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案例裁判规则解析（十六）特约法治评论员 师安宁- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -矿业物权流转中的法律问题（一）矿业物权属于物权法中“用益物权”的一种。物权法规定，依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。司法实践中，矿业权纠纷主要集中在“二级市场”即矿业物权的“流转”法律行为中。本文案例主要对矿业权的直接流转与以股权转让等间接流转的两类处置方式中所涉及的有关法律问题予以解析。典型案例一：最高人民法院（2011）民提字第81号民事判决“陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会采矿权转让合同纠纷案”。该案例中，自然人陈允斗以矿业权“租赁”形态直接受让了老边墙村委会第一、第二金矿的采矿权，后因履行纠纷涉诉。丹东中院一审判决确认矿业权租赁协议有效，但以村委会履行无过错为由而驳回了陈允斗之诉讼请求；陈允斗上诉后被辽宁省高级人民法院驳回上诉、维持原判。陈允斗申请再审，辽宁高院于2009年8月14日作出（2008）辽民再字第26号民事判决，以矿业权转让行为未经辽宁省国土资源厅批准，没有履行法定强制性规定的审批手续为由而将该矿业权租赁协议确认为无效合同，并再次维持原判。最高人民法院提审后认为，采矿业属于特许行业，根据有关法律、行政法规的规定，取得涉案金矿的采矿权和租赁权都要经过国土资源厅审批，其中任何一项权利未经批准，其采矿行为不受法律保护。1998年2月12日国务院探矿权采矿权转让管理办法第十条第三款规定：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”2000年11月1日国土资源部矿业权出让转让管理暂行规定第三十六条第二款规定：“矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。”据此认定涉案租赁协议已合法成立，但尚未生效，故该矿业权租赁协议条款对双方当事人没有约束力，也不产生违约责任。鉴此，最高人民法院作出（2011）民提字第81号民事判决，再次维持了辽宁高院（2008）辽民再字第26号民事判决。典型案例二：宁夏回族自治区高级人民法院（2013）宁民商初字第17号民事判决“高海洲诉宁夏河东综合工业园区华能投资置业有限公司、王春玲等公司股权转让合同纠纷案”。该案例中，自然人高海洲原持有宁夏远洲矿业有限公司100的股权，后将其股权协议转让给宁夏华能置业投资公司，且将该矿业公司30的股权根据华能公司的指令登记在其股东王春玲名下。后双方因履行纠纷被高海洲起诉，要求解除股权转让合同并判令王春玲返还其所持有的远洲矿业公司30的股权。宁夏高院一审支持了高海洲的主要诉讼请求，认定双方股权转让合同有效，并作出（2011）宁民商初字第14号民事判决，判令“解除合同，返还股权”；上诉后该案被最高人民法院以程序违法为由发回宁夏高院重审。经重审后，宁夏高院作出（2013）宁民商初字第17号民事判决。该重审判决再次明确认定双方的股权转让合同有效，对高海洲要求“解除合同，返还股权”的主要诉讼请求给予支持，并全部驳回了华能投资置业有限公司的反诉请求。上述两宗典型案例中，案例一的矿业权租赁协议被辽宁高院以“未经审批”为由而确认为“无效”，后被最高人民法院调整定性，将该矿业权租赁合同确认为“未生效”；宁夏高院案例中，以转让公司股权的形式所实施的对矿业权的流转行为被法院明确确认为“有效”。上述案例引发诸多值得研究的司法实务问题，诸如：矿业权流转中的合同效力审查原则；合同效力与公司法人财产权的关系；合同效力与行政审批的关系；矿业权法律渊源中的效力层级问题；法官释明权与合同效力的补正原则等。