外资企业法与行政审批.docVIP

时间：2010年6月19日上午地点：明德法学楼601会议室徐建国际学术报告厅主持人：刘贵祥、叶林叶林： 各位来宾大家早上好！经过一段时间的准备，由最高人民法院民事审判第四庭和中国人民大学民商事法律科学研究中心共同举办的外商投资企业法高端论坛如期召开，我代表中心主任杨立新教授感谢最高法院民四庭的信任，感谢各位来宾在周日休息日莅临本次论坛，针对外商投资企业法现状和未来发表高见，彼此讨论，感谢各位会前提交的论文，感谢环球律师事务所对本中心工作的协助和支持。中心主任杨立新教授因其他公务缺席今天上午的会议，将参加下午的讨论，敬请各位来宾原谅，下面请最高人民法院刘贵祥法官主持开幕式。刘贵祥：谢谢中国人民大学民商事法律科学研究中心，谢谢叶林教授。首先请允许我介绍出席本次论坛的主要领导和嘉宾：最高人民法院副院长万鄂湘、中高人民检察院副检察长姜建初、中国人民大学副书记兼副校长王利明教授、中国人民大学法学院赵中孚教授、中国商法学会王保树会长、中国国际经济法学会沈四宝会长、最高人民法院四庭刘贵祥庭长、全国人大法工委经济法室袁杰副主任、国务院法制办赵晓光司长、商务部李成钢副司长、工商总局外资局徐晓东副局长、外管局郭松代司长、中国国际贸易促进会于健龙秘书长、最高人民法院民二庭张勇健副庭长、辽宁高院韩德洋副院长。另外莅临本次论坛的知名学者还有：社科院法学所陈?教授，北京大学甘培忠教授、蒋大兴教授，清华大学朱慈蕴教授、施天涛教授，中国政法大学赵旭东教授、管晓峰教授，外交学院卢松教授，对外经济贸易大学王晓川教授，四川大学王建平教授。本次论坛得到了中国人民大学法学院的大力支持，韩大元院长、林嘉书记、龙翼飞副院长、董安生教授、刘俊海教授也莅临了本次论坛，最后让我们以热烈的掌声欢迎各位领导和嘉宾的莅临。本次论坛也得到了实务部门的大力支持，辽宁高院、上海高院、河南高院、江西高院、广东高院、广西高院、山东高院、重庆高院等从事涉外商业审判的法官以及环球律师事务所等律师专家积极参与，也给本次论坛增色不少，让我们对他们的支持表示感谢！下面请中国人民大学副书记兼副校长王利明教授致辞。王利明：尊敬的各位领导、各位来宾、各位同仁，女士们、先生们，大家早上好！首先请允许我代表中国人民大学、代表纪宝成校长对各位领导、各位嘉宾的到来，表示热烈欢迎和衷心的感谢！也热烈祝贺外商投资企业法高端论坛的顺利召开。大家知道，改革开放以来，我们国家外商投资对于中国经济发展应该说有着非常大的贡献，这些投资显著缓解改革开放初期所面临的资金紧张严重困难，而且外商投资也带来先进的技术和管理经验，为我们国家经济发展建立很多的基础。我们国家GDP很大程度上由外商外贸投资和外贸拉动的，与此同时涉外民商事应该说为我们国家经济发展做出巨大的贡献，这些年，民商审判不仅有一支质量很高的法官队伍，而且非常重视理论和实务研究，最高法院出台不少有关民商事司法解释和指导意见，这些都保证了涉外审判的质量，所以这些年我们国家外商投资外贸为国家经济发展应该说做出重大的贡献。我们的涉外审判应该说这个贡献也是不能低估的，应该说也是做出了非常重大的贡献。但是随着外商投资的发展，我们也面临许多新情况、新问题，遇到一些新的挑战，实践中出现很多涉外合同审批的效率问题，也是我本人研究的一个领域，长期以来一直存在争议，从立法层面来看，商法是否有必要合一的问题，外商投资和反垄断法的关系问题等，这些问题一直也是实践中争议的热点问题，也困扰着纠纷的解决。这次论坛以行政审批、商事审判、公司法这三个方面作为讨论的议题，几乎涵盖外商投资在法学领域尤其在实践中所遇到的突出问题，以这些问题作为选题进行讨论，非常具有现实意义。尤其是今天我们邀请到各位嘉宾，在座诸位领导都是专家型的大法官、大检察官，各位教授都是在外商投资法、公司法等相关领域有很深的研究，而且在国内有很高声誉的学者，实务部门来的也都是在这些领域具有多年实务经验的实践型的专家，我们今天这次会议名称为高端论坛就是因为邀请到了各位嘉宾，各位应该说都是代表我们国内理论和实务界顶尖水平的专家学者，所以，我们通过理论和实务两个部门专家学者的对话、交流，我相信我们一定会对外商投资、外贸领域所遇到的法律问题提出一些解决的方法和建议，同时为我们国家的立法、司法提供有益的借鉴和参考，所以，我相信我们今天的高端论坛一定会取得圆满成功，我也预祝这次会议取得圆满成功，祝各位身体健康、万事如意，谢谢大家！主持人：谢谢王利明教授。下面请中国商法学会会长王保树教授致辞。王保树：各位与会的专家、朋友，非常感谢这次会议的主办单位邀请我参加这个会议，给我向与会各位学习关于外商投资企业法很多的成果和需要研究的问题。中国外商投资企业法应该说是一个很特殊背景的产物，所谓特殊背景是说在中国改革开放初期，既没有完善的民法，也没有完善的商法，也没有完善经济法的情况下，但是急于引进外资，发展市场经济，在这个大的背景下出现的，但是自外商企业几部法律颁布以来，应该说中国在发展社会主义市场经济当中有了非常大的变化，特别是中国加入了世界贸易组织，确认我们在和国外企业交往当中，在和国外经济交往当中履行入世承诺，因此在这样的情况下，中国又有了进一步完善的民事商事的经济法律，在这个大背景下，我们讨论外商投资企业法的问题，应该说与当年讨论外商投资企业法律问题有了非常不同的意义。