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法理学初阶一、 法学词源1、 公元前三世纪末罗马共和国时代就已出现“法学”一词，表示有组织、有系统的法律知识、法律学问。2、 古罗马法学家乌尔比安：法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义与非正义的科学。3、 关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”“刑名之学”，其内涵主要是讲究名辩，强调定分正名，着重对“刑”“名”进行辨析。4、 汉代就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。但“律学”一词的正式出现是在魏明帝时国家设立“律博士”以后。5、 现代意义上的汉语“法学”是日本法学家津田真道于戊戌变法前后传入我国。1896年，梁启超在其论中国宜讲求法律之学一文中呼吁：“今日非发明法律之学，不足以自存。”二、 法学的研究对象1、 法学：是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。2、 法律现象：是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，主要是指具有法律意义，并受法律调整的社会现象，包括法律规范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等。三、 法学的层次1、 知识之学：法学作为一门科学，表现为一种知识系统。这是法学最基本的层次。法学一方面包括各种有关法律的专门的概念、术语、命题和判断等；另一方面包括由前者按照一定方式组合而成的法律条文与法律原则、法律理论。2、 智慧之学：即关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问。初级的法律智慧即人们善于运用法律和法律知识来分析和处理各种事务；高级的法律智慧即能够创造法律知识或者能够深刻地洞察并自觉推动法律的历史发展。3、 精神之学：它应当全面展现并传播法律的精神。法学是时代精神的体现。法学的本质就是一种精神，就是一种既促进法律也捍卫法律从而造福社会的追求；作为精神之学，法学的极致乃是一种信仰，一种对法律、对正义的信仰，一种对真善美的信仰。法学代表着人类进化的光明正道和美好前景。四、 法理学简说1、 法理学：是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。2、 日穗积陈重3、 法理学与部门法学乃是一般与个别、普遍与特殊的关系。部门法学的任务在于研究和阐明各自领域中的特殊概念和特殊规则；法理学则是从总体上综合研究一切法律现象的基本概念和共同规律，它是一门总论性的法律学科。法理学的任务，是尽可能准确、全面地把法之“理”揭示出来，以指导法律实践。法律落后，可以依法理加以改进；而法理学落后，则法律必有实质性的缺陷。4、 我国法理学教材名称的变化：维辛斯基国家与法的理论（法与国家的一般理论）法学基础理论法理学5、 法理学与法学其他分支学科的关系：一方面，法理学不仅仅是法学的基础性学科，它是对古今中外各种法律现象及其发展规律的概括和抽象，主要承载着解决人们法治观念层面的功能，由此指导各个部门法学的发展；另一方面，法理学的研究同时也离不开部门法学。部门法学所承载的是对各种具体法律制度的分析功能，法理学的基本原理需要广泛地得到部门法学原理和具体法律规范、法律事例的支持与佐证，法理学中的法理通部门法中的法理应当相互贯通和依托。只有充分重视这一法学研究的基本方法，才能够过使法理学对其他法学分支学科起到全面的统帅作用，又使法理观点在法律实践中得到进一步的认可与说明。五、 先秦诸子的法哲学思想1、 先秦法哲学思想的主题：如何重建秩序。“百家争鸣”正是根源于他们对传统礼乐秩序之精神实质与社会功能的不同判断而产生的。2、 儒家的礼制秩序观：其思想特点在于不因显示政治的混乱和社会的痛苦而嘲弄、批判和否定礼乐传统，而是坚信人们对礼乐传统的弃之不顾才导致了灾难的降临。阐释和弘扬礼乐传统之精神价值乃是他们自觉肩负的思想使命。先秦儒家始终怀抱以传统礼制为蓝本而重建社会政治秩序的理想和信念。先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：（1）外在的规范秩序（2）内在的精神秩序。两者直接相关，内在的精神秩序为外在的规范秩序结构提供了人性依据。3、 墨家“尚同”的秩序观：倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。4、 道家的“自然法”论：对礼法抱虚无主义态度。5、 法家“刑赏二柄”说：法家对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而严苛的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。六、 古希腊的正义和法治观念（一） 古希腊哲人的思想道路1、 在古希腊法学尚未成为一门独立的学科或知识体系，没有专门的法学著作。2、 希腊人致力于法律的哲学思考乃是雅典公民强烈的法律意识的典型写照，其所创建的诸如自然、理性、正义、公平、平等、诚实等一系列概念为罗马法学的产生和成长奠定了坚实的理论基础。