此类问题将留待后文进行深入解析。（未完待续）近年来，随着消费方式、结构和理念的变化，预付费、个人信息保护、网络购物等新类型、新领域的消费纠纷不断出现。月15日，新修订的消费者权益保护法开始实施。为进一步保护消费者合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，我们从上海市浦东新区人民法院选取了三个典型案例，跟大家一起“围观”消费者权益保护新洼地李鹏飞- 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-预付费卡：服务期长退款困难预付费卡，资金回笼快，消费折扣高，成了越来越流行的消费方式。“办卡消费2.8折！”2011年，家住上海市新闸路的韩莹看到小区门口芭拉拉美容美发店的广告，于是就办了一张美容美发卡，并先后三次充值2万元。美容、美发、美甲、身体护理刚开始一切都还正常。到了2012年6月，韩莹再去美容时，发现这家门店大门紧闭。从门口告示中，韩莹找到了店家的联系电话，拨打后才知道这家店停业了。转眼到了8月，芭拉拉的财务人员周某打来电话，告知韩莹已被转到辛耕路店。2013年1月24日，她到辛耕路店做了美容。后来，韩莹觉得路途较远不方便，而且芭拉拉贴出告示，2014年1月起服务内容有变化。于是，她要求退卡，但未与芭拉拉协商成功，于是起诉到法院。韩莹认为，辛耕路门店服务与原来已有变化，且路途要1个多小时，故起诉到浦东新区法院，要求解除服务合同，且要求退还卡里的余额9822元。芭拉拉则辩称，办卡时已告知原告相应条款：持卡消费2.8折，不能退卡，如果退卡，也应当按照原价，而不是2.8折计算原先的消费。法官说法格式条款效力认定是关键该案主审法官龚亦慧指出，本案争议焦点首先在于格式条款的效力认定。中华人民共和国消费者权益保护法（以下简称消法）第二十六条规定，经营者不得以格式条款等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，否则内容无效。本案按原价退费的条款，即是加重原告履约责任，限制被告违约下原告抗辩或选择是否解约的条款，应属无效。既然该条款无效，那么返还额就应以9822元为基数计算。对此，龚亦慧说，原告在可以且已实际在其他门店履行的情况下，单方要求提前解除合同，导致合同无法继续履行，应承担相应违约后果。综合合同履行、服务提供、原告单方放弃服务存在过错等因素，按照公平和诚实信用原则，酌情确定原告承担2000元违约金，被告返还7822元。龚亦慧认为，这类案件主要争议有三：一是格式条款的效力。办卡时通常有“余款不退”、“享有最终解释权”、“退款需按全额计费”等条款。二是预付卡剩余金额的返还。消费者主张按会员折扣价计算已消费金额，而商家主张按服务原价计算。三是违约责任的认定。对于服务质量，商家多只有口头承诺，未有合同约定，如消费者不满意服务内容要求解约，商家是否违约较难认定。个人信息：30次骚扰1元索赔中介登记、酒店住宿、网络账号等个人信息被不当使用，是困扰消费者的突出问题。闵博就在出租房屋时遇到这么一桩“烦心事”。2013年5月29日，为了把房屋尽快租出去，闵博想到了在“赶集网”发布信息试试。没多久，中原物业业务员就打来看房电话。约好时间后，闵博就在家等待，不过“没等到租客，却等来了商铺推销员”，提起这段经历，闵博非常生气。此后，中原物业经常有电话打来，“刚开始10次左右，内容还是关于租房事宜。”据闵博回忆，“后面30多次，基本都是推销商铺的电话和短信。”据调查，5月29日至6月22日，闵博共收到中原物业各门店电话28个，其中6月4日、14日每天通话8次，有6次发生在晚上9时5分到10时11分之间。6月21日、7月24日和25日、8月2日，分别给原告发来推销房屋短信4条。闵博不堪其扰，向上海热线市民频道投诉，后起诉到法院。