我个人觉得，现在面临两个方面的问题，一是公司法颁布以后，已经非常明确外商投资企业的法律和公司在适用当中的关系，但还有一系列在司法审判当中在实践当中提出的诸多问题。第二，从长远来说，未来中国外商投资企业法如何完善？走向如何？适合中国企业法律制度实现一元化，在这个过程当中发展外商投资企业的法律制度还是说再继续在现有的基础上发展，在这个问题上据我所知理论界、实务界方面很大程度的共识。在几乎完善当中还面临着问题，即使外商企业投资法不仅仅是企业法，也包括了外商投资监督引导和管理的问题，这部分完善也非常重要。我注意到，我们这次高端论坛提供了很多的论文，反映了我们对这个问题的研究成果，我相信我们这次论坛一定会取得很好的收获，富有成效的成果，我再次祝贺这次高端论坛取得圆满成功，谢谢大家！主持人：谢谢王老师。下面请中国经济法学会会长沈四宝教授致辞。沈四宝：谢谢法学院邀请我，叫讲几句话，我得这个题目非常感兴趣，30年前，我是芮沐老师的学生，他参加这方面的立法工作，我也有机会参与，也参加一些实践。我感觉30年过去了，外商投资企业原来是微不足道的，30年后，在历史长河当中一眨眼的时间，但是回过头来看，外商投资企业确实是一个庞然大物，国内无论是国民经济还是人民生活，无论是天上飞的地上跑的，也包括会议上所有的东西，可能很少没有合资企业这个成分。从宏观上来说，我们现在外商投资已经到达了一万亿美元，有几千万中国人在合资企业工作，进出口额占得比例现在已经到了65%，人大和最高法院组织这次会议意义特别大，尤其从宏观上来说，怎么样继续发挥利用外资的优势，二是怎么样使外商投资企业纳入我国经济发展总轨道，怎么样让他不违反国家的核心利益，讨论这些宏观问题都是非常重要的，尤其是关于30年来，我们在合资企业工作职工的工资、待遇是应该提高了，又在经济全球化条件下，这都是非常现实的问题。第二，这次会议有司法界、国务院法制办、商务部等很多实际工作部门，再加上学者，学者非常好的一点是，既有搞民商法的专家教授，也有搞国际法的，还有搞经济法的，事实上我觉得，教育界有时候学科分得太细了，外商投资企业事实上就涉及到很多的方面，今天这个会议非常科学。最后一点感觉，利明不当院长了，由韩大元主持，能够召开这么一次高端会议，大家都来了，规模搞得很大，实际部门那么重视，人民大学在教育、科研都走在前面，后继有人，我相对来说比你们年纪有点大了，所以感觉到非常高兴，谢谢大家给我这个机会！主持人：谢谢沈老师，中国贸促会副会长本来要参加这次会议，由于今天临时国务院有一个重要的会议，所以不能出席，特别委托于健龙秘书长代替他致辞。于健龙：谢谢！各位领导、各位来宾，女士们、先生们，大家上午好！首先请允许我代表中国国际经济贸易仲裁委员会对本次会议的召开表示热烈的祝贺！今天会议的主题是有关外商投资企业法，其中一个主要的议题是外商投资企业法与商事裁判，从上个世纪七十年代中国实行改革开放政策以来，全国人大先后通过了中华人民共和国中外合作经营企业法、中华人民共和国中外合资经营企业法和中华人民共和国外资企业法，这些法律其实施细则以及其他的相关法律法规，构成了我国外商投资企业法的基础，为外商在我国境内的投资活动提供了基本的法律依据和法律保障，改革开放以来，外商投资不断增加，中国现在已经成为吸引外商投资最多的发展中国家，同时涉及到外商投资的纠纷也在不断地增长，在国内有相当多的外商投资企业争议是按照当事人的约定通过仲裁的方式解决的，作为中国国内成立时间最早，规模最大的常设仲裁机构，贸仲多年来处理大量的外商投资企业争议，近三年来，贸仲年均受案量都在1300件左右，而外商投资企业争议案件约占贸仲年受案量的8%，仅次于一般货物买卖争议，机电设备争议、股权转让以及金融纠纷，位居第四位。在实践中，贸仲仲裁员严格按照法律的规定和当事人的约定设立裁决外商投资企业争议，切实维护中外当事人合法权益，为维持公平有序的投资秩序，改善投资然环境营造良好的法制大环境起到积极的促进作用，可以说贸仲也是外商投资企业法的积极践行者。贸仲在不断发展，并完善自己的同时，也积极致力于相关法律问题的理论研究，以提高案件审理的质量，促进商事仲裁事业的发展，其中外商投资企业法与商事裁判问题也是我们关注的主要问题之一，这次会议主题明确，内容充实，相信各位与会的领导专家、学者以及律师，将以本次会议为契机，广泛交流、深入探讨，共同为促进推进涉外商事裁判工作的发展做出贡献。这次会议想对最高人民法院长期以来对贸仲仲裁工作的大力支持表示衷心的感谢，虽然当事人自治是仲裁活动一项基本原则，但我们不可否认的是，商事仲裁的发展离不开国内法律的确认与支持，内国法律不仅赋予仲裁协力法律效益，而且赋予仲裁程序以合法地位，赋予仲裁裁决法律上的可执行效力，内国仲裁法通过内国法院对仲裁活动予以支持的同时，对仲裁活动进行相应的司法监督，在商事仲裁成为一种产业现代社会，内国法院强化对仲裁的支持与协助，已经成为现代国际商事仲裁发展的主导趋势。