新婚姻法论文新《婚姻法》5年实践之评析.doc

新婚姻法论文：新婚姻法5年实践之评析关键词:婚姻法修正案;文本上的法;行动中的法;立法目的;社会调控摘要:本文通过对2001年新婚姻法五年多来的实际运行做考察和评析,认为2001年修改婚姻法虽然在立法上、理念上及法律规范层面上取得非常大的进步,但实际社会效果有限,没有完全实现其立法目的。要有效地调整婚姻家庭关系,需要在完善法律体系时重视法律规范与社会规范等其它社会调控体系的协调,在法律与社会规范的和谐共生、相互促进、相互补充中实现调整目的。在加强立法的同时,也应该高度重视规范的可行性,研究其实际运行效果。法社会学的基本研究框架之一,是把文本上的法与行动中的法作对比研究,从社会的角度去理解、分析立法、法律规范和法律运行,分析影响法律运行的社会因素,从而为改善立法和法律实施提供理论依据和实证研究,为理解法律运行和社会调整提供另一个视角。本文从这一框架出发,把新婚姻法立法与实际运行状况作对比,解析新婚姻法在文本与行动之间的差异,以此说明中国在完善社会主义法律体系的时候除了要制定规范、完善法律文本,构建体系完整、结构和谐、内容一致的法律体系之外,还应该高度重视法律的可行性,重视法律的实际运行和实施,重视社会调整的非法律因素,重视法律规范与社会规范的衔接和相互作用。一、2001年婚姻法修正案的主要内容全国人大常务委员会在2001年4月对1980年婚姻法作了重大修改,对原来婚姻法修改了33处,增加了14条,修改后的婚姻法共有51条。对如此重大的修改,时任全国人大常委会法制工作委员会副主任的胡康生在九届全国人大常委会第十八次会议上在关于中华人民共和国婚姻法修正案(草案)的说明中讲解了修改的背景、目的。他指出:“随着经济、社会的发展,人们的思想观念也发生变化,在婚姻家庭关系方面出现了一些新问题。为了进一步完善中国的社会主义婚姻家庭制度,有必要总结婚姻法的实施经验,针对存在的问题,对婚姻法做出修改补充。”1对这里所说的“新问题”,胡康生在全国人大常委会第十五次法制讲座上做了补充。他把1980年婚姻法实施以来存在的问题和新情况下出现的新问题概括为5个方面:(1)重婚纳妾、包二奶、姘居、婚外恋等现象挑战中国的一夫一妻制度;(2)家庭暴力案件呈上升趋势;(3)在离婚时妇女的财产权利和探视权利得不到保障,尤其是下岗女工离婚时的权益问题日益突出;(4)婚姻家庭不稳定,诱发青少年违法犯罪;(5)老年人的赡养得不到保障,受虐待现象严重等。2由此我们可以认为婚姻法修改主要是试图解决以上存在的问题,这是修改婚姻法的主要背景。事实上,2001年婚姻法修正案增加的新的内容主要是针对以上5个方面的问题而作出新的规定,或者在原来基础上的进一步完善:第一,关于重婚、婚外情问题。改革开放后在一些地方“包二奶”、养情人、纳妾、未婚同居等现象增多,严重破坏一夫一妻制度,违背道德人伦,导致家庭危机甚至恶性事件发生,影响社会安定。为了抑制这种现象,婚姻法修正案明确规定禁止重婚、禁止有配偶者与他人同居、夫妻间有互相忠诚尊重的义务,还规定因重婚、婚外情导致离婚的夫妻中无过错一方有损害赔偿请求权,以此惩罚有过错一方。立法机构希望通过这种方式来维护社会伦理、稳定家庭,降低离婚率。第二,关于家庭暴力问题。为了制止家庭暴力事件的发生,打击和惩处家庭暴力的违法犯罪行为,婚姻法修正案除了重申关于虐待家庭成员的规定外,明确规定了禁止家庭暴力及受害人在遭受家庭暴力后可以采取的救济措施,包括向公安机关或者居委会求助、离婚及在离婚时的损害赔偿请求权。第三,关于离婚时财产权和探视权。