“我已经明确拒绝接听，被告仍多次发短信、打电话，严重干扰了我的正常生活。”闵博起诉要求被告停止骚扰，在其公司网站首页及上海热线赔礼道歉，并赔偿精神损失费1元。中原公司则称，被告接受原告出租房屋委托后，打电话和发短信属于业务需要，没有恶意骚扰被告的动机，被告无证据证明人格利益受到损失，故不同意其诉请。法官说法应以合法正当必要为标准针对此案，该案主审法官徐俊介绍，消法第二十九条规定：“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”关于“合法、正当、必要”的标准，徐俊结合本案认为，从范围上看，原告的目的是出租房屋，被告获得其个人信息后，应当主要围绕这一需求开展业务；从方式上看，被告在同一天、同一时段与原告多次通话，且有多次拨打在晚9点以后，通话频率高，时间也不尽合理，超出常人承受的合理限度。而对于精神损害，徐俊指出，精神损害是一种比较严重的侵权后果，被告虽然干扰了原告正常生活，但综合来看，并非故意、手段并不严重，未造成生活上的严重不安宁，也未因侵权行为获益，故法院不予支持。至于赔礼道歉，应当与侵权行为发生的范围相当，故应以直接书面道歉为宜。徐俊特别提醒，中介在方便居民生活上发挥了重要作用，但是经营方式应注意，开展业务时不要影响客户正常工作和生活，以实现公司和客户利益双赢。网络平台：卖家隐形价格乌龙“诺曼诺兰壬辰纪念币，99.9%金，1000克，4.85万元。”2013年6月30日，在浏览京东商城时，叶辰无意中发现这样一条信息。“每克才48.5元，这么优惠！”他浏览了一下网页：“库存：送至上海（现货），下单后立即由诺曼诺兰发货；本商品发票由诺曼诺兰提供，由京东商城负责配送”。“商城的东西应该有保障”，一合计，叶辰赶紧“下单确认付款”。不到三分钟，电脑系统即确认订单；1小时后，发来邮件确认收到订单款项。几天后，京东商城客服突然打来电话，“叶先生，金币价格标错了，应该是125万元，货物不能发给您。”叶辰一听，怎么有这样的事情？“这个价格是你们的优惠价格，再说按你们的规定，金银饰品购买后消费者不能退货，按照对等原则，你们也不能撤销合同。”不管对方怎么说，叶辰就三个字：不同意。7月19日，叶辰登录网页一看，订单已取消；取消类型为“客服取消订单”；原因为“协商取消”。此后，叶辰起诉到浦东新区法院，“合同已经成立生效，被告不应单方取消订单，应当交付金币。”京东商城则有自己的理由：京东只是网络服务平台，不是金币卖家，不是适格被告；而且，商城用户注册协议也明确，只有商城发货，货物到达用户后，才构成承诺，合同才成立，用户付款行为只是要约，6月30日的邮件也明确了这一点；此外，合同即使成立也显失公平，故对叶辰提起反诉，请求撤销合同。法官说法合同不能显失公平网络交易平台方便了消费者，繁荣了市场，不过也存在一些普遍问题。“它们大多自己是卖家，又为其他卖家提供接入服务，容易造成卖家混淆、质量问题推诿、售后保障不到位等。”该案主审法官尹志君说，“这直接造成合同双方及合同效力认定难等问题。”通过网络平台购买商品或接受服务的消费者，遭受损害的，根据消法第四十四条规定，若网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。待其赔偿后，可再行追偿。本案中，虽然网页上有“诺曼诺兰开票发货”等字样，但其并未特别、明确地提示，发送邮件确认订单时也未指出卖方系第三人，故原告有充分理由认为其为卖方。而关于合同的成立，从法律规定和一般交易看，京东商城将金币名称、规格、售价等明确具体地发布，网站用户根据上述信息自由购买，若用户选购商品、确认订单、完成付款，合同依法成立。至于被告所称“付款才是要约”的格式条款，赋予被告“在用户已提交订单并付款后，仍有权决定是否发货并免除不发货责任”的权利，属于无效情形。不过，虽然合同成立并有效，但4.85万元的金币价格远远低于权威机构认定的130万元，此时，若强行履行合同必然导致双方权利义务不对等，利益严重失衡，属显失公平。