就中国而言，法院对仲裁活动最大范围的协助已得到94年仲裁法的确认，法院不仅应确保有效仲裁协议的实施，应申请仲裁协议的效力做出裁定，提供财产保全和证据保全，法院同时应依法对仲裁裁决实行给予撤销不予以执行的双重监督，以确保仲裁公正，对于外国仲裁的承认与执行问题，则依据我国 1987年加入1958年纽约公约进行，为严格贯彻执行仲裁法的规定，最高人民法院针对中国涉外裁决和外国裁决在中国的承认与执行问题发布一系列的司法解释，对中国涉外裁决以及外国在境内的承认与执行问题予以调整，以规范法院对仲裁的司法监督，为中国涉外裁决以及外国裁决在境内的承认与执行提供有利的保障。我相信在有关各界的共同关心和支持下，中国涉外仲裁一定会得到新的发展。最后预祝大会取得圆满成功，谢谢！主持人：谢谢健龙同志。下面请最高人民检察院副检察长姜建初同志致辞。姜建初：尊敬的各位专家、学者、教授，各位来宾，大家上午好！很荣幸能够参加本次论坛，就外商投资企业法的相关问题展开探讨，利用外资是我国对外开放基本国策的重要内容，1979年正式中外合资经营企业法的颁布拉开了对外开放的历史性局面，当前外商投资企业已经成为国民经济的重要组成部分，我国一半以上的出口额是外商投资企业创造的，在国际金融危机的背景下，在我国社会经济结构转型下，做好利用外资的工作，对实现我国经济平稳较快的发展促进经济结构的调整，提高经济发展的质量和效益，具有尤为重要的意义，为此国务院在今年4月份出台关于进一步做好利用外资工作的若干意见提出了推进投资便利化、营造公平市场环境的20项具体措施，其中就包含了营造良好法制环境的内容，涉外商事海事审判工作是优化法律环境的重要组成部分和关键性环节，本次论坛就外商投资企业法相关问题展开深入的探讨，对于充分发挥司法的严肃性，优化投资的司法环境，促进投资的便利化具有积极的意义。三部外商投资企业法的制订非常及时，其历史性的贡献不容否认，但是也要看到，三部外商投资的法律制定于我国实行计划经济体制之际，计划经济向市场经济转变之际，都带有较强的计划经济色彩，尽管此后随着社会经济的发展做了一些相应的修改，但是没有根本性的改变，随着我国社会主义体制的确立，现有的外商投资立法已经越来越显示出不适应性，比如过多的关于外资审批的规定，推进投资便利化的要求不怎么合拍，现行外资投资立法相互交融行政管理色彩使其不可避免作为企业组织法的公司法之间发生抵触，加剧了法律体系的繁杂和无序，并导致法律适应的困难，涉外商事谈判常常需要在司法权行政权，依法裁判与公平保护当事人合法权益之间不断寻找结合点平衡点，为解决外商投资企业法的滞后性涉外商事审判带来的困境，最高法院启动了外商投资企业法的司法解释，试图在现行法律框架体系下，找到既合法又合理的中间道路，该司法解释最近要出台，我本人十分期待，希望其能够为外商投资企业纠纷的解决提供一个统一的防范尺度，科学合理的防范思路。现行立法的滞后性、杂乱性给法院的同志带来的困扰，检察机关感同身受，外商投资所涉及到的涉外商事谈判是民事检察工作重要组成部分，未经审批的合同效力为例，有的法院有效，有的无效，有的法院判未生效，很难使当事人明确，我们在决定是否不提起抗诉过程当中，对于如何把握好尺度，做到既要顾及司法裁判的权威性、稳定性，又要顾及行政审批权威性，还要保护当事人合法权益，也是顾虑重重，该问题的解决无非是两个方面，一是通过合理的运用裁判权在解释论层面上予以解决，二是加快修改外商投资企业法的步伐，从立法的层面上给予解决，无论哪个层面需要相关部门的协力以及学界积极参与，本次立法将立法部门、司法部门、行政部门以及学界汇聚一堂，搭建一个高端的对话平台，就共同感兴趣的问题进行探讨和交流，无论对法律的适用、学术的研究还是外商投资未来立法相信都会有所推进。在此前工作当中，对外商投资的立法走向与司法实践研究得还不够，希望通过本次论坛与兄弟单位建立更多的联系，发现更多的问题，群策群力，共同为我国的法律事业贡献自己的力量。预祝论坛能够取得圆满的成功，谢谢大家！主持人：感谢姜检察长。最后请最高人民法院副院长万鄂湘副院长讲话。万鄂湘：尊敬的各位老师、各位来宾，最高人民法院民四庭和人大法学院民商法研究中心共同举办外商投资企业法高端论坛我们在人大法学院如期举行。国内的民商法学和国际的民商法学、经济法学专家学者和来自实务部门的领导聚集一堂，建言献策，也使我们这次论坛栩栩生辉，大家充满期待，在此请允许我代表最高人民法院向出席论坛的各位老师和嘉宾表示衷心的感谢，姜老师在发言当中都谈到了，第一步外资法在30年前颁布的，随后颁布三资企业法实施细则以及在工商税务海关外汇管理等各方面的配套的法规，这些法律法规形成我国目前外商法律，外商投资法律制度整体框架，这30年来，我们回头检验一下，应该说这些法律法规鼓励和保护规范外资的发展发挥非常重要的作用。有些制度是有创新的，外资的准入制度，有限责任公司制度，董事会制度、股权转让制度等，公司法修改具有一些示范性的效益。我们不得不承认，有些理念虽然有先进性，规范也具有完善性，都是相对而言，法律的生命力对于社会现实而言，是求新求变的，在05年公司法修改的时候，率先对社会发展做出了适应性、回应性的修改，在许多重要的规则和基本制度有了一些突破性的改革，反过来再看看，外资法律制度，法律法规以及有关的行政规章制度，显得比较庞杂，特别是在司法实践当中，同一个法律关系要找到法律依据的时候，条文分散在不同的各种法律法规当中，内容不仅重复而且交叉、冲突，这给我们司法实践带来许多的困难。