3、 代表人物：智者派、柏拉图（国家篇【理想国】、政治家篇、法律篇集中体现了柏拉图的法律思想）、亚里士多德（政治学、尼各马可伦理学）（二） 古希腊的正义理论1、 遵守法律或所谓的正义实际上就是遵循习惯与惯例而已2、 色拉叙马霍斯：正义不是别的，就是强者的利益；而法律不过是统治者根据自己的利益而制定的一套规则而已。3、 格劳孔：法律是人们相互间的一种契约，是生活经验和教训的结果，它根据求利弊害的自然法则而定。因此，法律不过是一种权宜之计，是实际的正义，是约定的善，而不是什么理想的正义或者自然的善。4、 在柏拉图看来，既然整个世界是由“善”的理念所统辖的秩序井然的体系，那么一个具有秩序的国家的统治者和以建立并维护秩序为主要职能的法律的创立者就应该掌握“善”的知识，就应该具备追求并守护“善”的理念的能力。5、 亚里士多德，提出了分配正义与平均正义（矫正正义）的著名区分：分配正义要求按照均衡平等原则将这个世界的万事万物公平的分配给社会的全体成员，相同的人给予相等的东西，不相同的人给予不相等的东西，平等应作为正义的重要尺度而受到尊重。当一条分配正义的规则被一个社会成员违反时，平均正义就开始发挥作用，它要求对过失作出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利，在刑法领域则表现为确定给予罪犯以何种刑罚。平均正义通常由法院或其他被赋予司法或准司法权力的机关执行。6、 亚里士多德：正义在政治上的体现就是政治正义。政治正义可以分为“自然的政治正义”和“习惯的政治正义”。前者在任何地方都具有同等效力，而不取决于人们是否接受它；后者则因时因地而异，是可以通过人为的努力而加以改变的。7、 亚里士多德明确承认，有可能存在“非正义”的法律，而正确制定的法律才应该具有最高的权威。（三） 古希腊的法治观念1、 亚里斯多德：法律是“不受欲望影响的智慧”，“法治应当优于一人之治”2、 亚里士多德法治的定义：（1） 法治指向普遍或公共的利益，它不同于为了单一阶级或个人利益的宗派统治和暴君专制；（2） 在依据普遍规则而不是专断命令进行统治的意义上，同时也是在政府重视法规所认可的习惯和约定的比较笼统的意义上，法治意味着守法的统治；（3） 法治意味着治理心甘情愿的臣民，它不同于仅仅依靠暴利支持的专制统治，法治得以落实的文化心理保障在于被统治者对于法律的基本信念。七、 罗马法学（一） 罗马法学的历史地位罗马法学以其产生的先导性、内容的完备性、影响的深远性在法学史上占有十分重要的地位。所谓产生的先导性意指罗马法学是西方乃至世界古代社会产生最早的法学，早在古罗马已经有职业法学家阶层，有了专门性的法学著作，而且还发展出了专门的法学教育和独立的法学派别。所谓内容的完备性意指罗马法学是在简单商品社会里发展起来的最完备的法学，它对一切简单商品社会最本质的法律关系都作出了相当完善的规定。所谓影响的深远性是指罗马法学产生了世界性影响，从宏观上讲，它既是中世纪注释法学产生的根据、教会法学内容的参照，也是近现代民法理论的基础，是大陆法系形成的历史渊源；从微观上讲，近现代法学的许多概念、术语、原理、原则、制度、体系都不同程度的打上了罗马法学的印记。（二） 罗马法学的历史进程1、 西塞罗：把古希腊的自然法思想发展为系统的自然法论，区分了自然法与人定法，认为自然法是神的理性和自然正义，是衡量人定法的正当性标准。2、 五大法学家3、 查士丁尼国法大全4、 罗马法学的基本特质(1) 以私法为研究中心(2) 以唯理论和自然理性观为指导(3) 重在解决法律实务(4) 同国家权力紧密结合在一起八、 欧洲中世纪法学（一） 中世纪法学的历史意义1、 注释法学的形成和发展意味着罗马法和罗马法学的复兴与文艺复兴、宗教改革相并列，构成中世纪3R运动。2、 罗马法和罗马法学的复兴的历史意义表现在对自然法学说的传承和对法律面前人人平等原则的倡导。3、 教会法学的历史意义（1） 早期基督教是被压迫者的宗教，基督教教义中所宣扬的人不分贵贱，在上帝面前一律平等的思想观念应该说是后世法律面前人人平等原则的渊源之一（2） 教会创立并为教会法学发展了的教权统一而不可分割的思想对国家主权观念的形成、国际法的建立、公法的发展都产生了不可低估的影响（3） 教会法学在主张教权至上的同时，又不否定王权，其宗教权与世俗权相互依存、重叠而形成的两权分立的观念深入人心，这影响了后世权力分立的思想和学说的产生（二） 注释法学分为两个学派，注释法学不等于注释法学派1、 注释法学派着眼于过去，是为了恢复罗马法的本来面目，采用的是机械注释的方法；（伊纳留通用注解、阿库修斯、阿佐）2、 注解法学派着眼于现在，是为了将历史与现实结合起来，以解决现实问题并发展罗马法传统，采用的是评论的研究方法。（阿尔伯特鲁斯、巴尔多鲁、巴尔都斯）（三） 教会法学格拉蒂安教会法矛盾调和集（四） 经院哲学家的法律观1、 教父学代表：奥古斯丁2、 阿奎那认为：法律“是人们赖以导致某些行动和不做其它一些行动准则或尺度”；“它不外乎是对于种种有关社会公共幸福的事项的合理安排”3、 阿奎那把法律分为四类：永恒法、自然法、上帝法、人类法九、 西方近代法学的开新（一） 古典自然法学派1、 发展历程（1）17世纪初17世纪中叶的形成阶段：思想家们虽强调法学与神学的分离，却又并未能完全脱离神学痕迹。格劳秀斯战争与和平法、霍布斯利维坦。（2）17世纪中叶18世纪中叶的完备阶段：从人的理性中推导出个人权利，并进行相应的政治法律制度构架的设计。