因此，法院判决撤销合同。新闻观察消费结构引起诉求变化据浦东新区法院立案庭法官杨仁感介绍，近两年，浦东新区法院消费者权益保护纠纷收案量总体稳定，2012年为410件，包括合同类370件、侵权类73件；2013年为422件，包括合同类337件、侵权类75件。”而浦东新区消费者权益保护委员会（以下简称消保委）2013年共受理投诉9308件，同比增长1.87%，也较平缓。法院与消保委受理的纠纷有一些共同点，反映了消费结构和观念的变化，主要是：其一，诉求不断延伸，扩展到对夸大宣传、标识不规范、特价返利存在欺诈等事由的不满。其二，部分纠纷问题集中，如家用电器类售后服务问题；装修公司低预算高结算、订立合同不规范、资质存疑等。其三，新型纠纷处理难度大，主要是网购、海外代购等非现场消费和团购、预付消费等，群体投诉频次增多，调查取证难度大。从法院受理的纠纷看，商品合同类占到50%左右，有三类情况值得关注。教育培训合同纠纷占比高，达68件，超过16%，表现为虚假宣传、培训内容与约定不符、培训周期长消费者欲解约等，体现了继续教育市场需求较多和有待规范等问题。食品安全领域“专业打假诉讼”集中。浦东新区法院近四年年均受理食品安全诉讼10件左右，基本都是职业打假人起诉。据悉，食品安全法规定“退一赔十”的赔偿标准，对职业打假有一定推动作用。近日，最高人民法院第六批指导性案例也指出，关于十倍赔偿，我国食品安全法并未对主观购物动机作出限制性规定。由此，职业打假诉讼可能进一步增加。对于时下流行的网络购物，2013年浦东新区法院共受理纠纷7件，占1.65%，而消保委受理763件，占到8.2%。相对于消保委，法院受理的案件数量并不算大。“这一方面体现了消保委在处理纠纷中的重要作用，另一方面，由于网络纠纷一般金额都不大，诉讼中举证责任要求高、事实认定复杂等问题，影响了诉讼数量。”杨仁感介绍道。新法解读消法修订三亮点据浦东新区法院法官尹志君介绍，消法增加了“倡导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式，反对浪费”的指导原则。可见，本次消法修订亮点诸多，对实践中的问题有很多回应。修订亮点主要体现在三个方面：（一）对“经营者义务”作了明确和细化。主要有：一是明确召回义务，对存在严重缺陷可能导致损害的，经营者应当采取告知、停止销售、召回等措施；经营者承担召回费用。二是举证责任倒置，对于冰箱等耐用商品和装饰装修等服务，消费者六个月内发现瑕疵的，经营者应证明产品无质量问题。三是细化了消费合同格式条款的提示说明义务和无效情形。四是信息披露义务，网络等非现场经营者或金融服务经营者，应提供经营地址、风险警示、售后服务等信息。五是明确网络交易平台的责任。（二）对“消费者权益保护”作了创新。主要有：一是非现场购物增加“反悔权”，网络等购物的消费者自收到商品七日内可退货，无需说明理由，但部分不宜退货的产品除外。二是首提消费者个人信息保护。（三）对“争议解决和法律责任”作了突破，比如：加大消费欺诈赔偿，将惩罚性赔偿的倍数由“退一赔二”变为“退一赔三”，而且对最低数额进行规定等。法官建议“治标”也要“治本”“从近两年情况看，法院受理的消费者权益保护纠纷调解率都在7成以上，但也存在一些障碍因素，比如许多问题法律未明确，自行和解缺乏规范指引；新类型纠纷事实、责任认定难，特别是网络平台扮演不同角色的情况等；消费纠纷示范效应强，部分案件潜在诉讼者众多等。”杨仁感法官介绍，“而消法的修改和实施，对纠纷化解必然带来积极影响。”对于诉讼纠纷的处理，杨仁感建议，在充分调研的基础上，可联合消保委等机构，引导当事人选择和解、调解方式解决，同时通过不定期发布典型案例，明确法律适用和审判规则，推进矛盾纠纷的自我消解。而徐俊法官则作了一个形象的比喻：“纠纷处理就如同生病吃药，对于修复有很大用处，但要维护和谐的消费关系，关键还在于强身健体，根源预防。”