因此，我们今天聚集一堂，不仅讨论和解决外资在实践中出现疑难的问题，借助这样一个平台更大宏观的问题，公司化在不断地发展修改，外商投资企业法或者是整体的外商投资法律制度是否应该跟进也应该现代化？长期以来最高法院是非常注重这一块的，2000年以后专门成立民事审判第四庭，我们近十年这一阶段的审判经验积累，使我们把一些问题归结到非常重要的司法解释是否能出台，这个司法解释在08年就开始启动，关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题规定，高兴地告诉大家，这样一个司法解释在我们在座很多国际法学世界民商法学界专家学者参与之下，已经由最高人民法院审判委员会正式审议通过了，不久大家都可以在网站上、报纸上查得到。下面我简单介绍一下司法解释当中涉及到三大关系问题。在处理以上几位贵宾涉及到冲突性的问题，试图在司法理论当中解决，我们感觉到不会都解决，涉及到三个问题，探索性解决外资审批与合同效率的关系问题，下一阶段最高人民法院公报就非常具有典型性，叫指导性的案例，这个案例就试图对这个问题结合我们的司法解释，对合同审批行政关系和合同效率与司法权和行政权做出理清。我们有这样一个理念，把当事人在成立合资企业所要报批这样一个合资企业的合同或者是建立合资企业章程的报批业务从传统形成缔约过失责任和附随义务当中解脱出来，不把它当做合同是否生效是否已经失效的判断标准。而是界定为外商企业合同项下的义务，合同义务。简单来说，不把它看成是没有报批的合同是无效的合同，而是待生效合同，或者在某个阶段成立了以后，具有撤销权赋予守约方选择权的合同。大家看这样一个指导性的案例就可以了解判决当中是怎么样处理这个问题的。主要的目的，是遏制违约方的恶意抗辩，本来自己就有报批的义务，不想执行这个，把自己的义务压力减轻到最低或者迟迟不履行这个义务，反过来以合同没有批准或者没有报批为由恶意抗辩。强化健康诚信的市场秩序，这是第一个问题，合同报批的义务和合同的有效性问题。第二个问题，试图平衡公法规范和当事人意思自治原则、私法意思自治，公法和私法之间的关系，强行性的法律规范和合同自行约束自己约定的关系问题，在司法解释当中，规定了外资企业股权转让处置和限制特别是涉及到最高法院在再审过程当中发现一大批隐名投资案件处理问题，在这些领域当中，我们试图比较合理平衡分配相关利益主体的权利和义务，把这样的东西平衡在公法和私法之间，平衡强制性和约束性规范之间，这种取舍很难，但是现在已经到了必须对管制和自治怎么样相互融合融通的阶段，这就是我们目前做出比较艰难的选择。第三个关系，外商企业法和公司法之间的关系问题。王老师也谈到了，在法律实用方面面临着多重选择，虽然有一个条款指引，在千差万别的司法实践当中一个条款解决不了所有的问题，大致的想法，有一些虚假报批的合同，倾向优先购买权的问题我们趋向于有效解释，出现这一类问题，有选择地朝有效方面发展，而不是让合同无效，弥补以前可能把刚性的东西强调过多，导致无效的可能性增大，把它翻过来，制定法当中可能这种导向稍稍有一点司法方面平衡。当中有一些不少的分歧，我们希望这个司法解释能够解决得问题更多一些，但是碰到的问题和需要解决的问题，比司法解释已经解决的问题要大得多。在座的很多学者都参与了这个司法解释的讨论。我们感觉到这个解释还有很多不完善的地方，非常欢迎在座各位学者、老师们，在学术和实务领域就这么一个平台畅所欲言，发表你们真知灼见。这是我们民四庭凡是从事外商投资企业方面的法官都到了，一定会虚心接受各位的教诲，这是我们介绍一下司法解释典型指导性的判例。现在我还想提出一些问题，供我们在座的各位老师和学者，特别是看到年轻的面孔，硕士研究生、博士研究生，希望你们的论文选题能够接近于司法当中目前碰到的现实问题。第一个方面的问题，加强对外商投资法律制度的体系化研究，各个国家为了维护国家经济主权，保障交易安全，促进民族产业的发展，无一例外都在外商投资领域加强国家干预，比较典型可以看到印度，设置大量强制性公法规范，比如外商准入制度，公司登记、经营监管、垄断限制等，外资法当中很大一部分都是围绕着外资审批建立起来的，称之为行政公法规范群，这个规范群是前置性的，外商企业运行规则很大程度上依赖于事前的监督、控制和审查，一旦批准以后任其甚至自灭，随后监管过程当中行政权移转司法权，管运行过程，以前我们行政权一直延续到外商企业的破产、清算，到08年元月份开始，行政权不管了，给司法权管，司法权管外商企业破产问题。我们现在需要研究的是什么呢？目前理论研究就是刚才王保树教授谈到的，公司法或者公法和司法之间怎么样进行有效的衔接，这方面跨学科研究，公司法和外商投资企业法之间的接续问题，相互关系问题相互的研究。现在我们回到外资审批具体来说，与行政许可是什么样的关系，大关系是行政权和司法权的关系，但是具体到审批和许可，这个许可的改变比较广，市场准入，有哪些是外商企业可以进入的，最近审查一起关于撤销或者是不予以采用涉外仲裁案件当中提出抗辩，外商不准进入的，结果已经进入了，并且已经经营了，反过来违反了行政许可撤销仲裁案件，我们到底应该把握什么？外资审批针对的对象是什么？针对合同行为的许可还是针对企业设立和变更的许可，我觉得这些问题也涉及到怎么样细分外资审批这个环节，对合同行为的许可，还是针对企业将来股权变更的许可。不同的审批事项是不是有一种不同制度性，行政权要实现的目的到底是什么？