洛克政府论、孟德斯鸠论法的精神、卢梭社会契约论（3）19世纪以前都属于应用阶段：人们一方面将自然法学说应用于实际的政治斗真，另一方面根据自然法理论创立各部门法学2、 主题：自然权利说、社会契约论3、 特征（1）它意味着一种新的思维方式的诞生，自然权利学说是纯粹理性主义的，它把“自然权利”宣称为简单的、自明的、无需争辩的若干公理性原则，因为它的“自明性”，而使得中古神学宣扬的提供终极价值根源的上帝之存在成为多余，人的世俗理性精神得以前所未有的肯定和弘扬；（2）是它的个人主义特征，所谓“自然权利”，乃是个体人拥有的基于人之本性的、不可剥夺和让渡的权利，人与人、人与社会、人与国家之间关系的建立和维持，乃是以人生来就享有自由和平等权利为基本的前提条件，这无疑是一种新的政治和法律文化的价值预设；（3）基于这种新的价值预设，它革新了传统的国家权力正当性理念，在它看来，国家一切政治权力的运行的最根本和最终的目的在于维护和保障基于人之本性的、神圣而不可剥夺的权利的实现，背离了这个根本目标，国家权力就丧失了正当性依据。（二） 哲理法学派1、 康德法的形而上学、黑格尔法哲学原理2、 哲理法学vs 古典自然法学（1） 相同点：第一，哲理法学是以古典自然法学为直接出发点的，研究的重点是理想中的法，而不是实在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解释法律与理性之间的关系。（2） 区别：哲理法学不同于自然法学，它是一个独立的学派，是德国古典哲学的一个重要组成不分。其特征在于从纯粹哲学的角度来探究法的基本原理；自由和权利尤其是自由被确立为法的形而上学基础。（三） 历史法学派1、 胡果、萨维尼论当代在立法和法理学方面的使命。2、 历史法学派是一种实证主义法学，其研究的对象是实然法，使用的方法是历史比较的方法，而反对假设和推理的方法。3、 历史法学派基本观点:（1） 主张用历史的方法来研究法律，认为古典自然法学的理性主义立法观点在德国行不通，只是一种幻想；（2） 历史法学认为法律是民族精神的体现，是随着民族的发展而自发地形成的，它不能人为的通过立法来建立，因为人为的法律必然失真而丧失民族精神。因此，法律的主要表现形式是习惯法，习惯法优于成文法。（四） 功利主义法学1、 休谟、边沁、密尔2、 边沁：认为苦与乐才是决定人应当做什么和不应当做什么的根本原则，衡量人类行为之善或恶的标准也应当是行为本身所引起的苦与乐的大小程度。政府的职责正在于通过避苦求乐以增进社会的幸福，立法者要保证社会的幸福，就必须达到四个目标：保障公民的生计、富裕、安全、平等。（安全第一，平等第二）3、 边沁否认自然权利，因而不承认对议会权力的任何限制，其立法理论为国家干涉和社会改革打开了方便之门。4、 密尔：认为功利主义的幸福原则是利他的而非利己的，因为它的理想是有关所有人的幸福。（五） 分析实证法学1、 奥斯丁法理学的范围2、 分析实证法学与古典自然法学、历史法学并列为西方19世纪三大法学。3、 特征（1） 在研究范围上，奥斯丁将分析法学的任务确定为对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以分析和说明；（2） 在法的概念上，奥斯丁提出了主权、命令和制裁三要素说，法律被认为是主权者的一种命令，而实在法最本质的特征在于其强制性；（3） 在法律与道德的关系问题上，奥斯丁认为二者没有内在的必然联系，道德上的好坏是没有确定的标准的，因此应该把道德因素从法律研究中剔除除去；（4） 在研究方法上，采用实证主义的方法，不以任何先验的假设和推论作为前提，指注重实证分析，它标志这西方法学从传统的形而上学转向专门的法律思维。十、 西方现代法学的多元格局（一） 自然法学的复兴1、 韦基奥、施塔姆勒强调对法律概念的重新界定和认识，强调将法律概念和法律理念区分开来，强调自然法是评价实在法的内在正义标准，强调人的绝对价值和平等、自由权利在实在法中的体现和落实。2、 福勒法律的道德性：提出法律的“内在之德”和“外在之德”的基本观点，认为法律若违背其“内在之德”即为恶法，而法律的“内在之德”由八个要素构成一般性、公开性、可预期性、明确性、无内在矛盾性、可遵循性、稳定性、政府行为与法律的一致性。3、 罗尔斯、德沃金（二） 新分析法学1、 凯尔森：主张法学研究应排除任何价值标准和意识形态因素，而且应将法律规范与法律事实截然分开，从“纯粹”规范的角度进行研究。2、 哈特法律的概念：一个有效的法律制度的基本特征不是人们必须服从法律，而是人们感到有义务服从法律，人们在接受规则的同时，在内心也获得了接受规则的理由，因此而将其作为自己行动的指南。哈特将法律称作规则体系，并区分为主要规则和次要规则。前者是“设定义务的规则”，它告诉人们应该或不应该做什么；后者是“关于规则的规则”，是设定权利的规则。（三） 社会学法学1、 社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察上，强调社会不同利益的整合。2、 庞德：提出了法律的社会控制理论。他把法律看成是这样的一种社会制度，即在通过政治组织社会以安排人们行为而可以满足人们的需要或实现这些要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能满足社会需要。3、 卡多佐、霍姆斯（法律的生命不在于逻辑，而在于经验）：强调法律满足社会需要的模式是通过司法程序和司法保护来实现的。（四） 经济分析法学1、 经济分析法学将法律与经济效益联系起来，对法律进行经济分析2、 波斯纳法律的经济分析：一个理性的法律制度应该最大限度地利用人们的本性，促进自然资源和社会财富的最有效利用3、 经济分析法学主张“实质正义”，而排除对具体案件的狭隘的道德考虑，把权利义务的分配作为扩大社会财富的一种手段。