从案件审理情况看，对于消费者，“建议在办理预付费卡时，特别衡量服务机构信誉、实力和期限等因素，考虑不可控风险；同时，不可偏信商家口头承诺，对于大宗交易要保留相关凭证；一旦产生争议，理性维权。”龚亦慧法官说。对于商家，尹志君法官建议：“商家要规范商品和服务标识、宣传信息等；规范合同，杜绝霸王条款；对于经营场所规范管理，保障顾客人身财产安全；重视、宽容并善意对待消费者和消费纠纷，提高服务质量，树立良好形象。”湖北终审一起商标使用权纠纷案认定恶意抢注的商标不能禁止他人使用- 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-本报武汉3月21日电（记者陈群安通讯员王田甜魏大海）白酒企业抢注当地葡萄酒企业使用的标识为商标，并将后者告上法庭，要求其停止使用该标识。今天，湖北省高级人民法院对这起商标使用权纠纷案作出终审裁定，维持武汉市中级人民法院的一审判决：驳回原告湖北省十堰市武当山特区仙尊酿酒有限公司的全部诉讼请求。仙尊酿酒公司是一家从事白酒加工销售的公司，通过受让取得“武当”系列商标并于2011年5月28日经核准注册取得第8333106号“武当红”商标。被告湖北神武天滋野生葡萄酒业有限公司是一家从事红酒加工销售的公司，自2009年始，被告在其生产销售的葡萄酒的酒瓶包装、酒瓶等上使用“武当红”未注册商标并通过新闻媒体、户外广告等方式进行广泛持续宣传。仙尊酿酒公司认为，被告神武天滋公司上述使用行为侵害其商标专用权，遂诉至法院，请求判令被告神武天滋公司停止使用“武当红”商标并赔偿经济损失。武汉市中级人民法院审理认为，“武当”是久负盛名的道教名山，历史悠久，风景秀丽。位于武当山地区的商家使用“武当”作为名称具有正当性。被告在经营活动中使用的“武当红”标识与原告“武当红”标识不构成商标法意义上的商标近似。法院同时认为，原告也不能证明其在此之前、之后实际使用过该标识，构成“以不正当手段抢注商标”。以不正当手段抢注的商标并不能禁止他人在先使用并具有一定影响的商业标识。据此，法院依法驳回了原告的诉讼请求。法官说法商标的在先使用权目前对于未注册商标的保护主要体现在商标法第三十一条有关制止抢注行为，但对一旦抢注成功后，抢注人能否要求商标在先使用人停止使用或者损害赔偿则没有明确规定。如何认定商标在先使用权与在后注册商标专有权是该案争议的焦点。在审理过程中，法庭主要从以下几个方面对诉争商标进行了考量。首先，从使用时间上看，自2009年始，被告便开始使用未注册商标“武当红”，并在相关媒体上对其生产的“武当红”葡萄酒进行系列宣传，早于原告“武当红”商标核准注册时间。因此，被告的使用行为属于在先使用。第二，从使用目的上看，原告并无证据表明“武当红”商标已经实际使用。鉴于“武当”的地名属性，原告“武当红”商标本身缺乏在先显著性，又未经实际使用，知名度不高。因此，被告在其生产销售的商品上在先使用“武当红”未注册商标并不具有攀附原告“武当红”商标商誉，造成相关公众混淆或误认等不正当竞争的意图。第三，从使用方式上看，被告并未通过突出使用的方式刻意搭建其生产销售商品与原告提供的商品存在关联，被告在其酒瓶包装、酒瓶等上使用未注册商标的同时，还附注了其他说明性文字以介绍产品的特征、原料、产地等。第四，从原、被告双方所处的地理环境看，原、被告双方均位于武当山下，作为武当山下的两家酒类生产销售企业，在各自的市场经营活动中，利用“武当”这一公共资源作为宣传名片推介各自商品具有一定的合理性，原告不能凭借其享有的已注册“武当红”商标来垄断“武当”这一特殊地理资源以及蕴含的文化底蕴，并借机排挤其他经营者合理利用该公共资源。结合上述因素，法院最终认定被告在先使用未注册商标“武当红”的行为，属于善意使用，具有正当性。