司法中心主义思维方式与实践理性.doc

司法中心主义思维方式与实践理性摘 要：很长时间，我国的法治一直热衷于“立法中心主义”，但这一理想和追求，被司法审判的现实各个击破。司法中心主义思维方式也应运而生，让司法从此独立起来，对于实践理性有重要的作用。关键字 司法中心主义 实践理性 司法独立一、司法中心主义的出现从法治建设以来，我国都热衷于编纂完美无缺，万世流传的统一的法典。立法者大多希望通过这种一劳永逸的立法行为给司法者、执法者提供永久的规范和准则，然而他们似乎忽略了这样一个事实：这种一成不变的法律规范虽然保证了法律的稳定性，但是它却早已不能完全应对瞬息万变的社会现实和千差万别的具体案件了。以前，立法者认为，只要有稳定的，健全的法律体系，不管何时何地，都可以应对突发的案件，并且这种统一不变的法律规范能做到兼顾实体正义和程序正义。他们希望通过一个看得见的方式来确保这两种正义，将权利和义务以法律明文规定，异想天开地认为执法者和司法者就可以严格按照法律规定的来行使职权，而不赋予他们任何自由裁量权，这种立场便是我国一直致力的“立法中心主义”陈金钊:法学的特点与研究的转向,求是学刊2003年第2期。这种思维方式在中国的发展还不是突飞猛进的时候是起到了其应有的作用，但是随着经济的发展，社会情况越来越复杂多变，这种立法中心主义滞后性的蹩脚就越来越阻碍法律的实施。这种立法者建筑的乌托邦虽然令人神往，但是当这种完美的理想被现实的残酷击碎时，我们不得不承认：只要立法者是人，则无论其如何智慧、严谨和公正，均不能预见未来世界里法律可能面对的所有违法行为的可能性，也不能完全预知立法以后的一切可能性后果。由于人类的纠纷必须在合理的时间里得到解决，无法等待漫长的立法磋商程序，因此法官在个案中的针对具体情况的造法就不可避免。在这种情况下，关于中国法治的思维方式开始逐渐转化，而司法中心主义正是基于这样的一个现实而在中国开始得到关注和讨论。司法中心主义的思维方式并不是在我国得到首创。回顾英美法律体系的形成历史，我们不难发现司法中心主义的成长轨迹。我们可以以范卡内冈的专著英国普通法的诞生中的描述为证：“鉴于普通法(英国主要法律渊源)曾经是，并且今天在很大程度上依然是法官造法，司法组织的历史对于我们主题的重要性就很容易理解了。”英戴维M沃克.牛津法律大词典M.李双元等译,北京:法律出版社,2003:673. 英国普通法的形成经历了长期而复杂的过程，但一根不变的主线正是“法官造法”。英国法的真正开始是从诺曼政府起源，之后的各个王室通过各种渠道和技术将散落在大不列颠的各种习惯法收集起来，在日常的生活中，通过法官的判决上升为“国家意志”后来的法官通过“遵循先例”，传承这些原则和规范，久而久之形成了通行全国的“普通法”。随着王权相对诸侯势力的削弱，司法机构和法律体系逐步成为制约王权的重要力量。由此可见，司法中心主义不仅是一整套技术性的制度体系，更有赖于法律传统与文化观念。简单地移植相关制度很有可能造成逾淮成枳的结果。由最初推崇的立法中心主义转向司法中心主义，我认为主要有一下的原因。一方面，先前纯粹的国家主义坚冰逐渐融化。自20世纪80年代以来，国家之外的社会已经拥有了一定的自主空间，一个多元化的时代已经初见端倪。在这种新的时代背景之下，包括国家利益在内的不同利益主体之间的角逐与碰撞，日益迫切地呼唤着一个相对中立的仲裁人，这就为司法者的生长提供了广阔的空间。最近20年以来，司法者所发挥的作用日渐扩大，各种社会主体对于司法者寄予的期望值也越来越高。司法过程由于涉及到利益的重新调整，也逐渐开始成为各种利益主体关注的领域。当判决书、调解书等等获得了广泛的社会需求之后，司法中的法律适用问题日渐浮出水面，成为了我们这个时代所需要、所期待的法学知识周天玮:法治理想国,商务印书馆1999年10月第一版, 第123页。可见，是多元利益主体之间的频繁冲突，刺激了司法的重建与崛起。这些面向法律适用的法学理论，培育了司法中心主义的法学研究范式。 另一方面，司法中心主义研究范式的诞生，还源于社会分工对法律格局与法学格局的决定性影响。在20世纪80年代以前，社会分工尚未全面展开，工人、农民、干部、学生、军人等不多的几种身份，几乎可以涵盖社会总人口的绝大部分。当时的中国，法律的制定重于法律的执行；政策的制定又重于法律的制定，新的政策常常高于旧的法律。在这种情况下，法律被严格执行的法律数量就很少。