在法律权利的分配中，如果没有一个人的境况坏下去而有更多人的境况好起来，就在更高层次上实现了社会正义（五） 批判法学1、 昂格尔批判法学运动2、 批判法学理论的实质在于，它不认为存在着将法律和司法判决与政治学或政治决定区分开来的任何特殊之处，法律超然于政治的客观性假设不过是一个谎言。（六） 其他学派1、 女性主义法学2、 法律与文学十一、 法学的基本属性1、 法学的人文性一方面，自然科学因为完全受因果律支配，所以不可能有善恶的价值判断。而法学追求的是社会事物的真理正义，本身就是一个是非善恶的判断标准，这种标准和人的行为及目的相关；另一方面，法学涉及社会秩序，当然也会涉及人的问题，因此法学中存在主观因素是不可避免的。强调法学的人文性，现实意义在于重申法学中的人本主义精神和社会正义感。以人为本，把人作为目的，而非手段，尊重人、关爱人。弘扬正义精神则有利于法律人自我意识的苏醒。2、 法学的意识形态性世界上没有超越社会存在的法学，也就是说不存在无意识形态倾向的法学。首先，从法学的研究对象看，法总是反映和维护一定的社会存在价值，并代表其愿望和利益，这就决定了法学为一定的意识形态服务，具有一定的意识形态性；其次，从法学研究的主体来看，研究者总是生活在一定的意识形态中，这就决定了他们不同的意识形态倾向，而不同的意识形态倾向必将对法学研究产生一定的影响。因此任何法学总体现一定社会存在的价值观和要求。3、 法学的实用性和理论性法学的实用性表现在，任何时代的法学都反映了一定的时代的要求，都是一定时代社会法律生活在理论上的反映，不同社会的法学都与该社会的法律实践紧密联系在一起，因此法学应具有实用性。法学的理论性表现在，首先，从法学自身来说，不管它是理论科学还是实用科学，都必须有一套自身最基本的概念范畴和理论原则，都必须依靠基本理论的不断深入发展来带动自身的发展，因此理论性不仅是法学固有的属性，也是推动自身进步的动因。其次，从法学与法律实践的联系来看，法学来源于法律实践。但它并不完全受法律实践的制约，处处表现出对法律实践的超越。它不仅表征着法的现象，也指导着法的规律，不仅反映着法的现实，还预见法的未来。十二、 法学与其他社会科学的关系1、 两者研究内容存在一定的交叉重叠关系；2、 两者研究方法具有互补关系；3、 两者在发展进程中的互动关系。十三、 法学的功能及其对应的法学的三种形态1、 初级功能：通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则；（寻找社会规则）（社会学法学）2、 高级功能：通过编织意义而促进社会成员之间达成基本的共识；（促进社会共识）（解释学法学）3、 终极功能：通过批判社会现实而树立起一个社会所必须的正义准则。（树立社会正义）（价值论法学）十四、 法学的初级功能1、 萨维尼：法律并不是立法者创制的，而是世代相传的民族精神的体现，只有一个国家的民族精神或民族共同意识，才是法律的真正创造者，立法者的任务，就是揭示民族精神，发现民族共同意识背后的规则。2、 有效的正式规则总是那些来源与人类社会生活的规则，总是那些放映了社会秩序的规则，即那些源于人类社会生活的规则也有助于促进社会秩序的更趋良善、更加合理。十五、 法学的高级功能1、 柏拉图：正义就是以善代友，以恶对敌的艺术2、 法学促进人类共识的方式：法学教育、法学研究、法学交流十六、 法学的终极功能1、 苏格拉底：守法就是正义2、 柏拉图：立法者也会犯错误，从形式上说，守法就是正当，然而，实质上，这种正当可能包含着不正当。关键在于法律本身是否体现正当。只有当统治者代表被统治者制定符合全体社会成员利益的法律时，才称得上正义3、 国家法律及法学家必须以维护现存秩序为职责，但是，法学及法学家在寻找社会规则的同时，还要根据正义准则对现存的社会秩序进行批判。至于批判的结果，无非有两种：为符合正义准则的社会秩序进行辩护，但对那些有违社会正义的社会现实，则予以批判，并提出改正的方案十七、 法学体系 vs 法学学科1、 法学体系又称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体。2、 法学学科是科学体系中的一个组成部分，是对法学这种知识的属性划分和表达。3、 联系：法学体系的建立离不开法学学科的建立。法学学科是建构法学体系的基本要素，法学学科和法学体系的内部都由分支学科构成，法学学科本身的层次性也构成了法学体系的层次性。4、 区别：法学学科并非整体性、系统性的概念，它并不强调法学学科下的各分支学科的内在的必然的联系；而法学体系则强调构成法学体系的各法学分支学科是有机联系的整体，因此它是整体性、系统性的概念。十八、 法学体系的特征1、 系统性：系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于各部分的简单相加。2、 层次性：组成法学体系的各法学分支学科就如同系统中的各子系统一般，其内部结构又可划分为各组成部分，即各下位的分支学科，而各下位的分支学科往往还可进一步划分为更具体的分支学科或学科方向。3、 现实性：法律现象是适应社会现实的产物。建立在法律现象之上的法学体系也就只能是社会现实的产物。4、 开放性：任何地方的法律现象都不可能永远地处于一种封闭状态，不同地区和国家社会交往的逐渐扩大和文化交流的逐渐加深，都会造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。