新起点09系统强化与考前精讲班杨帆(女)国际私法讲义.docVIP

备战2009年司法考试名师讲义 国际私法杨帆（女） 内部资料 请勿外传 国际私法授课大纲国际私法中的“国”是指一个独立的法律空间主要内容主体：主要是法人和自然人（国籍和住所、外国法人认可制）一、导论主要调整对象：国际民商事冲突（特点、产生的原因、解决办法）国籍和住所冲突的解决1、自然人国籍积极冲突的解决：内国国籍【最后取得者优先】住所或与当事人有最密切联系的国籍 国籍消极冲突的解决：定居国住所地国住所积极冲突的解决：与纠纷最密切联系的住所住所消极冲突的解决：惯常居所2、法人国籍的确定：注册登记地 住所的确定：主要办事机构所在地 自然人、法人主体条件的确定自然人1国籍（1）积极冲突的解决民通意见第182条 有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。（2）消极冲突的解决民通意见第181条无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。2住所（1）积极冲突的解决民通意见第183条 当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。（2）消极冲突的解决民通意见第183条 当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。法人1国籍民通意见第184条 外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。2住所民法通则第39条 法人以它的主要办事机构所在地为住所。公司法第10条 公司以其主要办事机构所在地为住所。3营业所民通意见第185条 当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。理解冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定）适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避二、国内冲突法国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）记忆（一）冲突规范和准据法 1、冲突规范：法律适用规范 冲突规范的结构：关联词连结点例：侵权依侵权行为地法系属的套用格式系属范围系属公式属人法：以国籍（大陆法系）、住所（英美法系）或惯常居所作为连结点 冲突规范的种类：（1）单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法【如，“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。”】（2）双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确定准据法【不动产的所有权，适用不动产所在地法律】（3）重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用【离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。】（4）选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范【涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。】 【冲突规范中只有一个系属时：1.如系属后有国别，则是单边冲突规范；如无国别，则是双边冲突规范 冲突规范中有明示或默示的两个或两个以上的系属时：1.如两个或两个以上的系属都要用了才能判案，则是重叠适用的冲突规范；2.择其一就能判案的是选择适用的冲突规范（以是否必须按顺序选的分为有条件和无条件选择适用的冲突规范。）。】 2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定：最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第192条：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，九天 考资依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事 关系有最密切联系的地区的法律。” 【有条件选择适用冲突规范】 （二）适用冲突规范的基本制度：1、识别（定性）：法院对案件性质予以确定的行为2、反致（广义）反致（狭义）多数国家和我国：依法院地法识别间接反致：丙乙甲乙甲直接反致：丙乙甲转致： 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第178条：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。” 【中国不承认转致和反致，但承认其他国家的区际冲突】3、外国法的查明【依据冲突规范援用的】最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第193条：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”【当事人认为法院对于应适用外国法的解释存在错误，可以针对该外国法解释及适用提起上诉】4、公共秩序保留：在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用【 我国法院依据公共秩序保留可以排除外国法或国际惯例的适用，但不得以此为理由排除有效国际条约的适用。公共秩序：一国法律的基本原则以及社会公共利益。（沙特继承的案例：男女平等）】5、法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第194条：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” 【当事人故意制造连接点规避我国任意法的（如合同法）不是法律规避】（三）国际民商事法律适用1、 权利能力和行为能力（1）自然人行为能力的法律适用：原则上适用当事人的本国法【一个原则，三个例外】例外：最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第179条：“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。”第180条：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”第181条：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。”（2）法人权利能力和行为能力的法律适用：最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第184条：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”【外国法人和外国人的民事行为能力的法律适用一样，都是重叠适用本国法和行为地法】2、时效最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第195条：“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。”3、物权基本原则：物之所在地法原则例外：（1）运送中的物品的物权适用送达地法或发送地法（2）船舶物权【抵押权】原则上适用旗国法；飞行器物权 【抵押权】原则上适用注册登记地法；船舶和飞行器的优先权适用法院地法；光船租赁时的物权适用原注册登记地法律（3）外国法人终止或解散时的物权适用法人本国法【不动产物权依不动产所在地法（民通144条）】【只要涉及到物权的都适用“本国法”，一个例外：运送中的物品的物权。】