《烟草专卖法》及《新烟草专卖行政处罚程序规定》修改情况.doc

烟草专卖法及新烟草专卖行政处罚程序规定修改情况一烟草专卖法修改情况2009年8月27日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定（以下简称决定）。决定对中华人民共和国烟草专卖法（以下简称烟草专卖法）的五个条款作了修改，主要原因是这五个条款引用或者涉及到的刑法和治安管理处罚条例的内容发生了变化。具体修改的条款及其修改原因是：（一）将第三十八条第一款中的“投机倒把罪”改为“犯罪”。修改后的第三十八条第一款是：“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”修改原因是：1997年刑法修订时取消了投机倒把罪这个罪名，而将原来投机倒把罪所调整的行为重新规定到了非法经营罪中。（二）将第三十九条第一款中的“比照刑法第一百一十七条的规定”改为“依照刑法有关规定”。修改后的第三十九条第一款是：“伪造、变造、买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。修改原因是：刑法在1997年修订后，已经将伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章以及未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品等行为规定在第二百二十五条、二百八十条中调整，因此无法再按照烟草专卖法原来的“比照刑法第一百一十七条的规定追究刑事责任”执行。（三）将第四十条第一款中的“依照关于惩治走私罪的补充规定”改为“依照刑法有关规定”。修改后的第四十条第一款是：“走私烟草专卖品，构成走私罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任；走私烟草专卖品，数额不大，不构成走私罪的，由海关没收走私货物、物品和违法所得，可以并处罚款”。修改原因是：1997年刑法修订时，已将全国人大常委会关于惩治走私罪的补充规定纳入到“走私罪”专章中。因此，自新刑法生效时起，原全国人大常委会关于惩治走私罪的补充规定同时废止。（四）将第四十一条中的“治安管理处罚条例的规定”改为“治安管理处罚法的规定”。修改后的第四十一条是：“烟草专卖行政主管部门有权对本法实施情况进行检查。以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务的，依法追究刑事责任；拒绝、阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的，由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚”。修改原因是：治安管理处罚法已于2006年3月1日起施行，治安管理处罚条例同时废止。因此，不能再按照烟草专卖法原来的“依照治安管理处罚条例的规定处罚”执行。（五）将第四十二条中的“依照关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定第一条、第二条的规定”改为“依照刑法有关规定”。修改后的第四十二条是：“人民法院和处理违法案件的有关部门的工作人员私分没收的烟草制品，依照刑法有关规定追究刑事责任。人民法院和处理违法案件的有关部门的工作人员购买没收的烟草制品的，责令退还，可以给予行政处分”。修改原因是：1997年刑法修订时，已将全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定纳入到“贪污贿赂罪”专章中。因此，自新刑法生效时起，原全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定同时废止。二烟草专卖行政处罚程序规定修改情况原烟草专卖行政处罚程序规定（以下简称原规定）是1998年9月2日以国家烟草专卖局令第3号的形式发布施行的，至今已过去十多年。随着国家法制进程的推进和烟草行业专卖执法实践的发展，原规定中有部分内容已经不适应实际的需要，亟待进行修订和完善。因此，从2008年初开始，国家局正式启动了原规定的修订工作。在书面征求各级烟草专卖行政主管部门意见、召开座谈会、实地调研以及邀请上级主管部门领导和法学专家进行研究论证的基础上，经过多次修改，最终形成了新烟草专卖行政处罚程序规定（以下简称新规定）。