十九、 法学体系的意义1、 加深对法律现象及其规律的认识2、 确立法学研究的基础领域3、 推进法学研究向纵深发展4、 便于法学各分支学科的横向联系和相互交流二十、 法学分支学科的划分1、 以特定的研究对象为标准：法理学、民法学、刑法学2、 以一定的研究范围为标准：国内法学、国外法学3、 以一定的学科功能为标准：理论法学、应用法学4、 以一定的研究方法为标准：比较法学、注释法学、实证法学（含分析法学和社会学法学）、哲理法学5、 以法律运作过程为标准：立法学、司法学、法律解释学、法律社会学、法律人类学二十一、 理论法学1、 理论法学：是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。2、 基本特征（1） 高度抽象性：理论法学是对法律相信中各种具体问题的整体性把握和抽象，这种抽象使理论法学往往难以直接地运用于实践之中，而需要通过各种涉及具体法律现象的法学学科的转化才能直接运用于实践。（2） 高度概括性：理论法学超越各种具体法律问题之上的特点使理论法学具备了高度的概括性，以具有高度涵盖性和抽象性的概念来统摄各种具体的法律概念，并进行以此概念为基础进行逻辑推理是理论法学的特点。（3） 理论的基础性：理论法学的一般性法学范畴和命题能够成为其他法学学科研究具体法律问题的基础。因此，理论法学是其他法学分支学科的基础，这种基础就是指它构成了其他法学学科研究的出发点。（4） 普遍适用性和指导性：理论法学高度的抽象性和概括性决定了理论法学针对其他任何法学分支学科以及任何法律实践都具有普遍的适用性和指导意义。二十二、 应用法学1、 应用法学是以直接服务与法律实践为目的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。应用法学不同于理论法学并不是说应用法学中没有理论的成分，而是指应用法学以现实应用为主，它虽有理论部分，但它的理论适用范围不具有法律领域内的普遍适用性，而只能在局部范围内适用。应用法学的价值在于它能够迅速地、直接地将法学理论成果转化为现实运用，直接实现法学的内在功能。2、 基本特征（1） 较强的实用性：应用法学直接地为法律实践服务，从它的目的看，它是以实用为目的的；（2） 较高的针对性：应用法学以局部的、具体的法律相信为自身的研究对象；（3） 学科的广泛性：应用法学的学科和人们的法律实践紧密地联系在一起，只要有人类法律活动的领域，就一定有应用法学的存在。二十三、 法律史学1、 法律史学是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。2、 基本特征（1） 历史真实性：一方面是指法律史的研究对象是法律现象和思想的历史状况，它的着眼点是过去而不是现在；另一方面是指法律史学不仅要研究历史，而且还要揭示出历史的真实面貌；（2） 历史规律性：在把握真实的历史的基础上，探求法律发展的历史规律是法律史学研究的必然归途。揭示历史真实必须和探求历史规律相结合；（3） 文献资料性：一方面是指法律史学的研究主要是依据历史上的文献资料而进行的研究；另一方面是指法律史学的研究成果和其他学科比较更具有资料性。二十四、 比较法学1、 比较法学是采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。2、 基本特征（1） 研究方法的独特性：比较法学能够成为一门法学学科不是因为研究对象本身的性质和特点，而是因为研究方法的独特性。比较的研究方法是比较法学主要的研究方法；（2） 学科领域的广泛性：比较法学由于只是因为比较方法的独特而形成的一门法学学科，所以该学科对所有法学学科领域都可能涉及；（3） 研究内容的层次性：比较法学虽然是基于不同国家或地区的法律现象的比较研究，但由于法律现象本身多样性和层次性，使比较法学中的比较研究具有了层次性；（4） 研究对象的跨国（区）性：比较法学的研究对象是两个以上的国家或地区的法律现象。二十五、 边缘法学1、 边缘法学是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。2、 基本特征（1） 学科领域的交叉性（2） 学科属性的多样性（3） 研究内容的针对性二十六、 价值分析方法1、 价值分析方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象进行价值分析的方法。2、 从法学史上看，价值分析方法与自然法学紧密地联系在一起。正义问题或正当性问题一直都是自然法的核心。3、 西塞罗：真正的法律是与大自然相符合的正确理性，它普遍适用且永恒不变，适用于一切民族和一切时代。4、 价值分析的步骤（1） 肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的；（2） 确立法所蕴含的各种价值，如正义、自由、平等、人权等；（3） 根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。二十七、 社会学分析方法1、 社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合。2、 社会学法学的方法（1） 社会学法学家所关注的是法律运作而非权威性律令的抽象内容；（2） 社会学法学家把法律视作是一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性；（3） 社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁；（4） 社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。