（4）遗产继承的法律适用适用被继承人死亡时住所地法（5）离婚时财产分割适用法院地法4、债权（1）合同之债：有条件选择【A、B、C、D必须按顺序选择】A、国际条约优先，但条约另有规定或中国保留的条款除外B、意思自治原则：例外：在中国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律C、最密切联系原则 D、国际惯例补缺2007年8月8日施行的最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定A、关于意思自治原则：当事人可以在一审法庭辩论终结前通过协商一致选择或者变更选择合同争议应适用的法律；当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。B、关于最密切联系原则：第5条明确了17种合同最密切联系的对象C、第8条扩大了必须强制适用中国法律的范围：扩大至在中国境内履行的三资企业股权或资产转让合同以及外资并购中资企业的合同【不允许意思自治】D、根据意思自治原则适用外国法的，当事人有查明并提供该外国法的义务；根据最密切联系原则适用外国法的，该外国法可以由人民法院或当事人查明并提供。上述途径无法查明的，适用中国法律（2）侵权之债的法律适用 原则：适用侵权行为地法最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第187条：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致的，人民法院可以选择适用。”例外：民法通则第146条：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。” 【侵权之债的法律适用：一般情况适用实施地或结果发生地的法律有“相同”时，多一个“相同”的地方的法律（双方国籍相同，适用当事人本国法或侵权行为地法；双方住所相同，适用当事人住所地法或侵权行为地法）同国籍船舶无论在哪碰撞都适用船旗国法】海商法第273条：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。” 【判断步骤：1.看碰撞船舶是否属同一国籍：属同一国籍：无论在哪碰撞都适用船旗国法不同国籍：如碰撞在一国内水或领海，适用侵权行为地法；如碰撞在公海，适用受理案件的法院所在地法】 海商法第275条：“海事赔偿责任限制【海事赔偿限额】，适用受理案件的法院所在地法律。”民用航空法第189条：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”【船舶之间在公海碰撞、民用航空器在公海对水面第三人损害、海事赔偿限额，都适用受理案件的法院所在地法律】5、商事关系【最密切联系原则】（1）票据行为方式：行为地法；例外：支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律票据追索权行使期限：出票地法【因追索一直追到出票人】持票人责任：付款地法【因持票人需要要求付款】失票时的权利保全程序：付款地法【因失票后需要通知付款人支付】（2）海事和民用航空关系海商法第274条：“共同海损理算，适用理算地法律。”6、家庭关系结婚：婚姻缔结地法离婚：法院地法收养：中国收养法和收养人所在地法监护：被监护人的本国法，但被监护人在中国境内有住所的，适用中国法扶养：与被扶养人有最密切联系的国家的法律【抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地，均可视为与被抚养人有最密切联系】7、继承关系民法通则第149条：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在法。”最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第191条：“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”三、国际民商事争议的解决1、国际商事仲裁（1）2006年9月8日起施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。” 【有条件选择适用的冲突规范】 （2）外国裁决在中国的承认与执行（纽约公约）： 执行机构：被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院裁定不执行的，报高院审查 程序：当事人申请2个月内裁定裁定执行的6个月内执行完毕高院仍然裁定不执行的，报最高法审查 注意：区分国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决【我国法院无权撤销外国仲裁裁决】2、管辖权：在民诉法有关管辖权的基础上主要增加集中管辖的内容集中管辖：发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用集中管辖的规定。2007年5月22日最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知：凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理。3、文书送达【九种途径】（1）向外送达：依民诉法245条送达【人民法院对在中国领域内没有住所的当事人送达司法文书，可采用下列方式：有条约依条约无条约通过外交途径通过中国使领馆（限于向在国外的中国人）外国当事人的诉讼代理人外国公司的代表机构外国公司的分支机构（经授权）业务代办人（经授权）邮寄（受送达人所在国同意）公告（其他方式不能用时）】其中不适用向港、澳、台送达，其余六种适用。最高人民法院于2006年8月22日起实施了最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定A、作为受送达人的外国自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时，人民法院可以向其直接送达B、除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，人民法院可以向该诉讼代理人送达C、受送达人在我国领域内设立有代表机构的，人民法院可以送达给其代表机构。但是只有经过受送达人的授权，人民法院才可以向其分支机构或业务代办人送达D、人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达（2）外国向我国送达：依条约送达；外交途径送达；外国驻华使领馆可以向该国公民送达1965年海牙送达公约和1992年最高人民法院司法解释：A、送达途径：外国法院该国驻华使领馆司法部最高人民法院有关人民法院受送达人B、不能拒绝送达的理由：a、有关期限已过；b、专属管辖；c、未附有中文译本【受送达人有权拒绝接收】C、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书4、外国法院判决的承认与执行（1）一般法院判决承认与执行的条件（民诉法第267条、第268条）A、有双边司法协助协议或互惠关系如无，则直接不予受理，但当事人可以向法院起诉，法院作出判决后，予以执行。【因设计司法主权，】B、法院有管辖权并且判决已生效力C、不违反我国公共秩序（2）例外：离婚判决的承认与执行A、不以双边司法协助协议或互惠关系为基础B、只承认和执行其外国判决中解除夫妻身份关系的内容【对涉及财产分割与抚养不予承认和执行】【】四、区际司法协助涉港涉澳涉台文书送达机构内地高院