婚姻法修正案适应社会经济发展的形势,完善了夫妻财产制度,除对共同财产做了规定外,还增加了对个人持有财产和约定财产的规定,在司法解释中还对财产的形式做了细化。为强化当事人的责任,增加了4种情形下无过错人在离婚时的损害赔偿请求权。为保护离婚后青少年的权益,修改时除继续保持了原婚姻法对父母对子女的教育、抚养、监护等权利和义务的规定外,第一次以法律形式确认不直接抚养子女的父母中的一方对子女的探望权及其救济。第四,对老年人权益的保护问题。针对老年人得不到赡养甚至遭虐待、遗弃,以及干涉老年人婚姻的现象,婚姻法修正案增加了有负担能力的孙子女、外孙子女对子女没有抚养能力的祖父母、外祖父母赡养的义务,明确规定子女应当尊重并且不得干预老年人的婚姻,子女对父母的义务不因父母婚姻关系变化而变化以及老人权益受到侵害时可以采取的救济途径。此外,还对其它一些婚姻家庭中存在的问题作出了补充或者新的规定。总之,如胡康生所说:“这次修改着重解决当前婚姻家庭领域出现的较为突出的问题,使中国的婚姻家庭制度又向前迈进了一步。”婚姻法修正案通过后,社会各界对它评价很高,比如认为“是民主立法的成功实践”,“体现了依法治国与以德治国相结合的要求”,“体现了与时俱进、与社会发展同步的精神”,“是贴近生活充满伦理性的法律,对提高人们的道德水平、营造良好的社会风气、促进家庭的文明和睦、社会的稳定都会起到积极的作用”,等等。正因如此,社会各界对这部法律期待很多,对它的实施状况也非常关注。二、新婚姻法实施后4个领域的基本状况自从社会法学把实用主义的理念引入法学领域后,研究、分析法律在现实中的实施状况,考察其实际效果,即研究行动中的法成为法律研究和实践的重要内容。在社会法学看来,评价法律的根本标准就是其实际效果,是其对所调整的社会关系产生的作用和影响,而不是如分析法学所说的法律本身的逻辑结构及其演绎、推理,因为法律本身是工具,不是目的。从这个角度说,婚姻法修正案的通过只是朝目标迈出的第一步,如何实施法律、实现其目的更加重要。那么,从2001年以来,新婚姻法实施状况如何?它是否实现了其立法目的?婚姻家庭关系中以前存在的问题是否因新法的实施得到解决,或者至少得到缓解、抑制、减少呢?1.关于婚外情和离婚率婚姻法修改过程中的一个热点问题是很多民众、学者、妇女组织要求立法惩治“包二奶”、婚外情。新婚姻法响应了这种要求,强化了夫妻双方忠诚的义务,希望藉此稳定家庭,减少由婚外情导致的离婚。从新婚姻法实施5年来的状况来看,在这一方面收效甚微,没有迹象表明法律的修改对社会上广泛存在的“包二奶”、婚外情等现象有明显的阻吓作用。这点可以在中国每年的离婚总量、离婚率和由婚外情导致的离婚仍然在上升这一事实得到佐证。据民政部门统计,1999年中国有120.2万对夫妻离婚,每千人口中有0.96个婚姻解体。2003年,离婚133.1万对,比上年增加15.4万对,其中民政部门登记离婚69.1万对,比上年增加11.8万对,法院调解和判决离婚64万对,比上年增加3.6万对;离婚率为2.1,比上年上升了0.3个千分点。32004年,中国共办理了161.3万件离婚登记手续,比2003年增加了28.2万对,比前一年增长21.2%。其中民政部门办理离婚的99.5万对,比上年增加30.4万对,增长44%。4虽然没有全国性的统计来证明在这些离婚案例中有多少是因为一方的婚外情因素导致,但是从各地方单位的统计数据也可以略见一斑。据北京市海淀区法院统计,2003年1月至10月间审理的离婚案件有171件,其中以对方在婚外与异性有密切关系或者不正当关系为离婚理由的有55件,占32%。