地推进法律适用范围的扩大和法律的统一。历史可以佐证这一路径的正当有效，尽管在不同的文化中发生，依照以萨维尼为代表的历史法学派的观点，这样的证据似乎证明力稍弱，但是这并不影响这一思路的可取性。这个例子就是英国普通法的形成，通过观察这一类似于区际私法的统一来思考国际私法的问题，其本质是相同的。在梅特兰的眼中，亨利二世统治时期在我们的法律史上具有极端的重要性，因为这一时期整个英格兰的法律从形式到实体都在发生变化。人们把英国法律史的起点确定在亨利二世驾崩的1189年，由此也可见亨利二世的不凡作为。而亨利二世最值得称道的，除了他与教会、贵族的政治斗争策略，更是他在法律方面的措施。他没有试图以自己的强大权威将领主法庭取而代之，而是建立了一套完整的、高效的、与其他裁判机构相并列的王室法庭，与其他各类法庭展开平等竞争。陪审制相对于神明裁判和决斗，为当事人提供了更为理性的裁决方式，也使证据制度发生了革命；巡回审判将优质的司法服务送货上门，方便了民众，加强了中央与地方的联系；王室中央法庭的完善则为大部分案件提供了最终的上诉管辖权。这一切都使王室法庭在竞争中占尽优势。普通法就是在这样一种氛围中开始孕育的。亨利二世通过完善自身法律制度和尊重当事人选法自由，一步步取得了最终的法律统一。 诺曼底征服之后的英格兰法院群雄并立，种类复杂，从大的方面可以分为王室法庭、庄园法庭、地方法庭、教会法庭等，而其中的每一种又包括许多不同的法庭，如王室法庭中就有皇家民事法庭、财税法庭、王座法庭、星宫法庭、大法官法庭、巡回法庭等。这种诸类法庭并立的格局势必造成其间管辖权的争夺，而它们争夺管辖权所采取的方法同样是多种多样的。但无论如何，都没有用强制力，而是运用各种司法技术，如拟制、规避等扩大管辖权，用国际私法的术语就是减少连接点的僵硬，当事人可以根据自己的利益和喜好，自主运用司法技术去选择法律和法院。这种理念背后是对个人自由的尊重，是私法“无禁止即为合法”的传统，它给法律主体留下了展现其意志的广泛空间，根本说来就是一种司法理性，一种法治精神。在传统的国际私法的法律选择规范中，连接点如同路标，法官所需要做的只是沿着相关的路标前进，并按部就班地找到应适用的法律。至于法律的内容如何，法官在做出选择时并不知晓，作为当事人就更不知晓了，这显然是与法律应有明确性和可预见性的要求相违背的。此时，法官选择的并不是某个具体的规则，而只是一个具有立法管辖权的国家，这样不论案件的具体情况如何，只要被识别成同一法律关系，那么决定实体权利义务的准据法都会是同一连接点指引下的某一国家的实体法，至于实体法的内容如何，具体的不同案件的结果如何，则被忽视了，正像有的学者所说的：法律选择过程与具体实体规范的运用之间犹如铁幕相隔，明于程序而盲于实体，法律适用的公正性难以保障。为了实现法律适用上的公正，在20世纪中叶的美国掀起了一场“冲突法革命”，学者们提出了各种政策指导方法反对僵硬的冲突规则，都或多或少地体现了对实质正义、对具体的各案正义、对司法理性的追求。当然，过于灵活的方法也会剥夺法律的预见性。人们希望在规则和方法之间找到一个平衡点，这就是当事人意思自治原则。比如在合同法领域，合同由当事人自己选择的法院管辖，一方面法院不再拘泥于一个僵硬的规则，另一方面一个有着正常结构的冲突规则被坚持着。使法律适用的预见性和公正并重，适应了社会经济交往的发展变化，体现了法治精神和司法理性的进一步发扬和深化。回溯意思自治原则从孕育到发生的历史轨迹，可以依稀感受到法治的光辉是如何在西方的土壤上一点点普照开来。早在公元前120-118年，古希腊颁布的有关希腊和埃及法庭管辖权的法令，就允许埃及人在埃及的法庭以埃及的文字订立合同，对希腊人提起诉讼。这个法令暗示着一项法律选择原则，即在管辖权事项上，以合同使用的语言作为连接点，通过使用某种惯用语言，当事人可以挑选法院，进而选择法律。公元6世纪日耳曼的属人法时期，在一些人口混杂的地区，如意大利，通常在契约文件上表明契约当事人所服从的法律。8世纪左右有了当事人可以不指定他们的原籍地法，而是他们愿意服从的法，就有了当事人离开其属人法，而服从所选法律的例子。13世纪有了当事人选择审判员即暗示着选择审判员所适用的法律体系这一观念：当事人由于选择他的审判员，同时也就选择了审判员的法则和习惯。14世纪意大利波伦亚大学教授Salicet在其著作中已有契约领域内意思自治的论述。15世纪法国巴黎大学罗朱斯.库尔蒂乌斯教授明确指出契约之所以适用行为地法，是因为当事人默示同意适用该法。在接下来的16世纪，杜摩兰出于克服法律的封建性，削减宗教法庭的权力，加强中央王权以及统一法律的强烈愿望，第一次明确提出了“意思自治”原则。在历史的视角中我们可以看出，这项原则的提出是循序渐进的，是以法治精神的逐渐成形为大背景的，了解了这一点，才会在借鉴这一制度时有所保留和改装，不至于见其优点就全体移植，结果水土不服，南橘北枳。综上所述，法律的发展趋势之一是从族群之法逐渐到世界之法，而坚持意思自治原则则是促进世界之法健康形成的必由之路，因为这是真正的司法理性、法治精神。它有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可以根据自己选择的准据法预计法律行为的后果，维护法关