许可、备案、注册、等级、公示一系列行政程序不同于行政行为对民事权力，对不同的行政行为对民事权力产生哪些不同的影响？不同的阶段是行政行为，但是对整体报批过程当中的合同也好还是当事人股权也好，会产生民事方面权力哪些不同影响？外资法律规范分布交叉学科越来越多，也呈分布化、分散化，也就决定研究范围不能只注重司法权和立法权传统法律学课的研究，回过头来还要看看行政对这些产生什么影响，这是跨学科的，当然也涉及到价值判断的问题。因此我们的宏观设想，能不能建立一种包容、开放、多学科角度体系化的思维方法，提炼出一些系统化的研究成果，我们没有用三权分立的理论，在外商审批和投资法律规范体系当中这三种权力都已经交织在一块了，呼吁各位能够花一些精力进行研究。第二，呼吁加强对外商投资法律和公司法之间法律适用关系的研究，我们有一个条款做链接，这个连接是不是在司法当中能够应对所有的问题，公司法218条，延续了内外公司双轨运营的模式，与99年的公司法第18条比较的话，特别是法律适用条款的比较，218条外延由原来外商投资企业法，原来争议性比较强的三资企业法已经延续到更大的范围，外商投资企业法律，因为真正过了审批环节以后，已经进入到公司化管理，不管外资还是外资就是一个公司，已经接续到整个公司管理问题。概念扩展要求我们在确定法律适用时，不能只是孤立考虑原来所说的三资企业法，这三部法律及其实施细则，还应当考察其他法律法规当中包含外资法律法规与公司法的协调关系问题。但是我们提出的问题是，外商投资法律是应该做宽泛的解释还是做严格的解释？如果要做严就严到原来的18条，宽到法律体系，包含面到底有多大？外商延续或者扩大的边缘，能不能把行政法规包罗进来？能不能细到部门规章和规范性文件上，如何处理，特别是上次日本把外延扩大到这么大的范围出法律位阶问题，上下左右协调关系，不同位阶法律规范效率如何。司法解释原来有三个条款，把这个问题理清楚，三资企业法，实施细则以及各部门的规章制度，还包括地方性的法规，四者的关系怎么样处理？在审判委员会讨论时把这些东西都拿掉，有些问题越说越复杂，还有前法后法的问题，把法律关系包进来八大块都在里面，就是太罗嗦，问题没有解决。外商企业投资法制定于二三十年前，当时还缺乏一些运行规范研究，原来的合资经营企业法的实施条例好多条款，大家回顾条款当中用得非常硬的词用的是“应当”、“必须”，是不是所有应当、必须后面的规范都是强制性的，还是有一些“应当”、“必须”以后，司法实践当中只能作为强制性不能扩展性的延伸呢？05年公司法的修改，检讨了就公司法强行制度进行必要性的过渡，但是我们感觉到并没有解决所有的问题，在上个星期最高法院公司法第44条适用问题时就出现非常具体的新情况，公司法分立合并解散和公司形式的改变必须三分之二多数表决权通过，出现最新的情况整体出让，没有得到三分之二通过，公司章程规定整体出让可以有二分之一简单多数就行了，争论很激烈，整体出让影响董事或者股东权利来说远远或者至少不亚于刚才这四种情况，可是没有到底是二分之一多数还是三分之二多数，司法解释对这个问题做出强制性的解释，对判决的案件感觉侵犯了立法权，因此最高法院觉得这个案件必须请示人大法工委，有关问题对公司法第44条做扩充性解释，如果扩充性解释，影响股权权利变更重大问题解释到其他的条款当中任意扩展，这个问题引起了不仅仅是要解释这个问题，而是有一个具体的案例在后面，因此这个问题已经提高了，任意性规范和强行规范在公司法当中怎么样进行碰撞和解释的问题。允许通过章程，三分之二多数才能通过的决议，章程能不能按照二分之一进行修改，能不能给董事会更多的决定权？排除哪些强制性的规范，这些任意性的规范在国内合同当中国内的股份制企业纠纷当中是越来越普遍出现，在外商投资企业当中也可能产生很大的影响，希望大家在这方面进行研究。上位法、下位法、新法和旧法等，在刚才我们谈到司法解释当中去掉了，但是具体到什么时候特别优于一般，普通和特别之间的关系到底怎么样平衡和处理？涉及到这些问题又涉及到公司法与三资企业法之间哪个是特别法，哪个有限适用的问题，公司法和三资企业法有没有位阶的问题，看哪个机关通过的，全国人大常委会、全国代表大会通过的，来考虑位阶问题，这些问题怎么样区别，三资企业通过的位阶更高一些，特别和一般之间的关系问题，都是我们目前在法律适用过程当中碰到的急需解决法律冲突规范问题。第三个问题，加强对司法权和行政权的合作机制研究，我们不仅仅把问题摆出来，下一步的问题是，希望“两权”之间能不能朝一个方向使力，不管是行政权运行也好还是司法权使用朝着合同有效的方向运行，这是诚实信用还是价值观念导向也好，我们能不能在这方面在合同效力、违约责任、确认股东的资格等很多涉及到司法权和行政权相互配合的问题，在这方面我们在座很多行政部门的领导都来了，怎么样进行配合？司法方面已经开始理了一个思路，司法权尊重行政权，在民事诉讼当中一律不再审查行政行为合法性，如果一方当事人审批出现什么纰漏行政权出现运行当中的瑕疵，对不起，在民事法律关系当中不涉及到这个问题，如果非要纠这个问题，请你另起诉讼，民事审判当中尊重行政权，同时借助行政权实现整体或者调整利益主体关系，司法权和行政权达到互相信任、相互配合，更多是制约关系的存在。