5青海省妇联2003年受理的来信来访案件有1721件,其中婚姻家庭类1238件,占信访总数的71.93%,主要是关于离婚、配偶有外遇、财产纠纷、家庭暴力等问题。其中配偶有外遇、非法同居案件156件,占婚姻家庭类案件12.60%。6海口市中院自2001年2月至2002年12月受理了62件离婚案件,其中2001年5月1日后新收的案件为58件。这些案件中因第三者插足、家庭暴力和婚后性格不合而离婚的占被调查案件总数的30.7%。从日常的经验来看,多数普通民众并不知道2001年对婚姻法的修改,更不知道新婚姻法规范的具体内容,但却非常清楚地知道在婚姻关系中夫妻对对方有忠诚的义务和对家庭负有责任。我们认为这种认知大部分是来源于传统的家庭伦理道德的积淀影响,与国家通过婚姻法明确规定和表态似乎没有直接的关联,婚姻法修正案是立法机关代表国家对这种家庭伦理做法律上的确认和宣誓。另一方面,根据日常大众媒体的报道和我们直观的生活经验,婚外情在大城市、沿海地区发生的比例仍然非常高,并没有因为婚姻法明确、加重了夫妻间忠诚的责任、义务而减少。这表明民众的这类行为受法律影响的程度比较低。2.关于家庭暴力新婚姻法第一次在法律规范中明确规定禁止家庭暴力,并且规定了实施暴力一方的责任和受害人的救济权利及程序。然而从有关统计和报道来看,家庭暴力也没有因为婚姻法的修改和实施有所减少。2000年下半年全国29个省、自治区、直辖市妇联来信来访总数为280338件次,其中婚姻家庭类110070件次,占总数的39.26%,反映家庭暴力的20148件次,占婚姻家庭类的18.3%。1999年广东省妇联在广州等11个市对1995年以来的家庭暴力情况组织了一次入户抽样调查,共调查城乡1589个家庭,统计结果是,有29.2%的家庭存在不同程度的家庭暴力;而在有家庭暴力的家庭中,79.4%为丈夫对妻子施暴。7婚姻法修改后,全国妇联发布的信访情况表明,2002年,家庭暴力的信访量为36600多件,比上一年上升了近40%,占婚姻家庭权益总数的22%以上,夫妻间暴力的信访量近30000件,上升了近30%,占到家庭暴力信访总量的八成左右。全国妇联2004年的一项调查表明,中国2.7亿个家庭中大约有30%存在家庭暴力,有16%的女性承认遭受过配偶的暴力。8另据青海省妇联统计,2003年家庭暴力案件占婚姻家庭类来信来访案件总数的32%,有392件,比2002年同期增长20%。而且愿意通过各种途径寻求社会救助的家庭暴力受害人仅仅是非常少的一部分,大部分的家庭暴力没有被社会所知,相当一部分妇女在遭受家庭暴力时选择忍耐。这些情况都表明,家庭暴力在中国还比较广泛存在,没有减少的趋势。3.关于探视权在学术界和媒体的呼吁下,新婚姻法第一次明确规定离婚后没有直接抚养子女的一方在离婚后对子女享有探视权,受到了广泛的肯定,认为有助于维护青少年的权利,对直接抚养子女一方起到监督作用,也符合一般的人伦要求。但这种在法律上非常合理、非常必要的条款在实施的过程中却遭遇到非常大的困难。青海省妇联统计的婚姻家庭类来访来信案件中,子女抚养纠纷案件59件,占婚姻家庭类案件的4.76%,主要是夫妻离婚后,对子女抚养纠纷的争议,对子女的抚养权、探视权以及抚养费的确定及给付等。从2001年4月婚姻法实施后到2003年10月,北京市海淀法院审理了48件探视权案件。此外在审理离婚案件中涉及子女问题时,大部分的案件当事人都要求判决中确认对孩子的探视方式和时间。探视权是离婚案件中的主要议题之一。实践中,要求法院在判决中确认当事人的探视权是非常容易做到的,但当事人探视权的行使和保障却非常困难。