新规定共九章七十六条，分别是总则、管辖、简易程序、一般程序、听证程序、行政处罚的执行、执法监督、法律责任以及附则。其中，一般程序下设立案、调查取证、审查和决定三节。新规定从体例和内容两个方面对原规定作了修改：（一）体例方面第一，新规定按照行政处罚法的体例顺序调整了原有体例。增加了简易程序、一般程序专章，其中一般程序是将原规定的立案、调查取证以及处罚决定的内容整合到一起形成的；删除了处罚决定、行政复议专章。其中，处罚的决定因为已经被吸收到一般程序中，故予以删除。第二，为了体现统筹兼顾原则，在一般程序中增加了“审查和决定”专门一节。第三，由于行政复议不属于行政处罚程序的范畴，因此取消了行政复议专章，但规定在处罚时必须告知当事人可以依法申请行政复议，保障当事人行政复议的权利。第四，为了加强执法监督，规范烟草专卖行政处罚的实施，增加了执法监督和法律责任专章，强化了烟草专卖行政主管部门的内部监督和层级监督，明确了执法人员违法实施处罚等行为的法律责任。（二）内容方面1总则一是，在第一条中增加了关于“规范烟草专卖行政处罚的实施”、“保护公民、法人或其他组织的合法权益”的内容，符合现代立法趋势，体现了对行政公权力的规范与监督，保护当事人的合法权益。二是，在第三条中调整和修改了原规定关于行政处罚实施原则的规定，使之更加符合上位法的要求，又紧密结合烟草专卖行政处罚工作的实际。例如规定“与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当”原则，对在实际执法中自由裁量权的把握，具有指导意义；规定“公平公正、公开透明，保障当事人的合法权益”原则，既体现了行政处罚法的要求，又与后面条文中的听证公开原则、事前告知程序、行政机关听取当事人陈述申辩等规定相呼应。三是，在第四条中增加了救济途径的规定，更加注重对公民、法人和其他组织陈述、申辩等权利的保护。四是，在第五条中提出了内部监督制度化和规范化的要求，将内部监督制度作为行政处罚实施过程中的重要组成部分，并在后面的条文中得到了体现。例如：在案件审查和决定部分增加了法制机构或者专职法制工作人员的事前审查机制；在第七章执法监督中明确了案件评查、烟草专卖行政主管部门的层级监督、下级烟草专卖行政主管部门执行上级决定义务、烟草专卖行政主管部门内部监督等制度。2.管辖。原规定在处罚的管辖方面规定了地域管辖、级别管辖、共同管辖、移送管辖、指定管辖、管辖权转移等内容。新规定在原规定的基础上新增了部分条款，并删除了与现行法律法规冲突的规定。第一，新增的条款主要有：（1）移送管辖争议的解决方式。规定了受移送的烟草专卖行政主管部门对移送有异议的，应当报请共同的上一级烟草专卖行政主管部门指定管辖，不得再自行移送；（2）下级对上级的管辖权转移。规定了在特殊情况下，下级烟草专卖行政主管部门可以将自己管辖的案件上报上一级烟草专卖行政主管部门管辖；（3）在指定管辖中，即在有管辖权的烟草专卖行政主管部门由于特殊原因不能或者不宜管辖的，原规定要求由上一级烟草专卖行政主管部门直接查处，新规定增加了可以指定其他烟草专卖行政主管部门管辖的规定。第二，删除了原规定中“违反烟草专卖法律、法规、规章的行为，同时又违反其他法律、法规、规章的，根据违法行为的性质，由烟草专卖行政管理机关与其他有关执法机关协商处理”的内容，明确规定了案件移送制度。因为根据职权法定原则，烟草专卖行政主管部门只能在烟草专卖法及其实施条例规定的职权范围内进行相应的管理活动，并依照法律规定查处违法行为，对于无权管辖的违法行为必须依法移送其他机关管辖，否则就会构成越权处罚并导致处罚行为无效。尤其是，违法行为超出法律规定的限度而触犯刑法时，违法行为就转化为犯罪，原先的行政处罚机制也不再适用，为了体现过罚相当原则，必须移送司法机关管辖，不得“以罚代刑”。所以都不存在“协商处理”的问题。此外，删除了原规定中“上级烟草专卖行政管理机关可以将自己管辖的案件交由下级烟草专卖行政管理机关查处”的内容。因为根据级别管辖的原则，各级烟草专卖行政主管部门管辖的案件各有不同，为了确保案件的办理质量，保护当事人的合法权益，防止下级烟草专卖行政主管部门执法不当给当事人的利益造成损害，因此新规定中删除了此条内容。3.简易程序。一是简化了烟草专卖行政处罚简易程序的实施要求。原规定要求适用简易程序查处违法行为时，应当制作笔录，收集必要的证据，由二名以上执法人员共同做出行政处罚，而新规定不再强制要求制作笔录，也并未对执法人数做出限定。这一变化的立法本意在于减少繁琐的程序，提高执法效率，扩大简易程序的适用范围，充分体现简单、便捷的原则。