目前谈到宪法关于公安机关检察机关和法院之间相互制约相互配合问题，刑讯逼供出现了一种争议，相互配合有余，相互制约不足，因此行政权和司法权目前也是一个相互关系问题怎么样处理？我们感觉到既要相互信任，也得进行配合，还要有一些制约，不然的话，行政诉讼法就没办法设置或者说行政诉讼案件就没有多大的生存空间了。这样的考虑是比较大范围的，降低国家权力运行成本，提高司法和行政效率。我们高兴地看到，在有些高级法院甚至中级法院特别是在上海、福建，他们已经相继成立外商投资行政审批和司法审判合作交流机制，提供一些有益的经验，省高院的副院长和庭长有经验的审判法官都在这里，这是一个很好的交流机会，希望从当中提炼出一些经验来到全国进行推广。第四个问题，加强对外商投资法律体系当中一些具体的制度进行研究，法律体系是比较庞杂的，但是真正具体的问题，司法解释还没有涉及到，比如外商投资企业公司治理结构问题，外商投资企业解散和清盘问题，因为08年元月份行政机关不做这一块了，司法机关怎么样进行？现在司法界最大的困惑就是，清盘过程太长了，司法人员在这方面的经验积累不足，真正要到破产或者清盘的过程当中时，法律规范好多不一定完全适用。在审判过程当中外国的离岸公司比较多，中国离岸公司也慢慢多了起来，外资并购审查问题、融资制度问题、特许经营制度问题，独资者与东道国投资争议终端争议，特别是仲裁制度问题，当事人之间仲裁，作为东道国，投资者和东道国之间的诊断出现以后怎么样进行仲裁的问题。这些具体的制度在理论和实务上都非常具有值得研究的重大价值。外商投资法律制度是丰富多彩的理论领域，交织着微观和宏观、经济与行政、法律与政策、全球化与本土化价值体系与学科元素，建设和外商投资法律制度不可能比司法机关、行政机关一己之力就一蹴而就，我们真正地希望，在座每一位专家、学者，特别是涉及到议题非常广泛，民商法、行政法、国际法、法理学方面的专家，能够共同参与到外商投资法律制度研究事业当中来，相互吸收借鉴，努力构建统一公平、有序、规范、透明的外商投资法制环境。最后，预祝本次高端论坛圆满成功，谢谢大家！主持人：谢谢万院长，刚才各位领导和嘉宾进行热情洋溢的致辞，而且在致辞中形成了一些值得研究的问题，提出对这次高端论坛的期望，我提议我们以热烈的掌声对各位领导的致辞和出席表示衷心的感谢！下面一个议题合影之前有一个议题，由中国人民大学法学院院长韩大元教授宣布有关研究所成立的有关事项。韩大元：尊敬各位领导、各位专家，受法学院学术委员会的委托，因为法学院学术委员会主任是朱景文教授，院长不兼任学术委员会，朱景文教授有事没有来，受他的委托宣布研究所的事项。为了加强对公司法与证券法的理论与实践问题的研究，为学术界和实务界提供学术交流和合作的平台，经中国人民大学法学院学术委员会研究决定，成立中国人民大学法学院公司法与证券法研究所，聘请赵中孚教授、王保树教授为研究所的名誉所长，聘任叶林教授为研究所的所长，聘任董安生教授为研究所的常务所长，同时聘任朱岩教授、杨东教授为研究所的副所长，希望大家支持新成立的公司法与证券法研究所的工作。同时借此机会代表法学院感谢各位领导、各位专家学者，新闻媒体的朋友们，一直以来对人大法学院工作的支持，今年是人大法学院成立60周年，我们将举办一系列有关院庆的学术活动，在这里代表法学院诚恳邀请法学院的院庆活动，希望大家继续关注支持帮助人大法学院的工作，最后预祝我们的学术研讨会取得圆满成功，谢谢大家！主持人：感谢人大法学院提供研究的平台。议题一：外商投资企业法与行政审批主持人：赵晓光、叶林赵晓光：各位来宾、大家好！我非常高兴受叶林先生的邀请，而且同时和叶林先生共同主持这一节的研讨，刚才在开幕式的会上，我们听了几位高端人士的高论，大家都有同感，这个题目是非常具有理论性、实践性，也具有现实性，同时也非常具有挑战性的题目，这个题目非常好。这个题目实际上反映改革发展进程，法律和实践相比，永远是苍白的，但是和其他规则相比又是有力的，所以对法律问题的研讨，对时间来说是至关重要的，这次研讨非常有意义，而且来源很广阔，理论界、教学界、实务界等探讨改革开放发展的问题，是非常有必要的。高端人士讲到这部法律的性质和作用，外商投资企业的法律不仅是投资的法律，也是关于市场主体的法律，恰恰外商投资的法律给我们认识公司、实践公司、催生和运营中国公司制度，市场主体塑造是市场成熟发展重要的标志，所以这个题目选择得非常好，提出了很多的挑战，万鄂湘副院长做了发言，我们也愿意迎接这种挑战，高端的论坛，来得都是高端人士，我希望发言人高谈阔论，点评概括体现出发言人的精华，引领我们更好体会发言人精神和思想，一会儿还有自由发言，希望大家更加直接开展对话，使讨论深化。主题发言40分钟的时间，点评30分钟的时间，自由发言20分钟的时间，希望各位充分表达思想，非常珍惜今天尽量不占用别人的时间，把宝贵的时间留给别人越多越好，提倡新的学术分割和风气，如果赞成的话我们现在就开始发言。李成钢：感谢赵司长，大家好，今天让我发言的这一块题目是外商投资企业与行政审批问题，在前面几位领导和教授的发言中都提及行政审批问题，围绕行政审批问题，我想讲六个字，现状、问题、趋势。就现状而言，大家很清楚，中国关于外商投资企业法律的构建史于30年之前，在30多年的过程之中，从行政视角来看，关于外商投资学法律，实际上在很大程度上是围绕着审批权构建的，从行政视角来看。