实务中当事人反复申请法院执行给法院带来很大的负担,而且很多时候法院往往没有办法执行。比如,案件中抚养子女的一方不愿意让对方探视就找种种理由推脱,说没有时间、孩子不愿意见对方等,这时法院能不能强制执行是存在很大的疑问的,就是强制执行了,让对方探视了,由于没有双方当事人协调、沟通,探视的意义也要大打折扣。实践中,探视权案件概括起来,一是立案难,探视权看似容易其实牵扯到很多关系;二是举证难;三是执行难。难怪执行庭的法官谈到探视权案件的执行问题时说:“搞了一辈子执行,遇到探视权执行的案件,不晓得从何下手。”法院不可能都派人前往,当事人的探视权很难通过强制执行持续地得到保障。因此探视权虽然在法律上得到明确,理念上也很先进,但是实践中如果义务人不愿意配合的话,权利人很难依靠法律真正实现这种权利,法律及司法机构很难切实地依靠强制力去保障和救济。94.关于无过错当事人的赔偿请求权新婚姻法取得的另一个令人称赞的进步是,在法律条款中明确规定在4种情形下夫妻中对离婚无过错的一方在离婚时享有损害赔偿请求权,以此加强夫妻间忠诚和尊重的责任,给有过错的一方以实质性的惩罚。该条款的通过使以婚外性行为和家庭暴力为由提出离婚并且要求对方给予损害赔偿的案件在新婚姻法实施后大幅度上升,也就成为新婚姻法实施后离婚案件的一个新特点。但是在实际审判中,法官和当事人都发现,法律上虽然明确了这种权利,但在事实上实现这种权利是非常困难的,很多情况下根本就无法实现。由于法律规定只有4种情形下当事人可以提出损害赔偿请求,即一方有重婚、家庭暴力、婚外同居、遗弃虐待家庭成员,而根据民事诉讼法当事人举证的原则,当事人一般很难对以上4种情形进行有效的举证,因此尽管很多当事人在诉讼中依据法律规定提出赔偿请求,但最终获得赔偿的情形却非常少。根据北京市海淀区法院的统计研究,当事人在举证方面的困难导致大部分主张赔偿的当事人最终难于获得赔偿,尽管各种统计调查和新闻报道都显示婚外情和家庭暴力是导致离婚的非常重要的原因。再说,新婚姻法仅仅确认了损害赔偿请求权,条文非常简单,对细节问题,如过错的范围、程度、赔偿标准、幅度、执行等都没有明确规定,法官在裁量的时候难于把握。9三、理论评析2001年婚姻法修正案立法程序体现了民主和群众参与的精神,立法理念文明、先进,在继承原有婚姻法的基本原则和精神的基础上大大丰富和发展了婚姻法,是中国法制现代化的一个非常重要成果。然而这些更多的是文本上的成就,体现在法律条文上。从上面不完全的统计研究来看,在法律的实际运行层面,2001年新婚姻法条文中修改和完善的部分对现实社会的婚姻家庭关系产生的实际影响是非常有限的,离其预期目标有相当差距。在有关规制婚外情、重婚、家庭暴力等方面,婚姻法修正案以明确的法律规范的形式确认和强化当事人对婚姻和家庭的责任对多数人没有产生预期影响,对现实和可能的婚外越轨行为的阻吓作用非常有限;对当事人探视权和无过错方的损害赔偿请求权的规定在理念上是值得赞赏的,但是实施起来非常困难,特别是当对方不愿意主动履行义务的时候要法院判决和保障执行的难度非常大,成本非常高,甚至不可能实现,因此其规范意义远大于实际意义。“没有救济就没有权利”,一项很难实现的权利,在法律条文上再先进、再完美,对当事人也没有太多的意义。由于婚姻家庭关系的内容非常复杂,包含血缘关系、情感关系、精神心理关系、生理关系、法律关系、道德关系、物质利益关系等等很多方面,法律关系只是其中一部分,甚至不是主要的部分,这就决定了法律作为政府对社会的控制,10对婚姻家庭关系中存在的问题的影响力其实可能是非常有限的,远没有很多“法律至上”、“法律万能论”者所期待的那么强有力。