公司控制权正当行使的制度经纬(下).doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题公司控制权正当行使的制度经纬(下)甘培忠 北京大学法学院 教授六、关涉公司控制权正当行使的几种重要的理论公司控制权的正当行使不仅包含了与公司存在利益关系的各类主体的合理期待,而且表达出通过法定方式和协议方式产生的对公司控制者的义务,以及公共权力机关对公司控制权行使的正当性的理性评价和政策导向。围绕公司控制权的这些社会价值体现了权力(利)平衡行使的理念，它们共同作用并形成为互动的状态。导引这些价值产生的根源自然在于利益主体的普遍诉求，而其体现于完善的制度体系中则依赖于几种重要的理论的创建。(一)信义义务理论信义义务(fiduciary duty)理论源自于英国衡平法，其产生距今约有上千年的历史。信义义务揭示处在信托法律关系(fiduciary relationship)中的受信人必须对委托人和受益人负有的诚信(faith)、忠实(loyalty)、正直(candor)并为其最佳利益工作的义务。在英国的历史上，信托法律关系只是产生信义义务的典型形式，衡平法院(high court of chancery)法官将信义义务适用于其他种种类似于信托法律关系的场合，如律师与其客户，合伙人之间，医生与病人，监护人与被监护人等。按照英国衡平法的精神，在衡平法律关系中，受信人处于一种相对优势的地位，而受益人则处于相对弱势的地位。委托人将某种利益的所有权交付给受信人，受益人的利益获取取决于受信人的行为，受信人对委托人和受益人的服务不能够按普通的专业服务标准约束，法律上对其提出了强制性的信义义务，以保护受益人的利益和信托法律制度的庄严和威力。在现实社会中，负有信义义务的人应当是委托人的忠实的朋友、意思执行人、信赖事项的受托付者，他们应当具备诚实、正直、谨慎的品质，应当是社会良心和社会道义的代表和维护者。他们不能在履行职责时搀杂个人的私心和私利，不能把自己的利益置于和委托人、受益人利益相对抗的位置，正如斯托利法官所说，“只要委以信任(如信托)，那就必须全力以赴地为他人利益，而不得有任何欺骗。一旦获得了影响力，那就不得利欲熏心、工于心计和损人利己。一旦掌握了个人控制的手段，这些手段就必须只限于用在诚实的目的69”。而美国联邦最高法院卡多佐大法官在一个案件的判词中也清晰地解释了信义义务的标准：“在通常的对等性交易行为(acting at arms length)中所允许的许多行为方式，在受信义务关系约束的场合则是禁止的。受信人的行为标准比之市场道德要严格。受信人的行为仅仅是诚实是不够的，在最敏感的细节上也必须正直，受信人的行为标准一直是维持在高于普通人之上的水平70”。信义义务理论在普通法系国家历史悠久，影响广远。在1844年以前，英国的大多数公司不具备独立的资格，衡平法院在处理董事与公司之间的关系时往往视董事为公司的受信人。即使到了1856年合股公司法颁布，股东的有限责任得以全面确立，董事和公司的关系被法院继续延用于受托人与委托人的关系，董事得对公司负上信义义务。这一制度至今未变。至于董事是否对股东承担信义义务在学界存在不同的理解，一是广义解释信义义务的适用范围，认为董事对股东负有信义义务;二是从狭义角度解释董事的信义义务，认为董事只对公司负有信义义务，董事对股东的信义义务只是在极个别的案例中出现。前者如布莱克法律词典中的解释：“信义义务(fiduciary duty)是一种由受信人对受益人承担的具有最大诚信、忠诚、信任和正直的义务71，如律师对其客户、公司管理人对股东等。该种义务要求义务人须具备绝对诚实、忠诚，以及为受益人的最大利益奉献的高标准品质”。后者如戈尔与戴维斯所著现代公司法的原则中所讲的，“在讨论董事义务的实质内容之前，我们需要问明白谁是受益人，以及义务指向谁?在一个公认的层面上看英国法律十分清楚：义务是针对公司而言的”。“在普通法上，董事的责任当然是针对股东而言的，在经历了很长的一段时间后才被成功地转移到公司的身上。然而，这些义务是被指向集合的股东群体而非单个的股东。通常情况下，构建出董事对公司或者类似于公司的机构的信义义务，对公司来讲是一种利益;但是由于公司的利益就是全体股东的利益，因而说董事对全体股东负有信义义务就显得更直接了。同样地，从强制性方面看，董事所负义务是对股东全体而非单个股东72。”“董事不是股东个人的受托人，也不是与公司订有合约的第三者的受托人73。”但是，公司法并不排除董事在某种“特别的事实关系”(A special factual relationship)中对个别股东负担信义义务，如董事代表股东出售其股份。事实上这个原则已经被某些特殊的案例确立，成为英国法的一部分74。信义义务的具体内容因受信人所处的地位和职责而有不同。