经济法案例--抵押.doc

“经济法”案例分析报告 案例：2、2011年3月20日，甲公司与乙银行签订了2000万元的借款合同。根据合同约定，借款期限为2011年4月1日2012年3月31日。根据乙银行的要求，甲公司以自己所有的价值800万元的机器设备A设置抵押。在抵押合同中，双方约定在债务履行期限届满时，如甲公司不能清偿本息，该机器设备的所有权直接转移为乙银行所有。双方未办理抵押合同登记。2011年7月1日，甲公司与丙公司签订了租赁合同，根据合同约定，甲公司将机器设备A出租给丙公司，租赁期限为1年（2011年7月1日2012年6月30日）。在签订租赁合同的过程中，甲公司将该设备已经抵押的情况书面告知丙公司。此外，根据乙银行的要求，丁公司作为保证人与乙银行签订书面保证合同，根据合同约定，丁公司保证担保乙银行对甲公司债权，其保证方式为一般保证，但未约定保证期间。2012年4月1日，由于甲公司不能清偿到期债务，乙银行要求行使抵押权。丙公司以租赁合同尚未到期为由，拒绝了乙银行的主张。2012年5月1日，乙银行向人民法院提起诉讼。6月1日，人民法院作出判决，要求甲公司清偿贷款本息。请问：（1）甲公司与乙银行签订的抵押合同是否有效，为什么？（2）甲公司与乙银行签订的抵押合同条款是否符合法律规定？并说明理由。（3）丙公司的主张是否成立？并说明理由。（4）具体说明丁公司的保证期间，并说明理由。（5）如果债权人乙银行放弃债务人甲公司的抵押担保，则丁公司的保证责任如何变化？并说明理由。分析：（1）甲公司与乙银行签订的抵押合同有效。抵押，是指债务人或者第三人不转移某些财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 抵押是建立在某些特定的物之上的，是一种债的担保形式。提供抵押财产的债务人或第三人称为抵押人；所提供抵押财产称为抵押物；债权人则为抵押权人，因此享有的权利称为抵押权，为担保物权的一种。抵押设定之后，在债务人到期不履行债务时，抵押权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以抵押物的变卖价款较其他债权人优先受偿。抵押合同是抵押权人（通常是债权人）与抵押人（既可以是债务人，也可以是第三人）签订的担保性质的合同。抵押人以一定的财物（既可以是不动产，也可以是动产）向抵押权人设定抵押担保，当债务人不能履行债务时，抵押权人可以依法以处分抵押物所得价款优先受偿。依据不同性质的物设定的抵押权，有必须经登记后才能生效和自双方签字后生效两种抵押合同。应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效。我国担保法第42条之规定，法定必须办理登记才生效的抵押合同为以下五种：1、以无地上定着物的土地使用权抵押的，应去核发土地使用权证书的土地管理部门办理抵押登记；2、以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，应去县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记；3、以林木抵押的，应到县级以上林木主管部门办理抵押登记；4、以航空器、船舶、车辆抵押的，应到运输工具的登记部门办理抵押登记；5、以企业的设备和其他动产抵押的，应到财产所在地的工商行政管理部门办理抵押登记。我国担保法第43条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。本例中，甲公司以企业的机器设备作为抵押，依据担保法的规定，应到财产所在地的工商行政管理部门办理登记，抵押合同自登记之日起生效。而甲公司和乙银行所签订的抵押合同，未按担保法的规定进行登记。我国物权法第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力未经登记不发生效力但法律另有规定的除外。据此规定我国物权法显然是以不动产物权登记生效主义作为不动产物权变动的原则。不动产登记生效主义要求不动产物权的变动必须进行登记如果未进行登记则不发生不动产物权变动的效果。即登记具有决定不动产物权设立、移转、变更或者消灭能否生效的效力。而本例中，抵押合同双方当事人未办理抵押登记故不动产抵押权并未设立，乙银行并没有对机器设备的抵押权。但不动产未办理抵押登记不影响不动产抵押合同的效力。抵押合同依据合同法第44条的规定自合同成立时生效。我国物权法第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同的效力。以物权法第180条规定的建筑物和其他土地附件着物、建设用地使用权、以招标拍卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物进行抵押，未办理抵押登记，抵押合同生效（禁止抵押的物除外），但抵押权未设立。抵押合同是否生效，应当依据物权法第184条和合同法的相关规定来判断，而不能以抵押权是否设定登记为标准进行判断。如果抵押合同具备法律规定的生效要件，则应认为合同关系已经生效，从而对抵押合同当事人具有约束力，若有违约情形，自应承担违约责任。物权法从根本上纠正了担保法第41条“抵押合同自登记之日起生效”的规定。依据物权法的理论，设定抵押权是一种物权变动，物权变动分为物权变动原因和物权变动结果，抵押合同是物权变动的原因，物权登记是物权变动的结果，物权变动的原因和物权变动的结果不能混淆，担保法第41条混淆了变动原因和变动结果，违背了物权法理论，第41条有不当之处，故物权法进行了纠正。本例中，甲企业与乙银行的之间的抵押合同体现了双方的真实的意思，应当认定该抵押合同合法有效，未进行抵押登记不影响该抵押合同的效力。因此，甲企业与乙银行签订的抵押合同有效。（2）甲公司与乙银行签订的抵押合同条款不符合法律规定。物权法第186条，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。