商业特许经营是典型的.docVIP

商业特许经营是典型的“积小成大”、“积弱成强”的商业运作模式，也是利用他人资金迅速实现自己企业规模化发展的最有效方式。如果说传统的一店式经营是单兵作战的话，那么现在商业特许经营体系中的连锁门店就是机械化、科技化、集团化的联合作战。在没有硝烟的商业战场，特许经营的战略优势显而易见。但利之所在，弊亦随之。如此庞大的集团作战，相当考验指挥官的智慧，人员、指挥、协调中的某个环节一旦出现差错，轻则影响集团整体的作战能力，重则导致整个战事的败退。事实上，这种担忧和顾虑是有根据的。从丰台法院近两年审理的商业特许经营合同纠纷的情况来看，该类纠纷的发生率一直处于比较高的水平，行业内鱼龙混杂、良莠不齐的现象在一定程度上严重影响了商业特许经营的规范化发展。 一、案件基本情况 2007年1月至2008年3月底，丰台法院民二庭共受理特许经营合同纠纷案件76件。最高人民法院在新的民事案件案由规定中明确规定了特许经营合同纠纷，并将其列为知识产权纠纷下的一级案由。因此从2008年4月1日起，商业特许经营合同纠纷由知识产权庭负责审理。至今，我院知识产权庭已受理特许经营合同纠纷43件，其中判决9件、撤诉11件、裁驳2件。 二、案件的特点 （一）诉讼中原告方基本上为自然人。这同时反映了目前我国特许经营市场的两个显著特点：1、被特许人一般以自然人为主，身份多为农民、下岗再就业人员、外地来京务工人员；2、被特许人对市场的判断能力和风险防范能力差。 （二）案件涉及的被告相对集中。在我院审理的商业特许经营纠纷中，有几家特许人作为被告出现的频率特别高，而且他们的经营地址大都集中在北京西客站等外来人口流动性比较大的地点。被告相对集中的另一个原因，不排除某些人以注册企业从事特许经营为幌子，实际上干着诈骗的勾当。 （三）调撤的比例有所上升。商业特许经营合同纠纷的调解工作一直是个难点，但我们发现该类纠纷的调撤率出现环比上升，反映出特许人和被特许人更趋于理性。特许人担心败诉会影响自己企业的品牌声誉；而被特许人也能客观地划分经营失败的责任。 三、商业特许经营合同纠纷产生的原因分析 （一）商业诚信度低。真正意义上的特许经营应当是对成熟、成形、成功的经营模式的复制，利用他人资金发展自己品牌的捷径，但是市场上的特许人借特许为诱饵达到兜售伪劣产品的目的，在无形中败坏了特许经营的市场，造成整个市场的商业诚信度低。 （二）政府监管不到位。商业特许经营管理条例（以下简称条例）规定了强制备案，但现实中特许经营企业很少备案，显然政府的监管出现了漏洞。另外，条例规定了很多罚款的行政处罚，但是新公司法修订后，降低了设立公司注册资金的门槛，如果按照条例的规定进行罚款，实际的可操作性比较差。 （三）被特许人在对特许经营的认识上存在诸多误区。除了上述问题外，我们从个案中归纳出被特许人对特许经营存在一些认识误区，也是纠纷产生的原因之一。 误区一，将特许经营等同于区域排他性许可。一些被特许人认为其一旦从特许人处获得在某一区域的特许经营权，特许人不得再将该特许经营权授予相同区域内的其他人。特许人在同一区域再发展其他被特许人的，即违约。 误区二，混淆效力类强制性规定与管理类强制性规定。一些被特许人往往错误理解条例中对特许人资格条件以及强制备案的相关规定，认为只要违反这类规定就是合同法意义上的“违反法律法规的强制性规定”，产生合同无效的法律后果。 误区三，认为未达到宣传的投资回报效果，特许人即构成欺诈。为了吸引投资者，特许人对投资回报效果的宣传，可能存在夸大表述甚至虚假表述的情况。在未达到宣传的投资回报效果时，被特许人就以特许人欺诈为由，要求撤销特许经营合同。 四、审理中应注意的问题 （一）关于合同性质的问题 根据条例规定特许经营需要有三个要素：一是特许人以合同形式将自己拥有的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源许可被特许人使用；二是被特许人在统一的经营模式下开展经营；三是被特许人向特许人支付特许经营费用。因此，认定合同性质可以从这三个方面入手。 第一，合同标的是否包含注册商标、企业标志等经营资源。这是商业特许经营区别买卖等法律关系最主要的一个方面。商业特许经营的类型根据特许的标的不同可以分为“产品加商标型”特许经营和“产品加统一经营模式型”特许经营。条例中未将单纯的产品规定为一种经营资源，是因为仅提供产品无法区别于买卖。现代商业特许经营合同的标的都离不开注册商标、企业标志等经营资源，即便是“产品加商标型”特许经营这种最接近于买卖的形式，也和买卖存在本质区别。典型的买卖关系中，产品的商标和产品构成一个不可分割的整体，而“产品加商标型”特许经营中，产品与商标有的是分开使用，有的是合在一起使用。一言以蔽之，买卖是买卖产品，特许经营是经营品牌。 第二，是否约定加盟费、保证金、广告费等特许经营费用。这里需要区分加盟费和货款，加盟费是经营资源的对价，而货款是产品的对价，这是最直观的区分。在撤销合同的情况下，加盟费是必须返还的，而货款根据不同情形可以折抵或者部分返还。关于保证金，特许人为了鼓励被特许人扩大销量，都会承诺在被特许人进货达到一定数量时可按比例返还。 