它至多也只是诸多调整手段和方法中的一种而已,尽管在当代社会它是一种非常必须的规制手段。也正如此,对于婚姻家庭关系中存在的问题,我们应该把眼光放到转型时期的社会综合治理这个更大的框架中去思考、去寻找解决途径,要发挥法律、道德、教育、社区等不同领域的各自的功能,要在整体的社会文明进步中来寻求解决之道。当然,我们在这里说婚姻法的修改对婚姻家庭关系中的越轨行为、违法犯罪等现象没有产生预期的效果,没有对现实或者可能的越轨乃至违法犯罪当事人产生足够的阻吓力,并不是说法律不要修订和完善,也不是完全否定法律对社会的作用。相反,“无论从实证的视角还是规范的视角,规范都是有局限的,法律则有其地位。”11(P350)近代以来,法律在社会中的作用是逐渐上升的,而且其作用领域有扩大趋势,法律的数量也在持续地增加,“法律的增加都伴随着从部落到现代生活、从身份到契约、从社区到社会、从机械性一体化到有机一体化、从亲属社会到城市社会的演化”。10(P154)但是,我们同时要注意到另外一种趋势,法律干预的领域和强度在分离和弱化,在有些领域甚至退出,社会自治、自我调整的广度和深度在加大,非法律的调整形式的影响力和有效性在不断提升。“若干世纪以来,社会生活一直表现出两种趋势。一方面,早期人们之间关系密切的生活日渐分离。另外一方面,彼此隔绝的人们又变得相互接近”。这一趋势如果继续下去,社会生活将会演化到一种新的状态,“这是一种亲密和疏远、相似和差异、稳定和变化在同一场合的共存”。在这种社会里,人们既亲密又有距离,同质又有多样性,有组织又自治。“如果这种趋势继续下去,法律将减少,甚至可能消失。”10(P151,161)法律发展的这两种趋势是并存的,这是“法律中心主义者”和“无政府主义者”均要注意到的。就婚姻家庭领域而言,我们也不是“法律虚无主义者”,但是要确认的是,在什么时候、什么领域、以什么样的方式,法律规范会起作用。中国已经进入了立法的快车道。从中央到地方,每年都有大量的法律法规颁布实施。中央在十六大上明确表示要在2010年左右初步建立中国特色的社会主义法律体系。在这个过程中,政府是占着绝对的主导地位,是绝对的“国家中心主义”。这种立法体制在制定法律上相当有效率,立法要为社会主义市场经济服务的色彩非常明显,“国家中心”、“法律至上”几乎成为法制化的同义词。但是,在肯定国家立法的必要性和合理性的时候,我们认为要高度警惕其走向极端。中国目前并不存在低估法律作用的倾向,相反存在一股高估法律作用的热情。其实,我们应该知道,法律、国家立法并不总是代表秩序。“许多情况下,法律都并非保持社会秩序的核心”,“这些积极主动的法律活动家一直特别易于夸大国家这个巨兽可能作出的成就。而由于各种广泛的缘由,法律的干预可能都是无用功。要避免那种试图超出其领域施加影响而引发的挫折,法律工具论者的明智做法是加深对社会控制系统中非法律构成部分的理解。”“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”11(P346-354)因此,问题不在于要不要法律,而在于要什么样的法律以及如何实施,法律体系与社会其它调控体系如何协调、和谐共生、相互促进、相互补充,这是实现有效的社会调整的关键。与此同时,在国家立法的时候,我们不要仅仅从书本上统计每年制定了多少法律,不仅仅要从逻辑上考察法律体系、结构是否合理、完善,也不仅仅考察立法、司法技术是否先进,还应该仔细考察、研究法律在实际生活中是否良好地运行,研究法律是否发挥了它对社会生活应有的功能、法律上