经销商骗取家电下乡补贴行为构成诈骗罪山东省德州市中院判决阎象杰诈骗罪- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -裁判要旨家电下乡的经销商不属于“受委托的人”，对其不能以国家工作人员论；对其客观行为应认定是以虚构事实、隐瞒真相的方法，而非以职务便利来骗取公私财物的行为，认定为诈骗罪。案情阎象杰是山东省临邑县中科蓝天太阳能店店主。自2010年4月1日起，国家实施家电下乡补贴由经销商先行垫付补贴款的政策。在此期间，临邑县财政局与阎象杰经营的临邑县中科蓝天太阳能店形成了事实上的委托关系，委托该店对购买其家电下乡产品农户的真实身份进行核实，并对适格的消费者进行国家财政资金先行垫付补贴。阎象杰利用财政局委托其先行垫付家电下乡补助的便利，通过向亲戚朋友借身份证和户口簿的方式获取农户信息，虚构农户购买家电下乡太阳能的事实，骗取国家家电下乡补贴款51767.3元。案发后，阎象杰全部退赃。裁判2013年8月8日，临邑县人民法院审理认为，被告人阎象杰作为受国家机关委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，骗取国有财产，其行为构成贪污罪。遂作出一审判决，以贪污罪判处被告人阎象杰有期徒刑五年；赃款予以追缴，上缴国库。一审宣判后，阎象杰不服，提起上诉。2014年1月22日，德州市中级人民法院二审认为，上诉人阎象杰以非法占有为目的，利用家电下乡补贴政策，采用虚构事实的方法，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额较大，其行为构成诈骗罪。遂作出终审判决：（一）维持原审刑事判决对赃款处理部分，即“赃款予以追缴，上缴国库”；（二）撤销原审判决对阎象杰的定罪量刑部分，即“被告人阎象杰犯贪污罪，判处有期徒刑五年”；（三）阎象杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；赃款予以追缴，上缴国库。评析本案的分歧焦点在于被告人阎象杰犯罪行为的定性问题。从本案的实际情况来看，德州中院认为，阎象杰骗取家电下乡补贴款的行为应当构成诈骗罪。1.从主体身份上分析。众所周知，贪污罪的犯罪主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，诈骗罪的犯罪主体是一般人员。一是从委托性质的角度看，根据全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要（法2003167号）精神，“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产，此种“委托”实质上属于民事委托，委托双方属于平等主体关系，国有单位以平等主体身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成协议，但是，“代理人以被代理人名义实施代理行为、代理行为的效果直接归属于被代理人”是民事委托行为的重要法律特征。本案中，虽然阎象杰与县财政局之间形成了事实上的委托关系，且在委托关系中是两个平等主体，阎象杰受县财政局委托，负责初步审核购买人身份证、户口簿等相关证件，对符合下乡补贴条件的，直接将补贴资金先行垫付给购买人，但是，阎象杰在补贴行为中是以销售商的名义与农户签订购买协议，并且协议的效果由阎象杰自行承担，因此，阎象杰不属于受“委托”的人。二是从财产性质的角度看，阎象杰在将补贴资金先行垫付给购买人时使用的是个人财产，而非国有财产，只有受国有机关委托管理、经营“国有财产”的人才能视为国家工作人员，在补贴资金从县财政局兑现出来之前，阎象杰没有管理、经营国有财产的权力，国有财产也没有被侵害的危险。因此，阎象杰在主体身份上不符合国家工作人员，不能以国家工作人员论。2.从客观行为上分析。