只要不是行政处罚法强制必备的程序，新规定就未作强制要求。二是对烟草专卖行政处罚简易程序的规定更加具体。新规定对行政处罚决定的备案和监督作了明确的规定，要求执法人员当场作出行政处罚决定的，应当在二日内报本烟草专卖行政主管部门备案。烟草专卖行政主管部门收到备案材料后，应当及时进行审核并按规定立卷归档。发现错误的，应当及时纠正。这一变化的立法本意在于通过有效的执法监督防范简化程序后可能出现的执法不当。4.立案一是在第十五条明确了一般情形下立案的期限，即对于案情并非重大复杂的情况，烟草专卖行政主管部门应当在七日内予以核查并决定是否立案；对于案情重大、复杂需要延长立案决定期限的，应当经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，并告知当事人。为了更好地适应实践中的复杂情况，新规定没有对这里的延长期限限定具体的天数。二是在第十六条对应当立案的情形进行了补充，增加了一个兜底条款，规定不属于列举范围的其他情形也可以依法立案查处，以充分利用法律法规赋予烟草专卖行政主管部门的职权打击涉烟违法行为。三是在第十七、十八、十九条中进一步细化了立案的程序。对申请立案时应当提交的材料、不予立案的情形以及不予立案的后续程序，都作了明确规定。四是在第二十条中明确了执法人员的回避程序，规定执法人员的回避，由本烟草专卖行政主管部门负责人决定；烟草专卖行政主管部门负责人的回避，由上一级烟草专卖行政主管部门决定。5.调查取证调查取证部分是这次修订的重点环节。主要的变化有：一是在第二十一条强调了调查取证的原则，即烟草专卖行政主管部门应当依法全面、客观、公正地收集、调取证据材料。二是在第二十三条证据种类中增加了检查笔录这一类别，并在第二十八条中对制作检查笔录的程序进行了规定。三是增加和完善了提取书证、物证、证人证言、询问笔录、视听资料等证据的程序。如在第二十四条规定执法人员调取书证的原件确有困难的，可以将原件复印、复制、摘抄、拍照，但应当由原件持有人签字或者以其他方式确认复印件、复制件、摘抄件、照片与原件相符。第二十七规定在提取视听资料时，应当收集视听资料的原始载体；收集原始载体有困难的，可以收集复制件并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。四是在第二十九条、三十条、三十一条中增加了有关鉴定、请求其他单位协助等程序的规定，对鉴定事项、鉴定机构及其鉴定结论应当具备的形式要件等作了明确，规定烟草专卖行政主管部门可以请求其他烟草专卖行政主管部门协助调查取证，保证调查取证过程的顺利进行，提高办案质量。五是在第三十二条、三十三条中对采取先行登记保存的手续及先行登记保存期间的处理措施作了明确，规定了在先行登记保存期间，可以依法采取复制、拍照、录像等证据保全措施、送交有关机构鉴定或者移送其他有关部门处理；如果调查发现违法事实不成立或者违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，应当决定解除先行登记保存措施并告知当事人。六是在第三十五条中规定了一般情形下调查取证的期限，即调查取证应当自批准立案之日起三十日内终结。案情重大、复杂需要延长调查取证期限的，应当经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，并书面告知当事人。这里的延长期限也没有限定具体天数。6.审查和决定一是为了防范行政处罚实施过程中的法律风险，增加了法制工作机构和专职法制工作人员的事前审核程序，在第三十七条规定，烟草专卖行政主管部门的专卖执法机构在将案件处理审批表报送本部门负责人审查决定前，应当先由本部门法制工作机构或者专职法制工作人员对涉嫌违法行为的定性意见、处理建议及其法律依据进行合法性审查并签署意见。目前已有19个省级局在地市级局设立了独立的法规机构。根据12号令的规定，各省级局应加快步伐，把地市级局独立法规机构建立建全起来，以保证实施的合法性。二是完善了告知、送达程序。如在第四十条规定告知程序时，规定凡口头告知当事人的，应当将告知情况记入笔录并由当事人签字或以其他方式确认；书面告知当事人的，应当按照本规定第四十三条向当事人送达告知书，并在第四十三条中对直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达及公告送达适用的条件、应当履行的程序作了规定。三是增加了处罚决定的集体讨论机制，在第三十八条规定案情重大、复杂的案件，应当由烟草专卖行政主管部门负责人集体讨论决定。