在30多年的过程之中，关于外商投资企业的审批问题，实际上制度安排有过一些微调，包括中央政府审批的项目放到省一级，省一级下放到地市级等，但是真正比较制度化的调整，我比较看重的是两次，第一次是2004年国务院关于投资体制改革决定，在这个决定里面，把限制类五千万美元以下全部放到地方，鼓励类、允许类一亿美元以下的项目放到了地方，这是一次比较制度性的安排。08年新一届政府运行以后，商务部根据国务院领导要求和关于外商投资企业管理发展的趋势进行了自我革命，在08年商务部先后自主把原来由商务部，根据04年投资体制改革决定保留由商务部审批的项目，大踏步下放到了地方。在下放的过程之中，应该说外商投资企业鼓励类不需要国家纵横平衡的企业和外商投资企业服务领域很多项目都下放到地方，行政法角度来说，我们用的是下放概念，下放不是严格的法律概念，实际上我们是委托给地方进行审批。这是一次自主的。还有一次比较制度化安排的调整，今年4月份国务院国发9号文，关于进一步做好利用外资工作若干意见，我们通常说的9号文，根据这个9号文下一步投资总额在 3亿美元鼓励类允许类除了政府核准的投资项目目录里面以外，其他都由地方政府进行审批。服务领域除了金融、电信特定部门以外，也都下放到了地方，目前商务部正在落实国发9号文，根据国家目前掌握的情况，仅就服务领域来说，因为服务领域门类太多，按照9号文规定下放的审批权以后，商务部只保留不超过10项审批权，这是目前就商务部这个环节审批的现状。我们国家围绕外商投资企业的审批，应该说它从投资金额和投资领域两个纬度界定在中央政府省级政府以及省级政府以下审批权限，从部门来讲，主要涉及到发改委立项，商务部门合同章程审批，到工商登记，这是三个大的环节，在发改委立项审批环节里面，还会涉及到前置性特定领域的审批，像土地、环保等，这是审批大的结构。存在的问题是两个方面：一是以审代管，不是外商投资企业领域特定的问题，行政管理普遍存在两个问题，重审批轻管理，在诸多行政管理都看得到，外商投资企业管理这个领域非常突出。只管生不管死，从最早来说，要历史看外商投资企业的审批制度，基于优生优育，一开始设立的时候把关把得严一点，希望生下来的孩子健健康康，天生体质很好，以后不会出大毛病，审批制度很严。对后面的管理考虑得比较少，大家看外商投资企业管理，尤其是涉及到部门规章层面，真正说的上管理内容相当有限，这就使得我们现在面临一种困境。一旦完成审批之后，对外商投资企业运行状况，尤其是外商投资企业包括多种形态，作为一个整体，在中国社会经济活动中，所扮演的角色，所产生的影响等，缺乏准确的掌握，因为管理措施没有覆盖，在审批环节集中了太多的资源，而在管理环节配置资源过少，以审代管的问题特别严重。二是不适度干预私权，这也是普遍受到学界，包括司法界都有一些批评甚至争议。我们不能抱怨历史，外商投资企业第一部法律出台的时候，30多年前，那时候对于什么是外资，外资来了以后会怎么样，没有人知道，我们就是按照小平同志所说的，摸着石头过河，而且当时中方的主体，包括所有权性质比较单一，相关人员接触外部世界应该说也并不多，对外商投资领域，尤其是经济主体相关的活动和制度安排知之甚少，那个时候中国不是中国企业为主体和外商谈判，以中国整体，这个整体更主要的还是行政部门出面，一个整体和外商谈判，所以早期的谈判，政府官员坐在谈判桌上，企业坐在旁边，有的甚至坐在后排，这是中国当时历史情况形成的，所以基于早期的状况，出台了相关法律制度，所涉及到的审批尽管没有在法律条款中特定术语中明确表述出来，但是当时注入的理念是慎重介入的，所以早期的立法已经给审批对私权提供很大的空间，这是一方面。第二方面，关于外商投资企业的审批，在没有外商投资并购、安全审查，没有反垄断审查，后来发展起来的制度之前，我们的外商投资企业的审批承载了太多的功能，既有商业的考虑，也有行政管理的考虑，既有经济的考虑，也有安全的考虑，既有竞争的考虑，也有反垄断的考虑。所以，在这30多年之中，应该说外商投资企业审批制度，由于承载功能多元化，所以使得这种审批制度从体制上、法律的角度来说进行重新的构建，面临着诸多方面的制约。当然，随着形势的发展，审批对私权过度的介入，弊病越来越突出，我和刘庭长有过专门的座谈，关于外商投资纠纷中如何界定行政权和私权各自的范围，外商投资企业几大法律没有调整，我们仍然要与时俱进解决这个问题。现在到了行政权，应该做自主适度的收缩，把更多应该由私权，由当事人，由意思自治主宰的领域让给市场主体，既是现实也是一种趋势。这个东西困惑在什么地方呢？这也是发展中国家，对剧烈变化的国家法律人非常困惑的东西。我们经常要面对现实，我们要以突破法律，违反法律的方法解决现实生活中的问题，有些东西明明要求必须经过审批审查，从现实需要来说，让给市场主体更为适合经济的发展。这有是一对矛盾。我记得美国大法官说过法律的生命从来不是逻辑而是经验，如何看待，如何在30年之后看待关于外商投资企业审批问题。问题从不同的方面还可以梳理出很多，我就着重讲这两点。关于外商投资企业审批权制度性的调整，以及商务部自我革命来看，发展的趋势取消和减少这是一个必然的趋势，把它逐步完善，新的法律规制逐步出台，已经提供相当好的基础，而且包括我们的理念发生了变化，管理能力和水平的提高。这是一个趋势。