贪污罪的客观行为表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产，诈骗罪的客观行为表现为以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为，两者客观行为方面的主要区别在于行为人是否利用了职务上的便利，是否属于公务行为。全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要指出：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，这是国家工作人员行使管理职能的一种体现。根据山东省财政厅、山东省商务厅关于改进家电下乡补贴资金审核兑付方式的紧急通知（鲁财建201013号）文件精神，销售网点在初步审核购买人身份证、户口簿等相关证件，将补贴资金先行垫付给购买人之后，再将家电下乡补贴资金结算表、购买人身份证、销售发票等相关资料交由财政部门具体审核，审核通过的由财政部门拨付补贴资金，不符合条件的，不予结算，由此发生的损失由销售网点自行承担。本案中，阎象杰采取的手段是冒用、借用农户身份资料、虚构购买家电下乡产品资料，在先行垫付下乡补贴后将这些资料交由县财政局具体审核，审核通过后拨付了家电下乡补贴款51767.3元；虽然阎象杰与县财政局之间形成了事实上的委托关系，但是县财政局并未授予阎象杰任何公务权力，阎象杰也没有组织、领导、监督、管理等的职务行为，其骗取补贴款项利用的是初审农户信息等相关资料的服务职能，使县财政局陷入错误认识并疏于审核才导致家电下乡补贴款被骗取行为的发生。从家电下乡补贴权限与流程来看，家电下乡补贴发放的最后环节也是关键环节在于县财政部门的审核工作，而非阎象杰虚构农户购买信息的行为。因此，阎象杰的骗取行为只是采取了虚假事实、隐瞒真相的方式方法，利用的是县财政局授予其的业务便利，而非职务便利，阎象杰的行为应认定为诈骗罪。本案案号：（2013）德中刑二终字第21号案例编写人：山东省德州市中级人民法院郑春笋蔡学英张斌合同约定扣除增值税税款的效力认定江苏省苏州市相城区法院判决陈迎鲜诉立阳公司加工合同纠纷案- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -裁判要旨出卖人或承揽人开具增值税发票系法定强制性义务，不能通过当事人约定的方式予以排除。当事人关于未交付增值税发票则由买受人或定作人直接扣除增值税税款的约定，可能导致国家增值税税款流失，应归于无效。买受人或定作人因不能抵扣增值税发票所导致的经济损失，应当提起反诉或者另行起诉主张。案情原告陈迎鲜系俊豪五金厂业主。2011年12月，俊豪五金厂与被告立阳公司签订采购合约一份，约定俊豪五金厂按照立阳公司月需求量加工五金件，俊豪五金厂接到立阳公司对账单后，于当月25日之前将发票全部送至立阳公司，否则对账时自动扣除税金部分。庭审中，原、被告双方一致确认，立阳公司结欠原告俊豪五金厂的加工款为23586.98元，其中，尚有11065.77元加工款未开具增值税发票。被告立阳公司认为，原告应当在支付货款之前向被告开具增值税发票，否则被告有权按17%的税率扣除相应的税金。裁判江苏省苏州市相城区人民法院审理认为，根据中华人民共和国增值税暂行条例的规定，销售货物或者提供加工、修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当缴纳增值税。俊豪五金厂作为从事加工经营的企业，负有依法开具增值税专用发票的法定义务及向被告交付相应的增值税发票的合同义务。但是，俊豪五金厂不履行开具增值税发票的法定义务的，被告立阳公司依法应当向主管税务机关举报，由主管税务机关处理。如允许被告立阳公司在未收到增值税发票时即在加工款中相应扣除税款，则可能导致国家增值税款流失，损害国家利益，故采购合约中关于扣除增值税税金的约定无效，如立阳公司认为因俊豪五金厂不开具增值税发票而导致其经济损失的，可以另案诉讼予以主张。