7.听证程序一是在第四十四条中调整了可以申请听证的处罚种类。原规定对听证范围的规定是八万元以上的罚款以及责令停产、停业的处罚。新规定将听证范围调整为“一万元以上的罚款”、“没收较大数额的违法所得或者违法烟草专卖品”，“责令停产、停业，责令关闭”及“取消从事烟草专卖业务的资格”。其中，将八万元改为一万元，是由于根据关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要的规定，销售金额五万元以上的案件就已经涉嫌犯罪，应当依法移送司法机关处理，因此作出八万元以上的罚款是不符合法律规定的，实践中也不可能出现这种幅度的罚款决定。将没收较大数额的违法所得或者违法烟草专卖品纳入听证范围，是由于根据最高人民法院2007年9月4日发布的关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复精神，没收较大数额财产的行政处罚也应纳入当事人有权申请听证的范围。将责令关闭纳入听证范围，是由于责令关闭是比责令停产、停业更为严厉的处罚，责令停产、停业是暂时性停止生产或者经营某种产品，日后如果条件具备还有恢复生产、经营的可能，而责令关闭则是永久性地终止生产、经营，因此为了保护相对人的合法权益，需要将责令关闭纳入听证范围。将取消从事烟草专卖业务的资格纳入听证范围，实际上确认了取消从事烟草专卖业务资格属于行政处罚的一种，其法律依据是行政处罚法第八条第（七）项和烟草专卖法实施条例第十六条，这为烟草专卖行政主管部门更好地打击涉烟违法行为提供了一种新的手段。同时，考虑到各地情况差别很大，第四十四条第二款规定，省级烟草专卖行政主管部门可以结合本地实际，调整和确定本行政区域内罚款、没收违法所得或者违法烟草专卖品的听证数额标准，报国务院烟草专卖行政主管部门批准后施行，以更好地适应当地的社会经济情况。二是明确了当事人可以委托他人参加听证会。第四十九条规定，当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理。三是修改了担任听证会主持人的条件，取消了必须由专卖人员担任主持人的条件。原规定发布时，专卖与法规部门尚未完全分开，因此规定主持人应当是烟草专卖行政管理机关主管专卖法制工作或者专卖管理工作的专职人员。当前，地市级局已经基本设立了法规工作机构或者专职法制工作人员，为更好地体现公平公正的原则，新规定将担任主持人的条件修改为：（一）非本案的执法人员；（二）非本规定第二十条规定应当回避的人员。8.行政处罚的执行一是加强了处罚执行的力度和手段。如在第五十二条规定，当事人到期不缴纳罚款的，烟草专卖行政主管部门可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款；第五十四条规定，行政复议或者行政诉讼期间，除法律另有规定外，不停止烟草专卖行政处罚决定的执行。二是在第五十三条明确了取消从事烟草专卖业务资格的后续程序，规定依法取消企业或者个人从事烟草专卖业务资格的，原发证机关应当及时收回烟草专卖许可证并依法办理烟草专卖许可注销手续；因客观原因无法收回的，原发证机关应当注明情况，依法注销烟草专卖许可并向社会公告，以解决实践中处罚作出后烟草专卖许可证难处理的问题。三是修改了当事人申请行政复议的期限，将原来的“接到处罚通知之日起十五日内”改为“自接到行政处罚决定书之日起六十日内”。四是删除了原规定第六十六条。原规定第六十六条规定，烟草专卖行政管理机关在查处违法案件过程中，依法可以对违法物品采取登记保存、暂停支付、暂扣烟草专卖许可证或取消烟草专卖业务资格等行政措施。由于先行登记保存和取消从事烟草专卖业务的资格前文已有规定，暂停支付和暂扣烟草专卖许可证没有明确法律依据，因此将此条删除。五是对查获的烟草专卖品处理程序作了调整。对查获的没有明确当事人的烟草专卖品，原规定要求：凡属易霉坏变质的烟草制品的，采取张贴通告、发布公告等措施超过三十日仍无法找到当事人的，可以变卖处理；其他烟草专卖品则需超过六十日仍无法找到当事人。新规定将这两个期限统一规定为三十日，即依法查获的烟草专卖品，自烟草专卖行政主管部门采取张贴通告、发布公告等措施之日起三十日内，无法找到当事人的，经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，可以采取变卖等处理措施，变卖款上缴国库。另外，新规定明确了对已经霉坏变质烟草制品的处理程序，规定：依法查获的霉坏变质烟草制品不得上市流通。烟草专卖行政主管