第二，关于外商投资企业审批制度根本性调整，我个人认为，理顺立法应该是根本。我们三大法，确立审批制度，如果说三大法没动之前，要把外商投资企业的审批制度进行根本性的变革，应该说空间有相当的局限性，这个东西也给我们提出了思考，我们也注意到学界有很多的呼吁，在公司法出台以后，关于外商投资企业公司内部治理结构内部治理问题等，这些问题是不是应该让位于公司法，我们也注意到了这些观点和呼吁，应该说至少在这一点上，我们有共同的认识，理顺立法应该说是根本。第三，理性看待审批。对审批我们固然要看到它在现实情况下存在的原因，同时我们不宜过于乐观看待这个问题。至少从对外谈判接触到，国外也有审批，也有审批的视角，比方说我们和中美、中加、中欧谈投资协定，关于准入前国民待遇问题，实际上就涉及到要求全部放开审批，国外有健全关于国家安全、垄断等机制，有很健全的管理，如何基于中国的现实设计必要的审批制度，这是值得研究的课题，当然在批评研究审批制度的同时，可能要分出一部分精力研究如何加强外商投资企业的管理，如果这一块丰富了，把审批取消或者减弱，就会越来越放心了。谢谢大家！主持人：谢谢成钢先生的发言，下面请施天涛先生发言。施天涛：各位领导、各位专家、学者，非常荣幸参加这个会议，沈四宝教授走了，他刚才批评了一种现象，学科的划分越来越细，相互之间的交流越来越少，我属于沈教授所批评这种现象的受害者。尽管我在大学里面教商法和公司法课程，从我个人的角度来讲，对外商投资企业缺少研究和跟踪。我今天发言务一点虚，我讲两点意见：第一，对于外商投资企业法律管制和监管，当然也包括这一节所讨论的内容行政审批的内容。有一个心态的问题，外商投资在中国来讲，过去30多年来，从心态上来说，对外商投资企业既欢迎在心里上又防备，总结来说，经常属于看狼的心态。希望他来，但是防备心理非常重，看狼心态导致的结果成本比较高，至少这一只狼要有三个人来看，发改委、商务部、工商登记机关，事实上看守的成本还要高一些，发改委要立项审批，恐怕就是一托三甚至更多，要办各个部门的手续。这样的话，到中国来投资就是这么一个很简单的事，经过这么繁杂的手续，很吓人的。现在在西方国家，也就是市场比较发达的国家，企业的设立相对来说比较宽松，办一个企业投资一个企业，投资人没有那么大的负担，国外对于外资进入者也有审批和管制，不能完全等同于本国企业的投资是非常重要的环节，但是我们需要研究的是，它管制的是什么？它关心的是什么？是不是像我们这样，前前后后有那么多的程序，那么多的机关，那么多的衙门，李先生也谈到过这个问题，过去是历史，历史我们尊重，历史是有贡献的，但是我想到今天，我们是不是在心态上要做一些调整和改变，调整和改变主要是从看狼的心态转变成牧羊的心态，羊还是比羊可爱一些，毛可以用来做衣服，皮羊皮做什么？能做的东西很多了，大家都喜欢吃羊肉，这才是真正利用外资的心态。我们也会看一下，过去我们所吸收外商投资企业，外国的投资企业到中国来，他们为什么到中国来？看重的是什么？过去的30年，主要是看重劳动力，看重我们还没有分割完的市场，要来找市场，我们的劳动力很便宜，当然也包括部分的原材料较廉价，今后从吸引外商投资来说，无论吸引资金、吸收经验和管理经验来讲，外国投资者能不能再来中国？对中国有兴趣能否持续下去？在吸引外资这个市场上来说，也是有竞争的，比如新兴的市场，像越南东南亚国家，包括南美，当然也包括非洲这样一些发达中国家，我们改革开放搞得早一些，吸引外商的政策出台得早了一些，这些市场跟上了以后，吸收外资环境尤其在法律环境上没有进一步的改革，没有进一步的优势，再加上现在已经发展了30多年，劳动力市场还是不是能够保持原来的优势？原材料的市场是不是还能保持原来的优势？下一步来讲就是法律环境。对今后来说，我们就是要完善法律环境，完善法律环境其中很重要的东西就是改革审批制。第二，提升境界。30年过去了，我们积累了丰富的经验，有非常大的成就，30多年来，外商投资对中国这些企业，对中国的经济建设贡献大家也是公认的，根据我刚才所讲的思路来讲，就行政审批这一块来讲，是我们今后外商投资企业管制改革关键，不要一般来说简化手续、公开透明，我想说的是，普通行业能否完全放开？投资指南目录里边非限制、非禁止性行业，是否可以放开？简单来讲，是否可以不用到发改委立项，从时间长远一点角度来讲，商务部是否也不要管了？立项市场那是投资者的事，以前可能是有比较的。合同还要审查，出资转让、股权转让也要审查，还包括身份、资讯，如果保持良好的心态来看他的话，审查身份干什么？我们作为国内投资者，进入普通行业，法律管给我们的身份和资讯吗，设立企业的时候，按照要求把你要求的钱拿出来就行了，哪怕钱是借来的，哪怕过去的信用不是太好，现在信用也不是太好，我觉得在普通行业这一块实事求是来讲，从现在的条件来看，我觉得可以放弃行政，我们可以换位思考一下，假如现在有外商投资者，不走外商投资企业法，直接走公司法设立企业，有问题吗？没有问题的，工商管理对这些现象还不是太接受，但是没有问题。假如说公司法设立投资企业也归你管，不是也没有问题吗？第一点是放开普通行业，所有所管制的东西，我觉得应该向公司法靠拢，很多东西通过企业设立登记，纳入到设立程序当中，涉及到出资的问题，那是登记审批的问题。还有一个意义，我们谈判三资企业法和公司法合并的问题，在谈这个问题时也谈论了很长时间