3、 庞德归纳的社会学法学的研究纲领（1） 研究法律制度、法律律令和法律准则所具有的实际社会效果；（2） 为准备法律制定工作进行社会学的研究；（3） 研究使法律律令具有实效的手段；（4） 对法律方法进行研究，其间既包括对司法的、立法的、行政的和法学的过程进行心理学的研究，也包括对各种理想进行哲学的研究；（5） 对法律史进行社会学的研究，其间不仅要研究法律准则是如何演化的，而且还要研究这些法律准则在过去产生了什么社会效果以及它们是如何产生这些社会效果的；（6） 承认合理和正当解决个别案件的重要性；（7） 在普通法国家，强调司法部的作用；（8） 使人们在实现法律之学之各种目睹方面的努力变得更为有效。二十八、 法学教育的特点1、 法学教育是以传授法律知识和培养法律技能为主要内容；2、 法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养；3、 法学教育是综合性教育；4、 法学教育注重培养学生的实践能力，是知识教育和职业训练的统一，教学实习在法学教育中占有极其重要的位子。二十九、 法学教育的重要性1、 法学教育既是社会教育体系的重要组成部分，又是国家法治建设必不可少的重要环节；2、 法学教育对法律的作用是通过它所培养的人实现的，法律的制定与执行，法律制度的建立和维护，法律价值能否得到有效的体现，都要依赖于人的作用；3、 法学教育与法学研究息息相关；4、 社会在不断发展和变化，法律也无时无刻不处于变动之中。法学教育通过感受社会的变化而不断调整自己的培养理念和教育方式，通过培养出具有先进思想理念的法律人才推进法律制度的变革和发展；5、 法学教育还是法律文化传播的重要手段。三十、 古汉语中“法”的词义1、 在汉语言中，“法”字的古体是“灋”。其含义是：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”2、 古代汉语中的“法”、“律”、“刑”等词语彼此之间有关联。古汉语中的“法”除了含有“模型”，亦即规范人的行为的意思外，还具有“标准的意思。” 三十一、 西方思想传统中对“法”与“法律”的区分1、 西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”。2、 西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。3、 在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论认为，法律在本质上是规范性的，“恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。4、 古希腊、古罗马的自然法理论认为，自然法代表的是正义，它是由非人的意指所创立的法，它不以任何人类立法者的意指为转移，永恒性、超验性、绝对性是其主要的特征，它不仅先于任何社会的人定法或者人们之间的任何约定规则，而且是人定法或者人们之间的约定规则之道德正当性的神圣来源。5、 西塞罗：真正的法律是与本性相结合的正确的理性，它是普遍适用的、不变的和永恒的，三十二、 “法”的广义与狭义1、 人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则，广义的“法”同人类社会共始终。2、 狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，是一种历史现象。三十三、 法律区别于其他社会规范的特征1、 法律是调整社会关系的普遍性行为规范：作为社会规范，它指示的是人们的外在行为准则，而不是内在的道德良知和思想准则，具有一般性、系统性、结构性的特点；2、 法律是国家制定或认可的行为规范：法律规范同其他社会规范的一个基本区别是，它由国家制定或认可的行为规范。因此。法律规范同其他社会规范相比，必然具有统一性、普遍适用性和权威性等特征；3、 法律是以权利与义务为内容的行为规范：现代法律是通过规定各法律主体的权利与义务，来影响人们的行为动机、指引人们的行为方式、规范人们的行为准则，进而达到调整各种社会关系、型构社会生活秩序的目的；4、 法律是由国家保证其实施的行为规范：任何一种社会规范，都有一定的强制性，都有某种保证其实施的社会力量的存在。然而，不同社会规范的强制性在性质、程度、范围和方式等方面是不尽相同的。法律规范由国家强制力保证其实现，法律要想发挥其社会功能就必须以国家的强制力为后盾，由国家对侵权行为和违反法律的行为进行制裁。三十四、 现代法律作为社会规范的主要特点1、 确定性：所谓法律的确定性是指法律规则所确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与后果等等，都必须是具体、明确而肯定的。2、 概括性：现代法律的概括性特点表现在两个方面：一是法律的调整对象是一般的或抽象的，针对的是全体或某一类的人和事，而非具体的、特定的个别人和事；二是一部法律在同样的条件下可以被反复适用，而非仅适用一次就丧失其规范的功能。3、 程序性：在某种意义上说，程序是法律的生命形式。无论是现代立法，还是执法，抑或司法都要求对一定程序的尊重，严格的程序可以最大限度地过滤掉人们在法律活动中的主观随意性、任意性和情感性，而保证和体现法律的公正性、客观性与科学性，是现代法制文明的一个重要标志。4、 公开性：现代法律必须是明确而公开的，它不具有秘密性质。它在什么地方生效，它对哪些人有约束力，就应当在什么范围内公布，使人们都能知道它的具体内容和要求是什么，以便其遵守。