根据担保法的规定，抵押权人和抵押人在抵押合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有；但该约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。甲企业与乙银行签订的条款中，如甲公司不能清偿本息，该机器设备的所有权直接转移为乙银行所有，是流质抵押条款的效力问题。禁止流质抵押的好处在于：首先，有利于防止担保设定人和与担保人串通以逃避债务、损害担保设定人的其他债权人的利益。如果法律允许流质抵押条款，那么担保设定人与担保权人就有可能恶意串通，通过订立流质抵押条款这种合法的方式，来逃避担保设定人对其他债权人的债务，从而给其他债权人造成损害。其次，有利于防止债务人与债权人串通以损害担保设定人的利益。在担保设定人不是债务人的情况下，如果允许流质抵押条款，那么债务人就有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，并以此来损害担保设定人的利益，特别是在担保设定人不能及时、有效地对债务人行使追偿权的情况下，担保设定人的利益更有可能受到损害。最后，禁止流质抵押的终极目的是为了保护担保设定人及其他债权人的利益。在担保物的价值不是一般的高于而是过分高于被担保的债权额时，如果允许流质抵押条款的存在，则不仅会造成担保设定人和债权人之间的利益失衡，造成显失公平，在担保设定人没有足够的财产以满足他的其他债权人的债权时，还会造成担保设定人的其他债权人与债权人之间的利益失衡。因此，本例中，甲企业与乙银行签订的条款，如甲公司不能清偿本息，该机器设备的所有权直接转移为乙银行所有，是一项无效的条款，根据物权法的规定，抵押条款有效，但是由于未办理抵押物登记，债权人未取得抵押权。（3）丙公司的主张成立。我国担保法第66条规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力;抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。另外，物权法第190条也有同样的规定，即订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响；抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。但是甲公司与乙银行未对抵押合同进行登记，抵押权未成立，因此，租赁关系不受影响，所以丙公司的主张是成立的。（4）丁公司的保证期间为2002年4月1日9月30日。保证，指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。是典型的人保、典型的约定担保。是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当事人在合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。可见，先诉抗辩权的存在使一般保证中的保证人所承担的责任成为一种纯粹的补充责任。同时，债权人仅于诉讼外向债务人提出履行债务的请求后即要求保证人承担保证责任，保证人亦有权拒绝其主张。债权人必须通过法律途径向债务人主张债权并经法院强制执行，这是要求保证人承担保证责任的前提。根据担保法的规定，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。所以丁公司的保证期间为2002年4月1日9月30日。（5）如果债权人乙银行主动放弃债务人甲公司的抵押担保，则丁公司的保证责任为400万元。保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定办理。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。上述这种承担全部责任的保证，称为无限保证。如果当事人在保证合同中明确规定由保证人承担上述责任中的一部分，则该保证为有限保证。由于保证是以保证人的信用提供担保，因此保证被称为人的担保。而物的担保是指担保人以某一特定财产提供的担保，其类型包括抵押、质押和留置。当一个主债权同时设有保证与物的担保时，如何处理它们之间的关系，担保法第28条做出了规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。如果当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。上述规定表明：1、同一债权既有保证又有债务人自己提供的物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，即保证人承担的是补充担保责任。2、同一债权既有保证又有债第三人提供的物的担保的，如各自承担的担保责任范围已由合同明确约定，则债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。债权人无权要求保证人或物的担保人在合同对其确定的责任范围之外承担责任。3、当同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保时，如果当事人被保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，视为保证人与物的担任人之间承担的是连带担保责任。债权人对到期受清偿的债权，既有权选择要求保证人按照合同约定或者法律规定承担保证责任，也有权选择要求物的担保人按照合同约定或法律规定承担保证责任。承担了责任的担保人，可以直接向债务人追偿，也可以先要求其他担保人清偿其应当分担的份额，然后就其本人最后承担的责任份额再向债务人追偿。也就是说，连带责任的承担使直接向债权人承担责任的担保人享有了双重追偿权。4、同一债