据此，该院判决被告立阳公司支付原告陈迎鲜加工款人民币23586.98元。一审判决作出后，原、被告双方均未提起上诉，该判决已经发生法律效力。评析本案涉及增值税发票开具、抵扣的问题。按照商事交易习惯，出卖人、承揽人一般情况下在收取货款或定作款之前，一般应买受人或定作人的要求先交付增值税发票。现实中，不交付增值税发票常常成为买受人、定作人拒不支付货款、定作款的理由。双方争议诉至法院后，对开具发票的义务是否构成拒付价款的有效抗辩，是否可以允许在拒不开具增值税发票的情况下由买受人、定作人扣除相应的税款，存在一定的争议，各地法院的做法也不尽相同，本案中，法院对上述问题作出了探讨。1.开具增值税发票系合同从给付义务，不履行从给付义务不构成对方当事人拒付价款理由。买卖合同和定作合同是典型的双务有偿合同，其中买受人、定作人的给付义务是支付价款。而出卖人和承揽人的给付义务，除应当按照合同约定履行交付标的物的主给付义务之外，还应当根据法律法规的规定，履行从给付义务。中华人民共和国增值税暂行条例第二十一条也规定：“纳税人销售货物或应税劳务，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票”，该规定确定了出卖人和承揽人向买受人和定作人开具增值税发票的从给付义务。关于买卖、定作合同没有履行从给付义务，是否成为另一方当事人不履行合同主给付义务的抗辩事由，应视其对于合同目的能否实现的影响而定。只有在一方当事人不履行从合同义务导致合同目的不能实现时，对方当事人才得以拒绝履行合同主义务。本案中，俊豪五金厂履行了加工五金件的合同主义务，其未开具增值税发票不影响合同目的的实现，故立阳公司无权拒付相应定作款。2.合同约定直接扣除增值税税款实际系免除了纳税人开具增值税发票的义务，应归于无效。开具增值税发票系纳税人负有的强制性法律义务，不受当事人约定的影响，接受增值税发票一方亦无权免除纳税人该项义务。在出卖人或承揽人未依法开具增值税发票的前提下，如允许买受人或定作人直接按照税率扣除相应的税款，则实际上免除了出卖人或承揽人开具增值税发票的义务，不但直接违反了中华人民共和国增值税暂行条例的规定，也使得国家税收征管秩序受到损害，并可能导致国家增值税款的流失，损害国家利益。根据中华人民共和国合同法第五十二条第二项的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。因此，合同双方当事人约定，直接扣除增值税发票的，应当认定为无效条款。3.拒不开具增值税发票导致对方当事人经济损失的，应当提起反诉或者另行起诉。最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第四十四条规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”根据合同法第一百七十五条的规定，承揽合同可以参照适用买卖合同的有关规定。本案中，承揽人拒不开具增值税专用发票，使得定作人无法抵扣相应的增值税款，由此导致的经济损失应当由定作人提起反诉或者另行起诉主张。本案案号：（2013）相商初字第1451号案例编写人：江苏省苏州市相城区人民法院唐灿未婚同居彩礼可酌情返还重庆市石柱土家族自治县法院判决崔诉冉某返还彩礼案- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -裁判要旨未办理结婚登记手续的彩礼应当全额返还，仅指既未办理结婚登记手续又未共同生活这种情况。而未办理结婚登记手续却在一起共同生活的即常说的未婚同居，解除后所涉彩礼不应全额返还而应酌情返还，但也可能有不需返还。案情原告崔某与被告冉某经人介绍认识，并于2011年4月11日按当地农村风俗订婚。订婚时，崔某给付冉某彩礼3万元，同时还给付衣服2套、手机1部和400元红包（当地俗称“打发钱”）。订婚后，双方相约于201