5、 平等性：这里所说的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即当有关法律被制定颁行以后，在司法过程中平等地适用于法律主体，任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判。6、 不溯及既往性：法律只能在一定空间和时间中存在和运动，必须有其生效的起止时间。如果国家可以随意用现在制定颁行的法律，去评价和处罚人们在过去发生的行为，就与明确而公开的法律所具有的可预测性功能相违背，这显然是不公平的。三十五、 法律的定义所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。三十六、 法律作用的含义及特点（一） 含义法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。（二） 法律作用的特点1、 法律作用具有人为性：法律是由人类创制并产生出来的，法律的创制始终带有人的某种目的和愿望。2、 法律作用具有现实性：法律作用都是客观存在的现实，它规范着人们的行为，调整社会关系，并解决社会矛盾。3、 法律作用具有局限性：法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段，有自己的调整领域，它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。（三）法律作用的分类法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。（四）法律的规范作用 vs 法律的社会作用1、法律的规范作用是法律作为一种行为规范对人的行为的作用，它包括指引、评价、预测、强制、教育等作用；2、法学的社会作用是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在立法、司法、执法等法律的运行过程中，包括分配社会利益、解决社会纠纷、实施社会管理等作用。三十七、 法律的规范作用1、 指引作用：指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引。2、 评价作用：法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人的行为。评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。3、 预测作用：法律的预测作用是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。法律的预测作用要得到真正的实现还需要法律规范是公开的、确定的、不溯及既往的和稳定的。4、 强制作用：法律的强制作用是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。5、 教育作用：法律的教育作用是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为。三十八、 法律的社会作用1、 分配社会利益：法律对利益的分配主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配。2、 解决社会纠纷：法律对社会纠纷的解决主要是通过司法活动予以解决。国家通过法律调整社会利益，确立权利义务，通过司法的裁判活动，使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息。3、 实施社会管理：法律的社会作用不仅包括社会纠纷的解决，还包括积极地实施对社会的管理作用。每个社会都有公共事务需要国家予以处理，国家便需要发挥积极的职能，根据法律行使权力。三十九、 法律渊源释义1、 法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。2、 法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等，仅仅是在无主要法源可援引的情况下才可以考虑。3、 主次渊源的划分实质是依据法律渊源素体现国家权威的程度上的不同。国家预先制定或认可，并以明确的文字形式体现在规范性法律文件中的法律渊源是主要渊源；而次要渊源并非国家预先制定或认可，也不具备明确的法律文本形式，仅仅由于司法机关的适用才具备了法律效力。4、 法律渊源与法律形式有密切关系，但它不是法律形式。法律渊源有可能被选择和提炼为法律，或者可能形成为法律，对法律而言，它是一个可能性的概念；而法律形式则是已然的法律所采取的表现形式，它表明不同的法律具有各自不同的效力等级，对法律渊源而言，法律形式在很大程度上是法律渊源发展的结果。未经权威国家机关采取特定形式予以表现，法律渊源就不能成为法律。（法律的形式渊源才等同于法律形式）5、 西方法律渊源的演进和变化（1） 从以习惯法为主题的渊源向以制定法为主体的法律渊源演进；（2） 从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进，四十、 法律渊源的种类1、 制定法：制定法是最为普遍的法律渊源，是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是重要的法律渊源。2、 判例：判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的发展历史中，判例长期以来就是最主要的法律渊源。