第三，是否约定采用统一的经营模式，并由特许人持续提供后续服务。统一化、规范化、标准化是特许经营的主要特征，也是特许经营体系维护品牌形象、提供规范化、一致性服务的保证。持续的后续服务主要包括业务培训、物流配送、广告宣传、售后服务等。 （二）关于合同履行的问题 合同履行争议主要集中在特许人是否具备特许经营资质、是否拥有注册商标、特许商品质量瑕疵、供货价格等问题。 （1）特许人的经营资质。条例规定，特许经营企业应当具备成熟的经营模式以及“两店一年”的条件。行政法规对特许人的经营资质进行规定，目的是提高商业特许经营准入门槛，规范市场。同时行政机关在对市场主体违反规定从事商业特许活动进行处罚时，有法可依。但是，不具备上述经营资质的市场主体以特许人身份签订特许经营合同，从事商业特许经营活动的，不必然对合同的履行产生障碍，进而导致合同无效。 （2）注册商标。注册商标是消费者区别产品和服务来源的重要标志。实践中，特许人的商标没有申请注册，或者正在申请注册，其是否有权许可被特许人使用。我们认为特许人不拥有注册商标对合同的实际履行并不构成障碍。条例虽然例举了特许人拥有的资源，其中包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等，但未否认非注册商标可以作为经营资源。而且特许人使用的非注册商标完全可以类推适用企业标志予以保护。 （3）特许商品的质量。由于“产品加商标型”是目前商业特许经营市场的主要模式，因此在合同履行中因产品质量与价格发生纠纷的情况较为普遍。主要体现在：1、特许人提供的商品为“三无”产品；2、特许人提供的商品不符合正常使用的要求，无法销售；3、特许人提供的商品质量与标称不符等。根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，只要被特许人能够证明合同履行过程中存在上述情况，可以依法要求特许人继续履行并承担违约责任。 （三）关于合同撤销、解除与无效的问题 原告要求解除合同的理由主要是被告在合同履行过程中违约，导致合同目的无法实现。现在条例又增加了两条关于特许人解除合同的规定，即第12条的约定解除以及第23条第3款的法定解除。原告要求撤销合同的理由主要是被告存在欺诈。关于欺诈，法律规定有两个条件：1、故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况；2、对方当事人因此作出错误意思表示。 合同的撤销与解除是两种不同的救济途径，导致合同撤销的事由在合同成立时即已存在，而且是法定事由；导致合同解除的事由一般是发生在合同成立以后，既可以是法定事由也可以是约定事由。条例第23条第3款未区分隐瞒有关信息或者提供虚假信息的行为发生在合同签订前还是在合同履行过程中，有意加大对被特许人的保护。 合同撤销与解除的法律后果也不同。合同的撤销具有溯及力，被撤销的合同自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方还要承担缔约过失责任。合同的解除一般没有溯及力，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据具体情况采取补救措施，违约方要承担违约责任或者侵权责任。另外，还有一点需要说明，特许经营合同都有一定的期限，如果法院判决时合同期限已经届满，就没有必要再判决解除合同，因为合同效力已经自然终止了。但当事人要求撤销合同，符合撤销条件的，仍应当判决撤销，因为撤销使合同自始无效，否定合同存在的意义，是否期限届满在所不问。 还有的当事人选择主张合同无效来救济自己的权利。关于认定合同无效，应区分效力类强制性规定与管理类强制性规定。管理类强制性规定旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力类强制性规定不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力类强制规范才导致合同无效。条例中关于“两店一年”以及强制备案等规定，我们认为即属于管理类强制性规定。 特许经营合同被撤销、解除或者被认定无效后，可能存在赔偿损失的问题。从目前审理的案件来看，原告起诉要求的损失基本上包括交通费、住宿费、装修费、房租等。实践中，有当事人拿着与房东个人签订租房合同以及房东个人签字的租金收据主张房租损失，对方当事人不予认可，但举不出相反证据，我们可以认定合同和收据的真实性，再根据个案具体情况对损失是否支持进行判定。至于预付的房租，我们认为由于其不具有现实性，不应属于损失的范围。 撤销合同或者认定合同无效，都产生从根本上否定合同效力的后果。过多地否定合同效力，必然影响交易安全，不利于市场的稳定发展。目前，特许经营正处于规范发展的过程中，所以我们认为不应对一个不太成熟的东西苛求太多，甚至干预太多，否定合同效力必须慎重为之。俞强 律师俞强律师的主要执业领域为知识产权（特许经营）、企业法律风险控制。俞强律师在知识产权、企业法律风险控制等领域已积累了多年的执业经验。俞强律师经常代理国有企业，上市公司参加专利无效宣告请求案，并为客户提供专利申请、咨询和检索，专利