检察官和法官几乎不是科班出身，专业素质很差，法律职业还没有从其他职业中分离出来，专业化的司法活动还没有真正诞生。这样的法律格局也决定了那个时代注定以立法中心主义为主。到了90年代中期以后，社会分工获得了前所未有的发展，司法者不再是与军人、警察混合在一起的专政工具，甚至不再是普通的干部，而是专业化的法官或检察官。法律家团队中的核心成员不再是立法者，而是法官、检察员、律师，这三个群体都要参加统一司法考试。在这个过程中，法官作为司法者开始占据了法律领域内的核心地带。这样的法律职业格局不可避免地影响了法学理论的旨趣，所谓司法中心主义的研究范式，便由此而诞生。简而言之，在90年代以前，法律领域内的第一要务是立法活动，在立法者处于法律职业的核心地带的时候；但是，到了90年代以后，随着社会主义法律体系的初步建立，司法者开始占据了法律职业的要津，与此相对应的就是司法中心主义的研究范式了。 二、实践理性纵观这些年中国法治的发展，虽然司法进程不断推进，但是仍然不容乐观。翻看新闻，有一些影响中国司法进程的案件虽事发多年，仍未淡出人们的视线。中国司法领域曾发生了一系列引发民众激烈争议的案件,比如刑事诉讼案件中的“许霆”案,一审与二审结论相差甚大,但程序和实体裁决却都是严格遵循了法律的规定;又如民事诉讼案件中的“王海打假”系列案,同案不同判。中国司法领域的这些问题在其他国家同样存在,问题产生的根源在于司法审判实践理性理念的缺失。实践理性是价值哲学的主要议题,首先由亚里士多德提出,但真正成为哲学范畴,则要归功于康德。康德区分了必然王国和自由王国,将科学与道德对立起来,认为实践的特殊性在于它的本质规定是自由,科学面对自然概念,伦理学和法学面对自由概念。当代西方的哲学解释学、批判理论在这一点上都是相同的,即探讨与技术或工具理性不同的实践行为。这一点,也早已为马克思所注意葛洪义.法与实践理性M.北京:中国政法大学出版社, 2002。葛洪义对实践理性下了定义,它是指人的从事和选择正当行为的机能与能力,包括两个方面的内容:首先,人具有从事正当行为的欲望、愿望和能力。其次,存在一个评价人的行为正当与否的公共的普遍的标准。换言之,实践理性对应于理论理性,不同于理论理性,实践理性并不致力于真理的追求,而仅仅是一种在协商、对话、言说、论辩的基础上对合理性的达致。实践理性倚重社会的规范性与人类的价值关怀,是一种“言说着”的本体论和认识论姚俊延.言说着的“真理”:对法律实践理性特质的思考J.山西师范大学学报(社会科学版), 2009(2)。本文即是在此意义上使用司法审判实践理性概念的。司法中心主义的思维方可以通过司法者之间的对法律规定的解释和灵活应用而实现理论上的合理性和一致性。法律的实现包括守法、执法、司法等内容，而无论任何国家的法律都必须通过执法者和司法者实现，实践理性则是要求法律从事人员以司法中心主义的思维方式来进行司法上的对话和辩论从而达到司法实践的理性，也就说司法能够基本上达到法律上的公平。无论是要达到实践理性还是强化司法中心主义对现实的影响，毋庸置疑，司法独立与之都有密切的联系。笔者认为具体来说，推动和完善司法中心主义首先要先实现司法独立。2011年十月南方周末评出影响中国法治进程的十大案件，其中多数都是因为司法审判被各种权利干涉，司法独立完全被置于闲位，因此，实现司法独立对司法中心主义有着重要的意义。三、司法独立 司法独立是西方法制的一大特点，这一原则也被中国引进，是宪法规定的一项重要的原则，这一规定要求人民法院独立行使司法权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这一原则所强调的是人民法院和人民检察院集体行使审判权和检察权，而不是法官、检察官个人独立行使职权。各级法院之间是监督关系，上级法院只有通过审判监督程序或者第二审程序来实现监督权。与人民法院不同的是，人民检察院的上下级之间是领导关系，全国检察机关作为一个整体独立行使检察权。在刑事诉讼中，上级人民检察院有权对下级人民检察院的办案工作作出指示，下级人民检察院应当服从。就每个人民检察院内部而言，批准逮捕、提起公诉和抗诉，均由检察长决定，重大、复杂、疑难的案件由检察委员会讨论决定。尽管这一原则要求人民法院、人民检察院作为整体独立行使职权，但是近年来的司法改革实践明确显示，法官在法院的审判活动中正享有越来越大的审判权。可见，司法中心主义对司法审判实践已然开始渗透性地进行影响了。 司法中心主义对审判实践