“遵循先例”是判例法的基本原则。3、 习惯：习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念，且长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。4、 法理：法理作为法律渊源一方面体现在法官适用制定法，总是在符合法理的层面上适用。同时，法理同习惯一样可以填补制定法的缺漏。5、 法学家的学说：从法律史上看，法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。在古罗马，法学家解释法律并回答各种法律问题，这些解释和回答是法律适用的准绳。6、 国际条约和协定：国家和国家之间缔结的国际条约和协定对缔约国和加入国具有法律约束力，是国际法的主要渊源，也是一个国家的国内法律渊源之一。在国际条约和国内法发生冲突的时候，我国有不少法律规定了国际条约优先适用的效力。7、 宗教教义和戒律：从历史上看，宗教往往直接地成为法律渊源。因为一国的人对某种宗教的普遍信仰，宗教教条便会成为法律准则的基本内容。如印度法、犹太法、伊斯兰法、中世纪教会法都是宗教性质的法律，宗教教义是最高的法。四十一、 法律起源（一） 原始社会规范原始社会的调控准则是原始社会规范。原始社会规范是原始社会中人们在长期的共同生产和生活过程中逐步而缓慢地、自发地形成的，为人们所共同遵守的各种行为规则的总和。 （二） 法律起源的历史过程1、 法律的产生是人类社会规范文明史上一次质的飞跃，是人类法律文明的起点。法不同于原始规范的一个明显特点，在于法是人类理性自觉的产物。2、 法律产生的根本动因是社会内部基本矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展，直接原因是私有制和阶级的出现。（三） 法律起源的规律1、 法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。个别调整是指针对具体的人、具体的事所进行的一次性调整。规范性调整是指形成或制定具有普遍实用性、可以多次反复适用的行为规则来调整社会关系。2、 法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。3、 法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。原始习惯是人类在产期的生产与生活过程中自发形成的，从习惯到习惯法的转变则经过了人类的有意识选择，这是一个从自发到初步自觉的转变。四十二、 法律发展基本理论1、 先天主义的理性建构论：先天主义的理性建构论建立在自然法、自然状态和政治社会起源的契约假设的基础之上，这种理论认为人类可以依靠理性对自然法则的把握，构建自己所需要的法律制度。（边沁）2、 法律与主权的命令说：法律与主权的命令说将法律的起源归结为主权者的命令，法律无所谓发展。（霍布斯、奥斯丁）3、 法律的历史进化论：法律发展的历史进化论以反对法律的理性建构论为其认识的起点，该派学者通过对法律史实的研究，认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的历史，这种历史呈现出一种内在的进步因素的推动，是不为人们的主观意志所改变和创造的历史。该派观点以十九世纪英国梅因(Main,1882-1888)为代表。4、 与历史上既存的法律发展理论相对应，当代中国法学理论界在法律发展问题上也出现了建构论与进化论两种对立的学术观点。建构论强调在法律与社会发展中依靠政府推进，走国家化的道路，借助国外健全的法律制度和丰富的法治经验，加大借鉴、移植和吸收的力度，在较短的时间内改变我国法制落后的状况，实现法治国家理想；进化论则认为经济、政治和文化的进步是法律发展的真正动力，反对割裂历史、人为拔高的做法，指出中国法律发展应该走本土化的道路，立足于本国既有的法律文化遗产和本土资源，在自己的历史和现实生活中发现和培育法律进步的基因，推动法治理想的实现。四十三、 法律发展的时空线索法的历史类型与法系1、法律发展的时间线索是法的历史类型。根据时间线索，人类的法律可以分为四种不同的历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。2、法律发展的空间线索是指法系。它是根据世界上各个国家和地区的法律的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征而对其进行的分类。凡是具有相同的历史渊源、继受关系以及固有特征的若干国家和地区的法律，就属于同一法系。四十四、 法律发展的规律1、 从神法向人法发展。主要表现在，首先，法律不再被当作神的意志而是人民意志的表达，人民主权是法律权威的终极来源；其次，世俗的司法诉讼取代了神明裁判，成为解决社会纠纷的最为重要的形式。2、 从“身份的法”向“契约的法”发展。古代法所调整的单位是家族而不是独立的个人；现代法所调整的单位不再是家族，而是独立的个人。在新的社会秩序中，人与人之间的关系是因个人的自由合意而产生的契约关系，契约的本质是自由和平等，这就决定了现代法律的平等性。3、 从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法发展。古代民主与现代民主的差异在于：第一，民主实现的范围不同。古代民主即使发展到极致时，公民的范围也是有限的，为数众多的奴隶不享有政治权利；现代国家全体人民都一致平等地