法律上可以分类为积极的作为义务(prescriptive duties)和消极的不作为义务(proscriptiveduties)。作为义务还要求受信人在处理受信事务时履行必要的谨慎义务;不作为义务则强调避免利益冲突，从而履行忠实义务。澳大利亚法学家芬恩(P.FINN)教授解析了忠实义务为8项内容：(1)不得从其所掌握的财产中获得未经授权的利益;(2)不得处于自己的利益与职责相冲突的境地;(3)不得处于不同的职责存在利益冲突的境地;(4)不得损害雇主的利益;(5)不得施加不当影响;(6)不得牟取附属财产;(7)不得滥用保密信息;(8)不得利用优势信息购买受信经营的财产75。英国的法律委员会1992年在其公布的信义义务与规制准则：讨论稿中，将受信人的忠实义务概括为4项：(1)不得有利益冲突;(2)不谋取未经同意的利润;(3)不滥用保密信息;(4)忠实不二的原则(The undivided loyalty rule)76。本来，信义义务由信托关系中的受信人扩展到其他处于受信关系的义务人，再衍生至董事对股东全体、董事对公司的关系中，这已经是法律的伟大发展了。但是，美国的法律实践似乎具有对现有的一切制度进行改变的能量和趋势，在1843年英国发生的福斯诉哈波特尔一案本是小股东派生诉讼产生的开创案例，但是被法官驳回了，理由是公司作为受害人才有权诉讼;近40年后的1881年美国法院通过判例确立了衡平规则94(Equity Rules94)允许小股东为公司的利益提起派生诉讼77。20世纪40年代后，董事对公司的信义义务逐渐被扩展到控股股东身上;到了1969年，加州最高法院的一项判决确认控股股东对中小股东直接承担信义义务，而此前的理论主张控股股东只是对公司负有信义义务78。(二)委托代理理论委托代理本是法学领域的一个范畴，它是指一人代他人为某种行为而形成的法律关系，往往涉及委托人(也称为被代理人)、受托人(也称为代理人)、第三人(或称相对人)之间的关系。即使在董事与公司的关系方面，英美法系学者早就主张董事是公司的代理人，董事与公司之间存在代理关系。“法官在不同的场合，认为董事是代理人、受托人或经理合伙人。”“董事可以正确地说成是公司的代理人。公司本身不能由其自己来进行活动它只能通过董事进行活动。因此，关于代理人的一般规则适用于他们代表公司所签订的任何合约或进行的任何交易。因此，他们对其职权范围内单纯作为公司代理人进行的活动，不承担个人责任;在此种情况下，应该负责的是公司79”。“董事要行使公司代理人的职责，有关代理法(agent law)的一般原则调整着董事与公司的关系。在英美法体系中，这个原则早在1866年的著名案例弗格森诉威尔逊中就确立了。该判决陈述道：在股份有限公司中，董事们处于什么地位呢?回答是，他们仅仅是公司的代理人，因为公司本身不是自然人，它本身不能活动，它唯一的希望只能通过董事会进行活80”。但是，法学家们的眼光大多局限于具体案例中的委托代理关系，习惯于用积累的经典的法律精神分析案件中的当事人角色和行为，以表达出评判者的意见，然后消失在黑色包裹着的尊严和高贵之中。由此，涉及公司控制权正当行使的委托代理理论并非是法学理论的衍生发展，它是一种吸收法学营养的经济学理论，尔后被法学家们接受并给以愉快的润色。严格地讲，委托代理理论是制度经济学的一个衍生成果。20世纪30-40年代，伯利和米恩斯出版了现代公司和私有财产，科斯发表了企业的性质81，波恩汉姆出版了经理革命，这些作品的问世，直接导致围绕公司的理论研究和制度建设不能不涉及到公司控制权在所有者和经理人之间的分配问题。1973年，美国经济学家罗斯(Ross.Stephen A.)发表了代理的经济学理论：委托人的问题(The economic theory of agency: the principals problem)82;1976年，詹森和麦克林发表了公司理论：管理行为、代理成本和所有权结构(Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure.)83和组织理论和方法论(Organization theory and methodology)。上述三人最先对公司所有者和控制者权利分配的结构使用“委托-代理”(principal-agent)一词进行概括并创立了委托代理理论学说。委托代理理论与阿尔钦(Alchian)、德穆塞茨(Demsetz)二人共同创立的“交易费用理论”被认为是“公司合同理论”的两大分支，是制度经济学在20世纪末期最辉煌的发展成就。委托代理理论奠基于伯利、米恩斯对公司控制权描述的结构之上，借助法学中的代理学说，分析了委托人股东和代理人经理人之间的经济关系，提出了解决“代理成本”的核心命题。他们认为，代理成本产生于两个方面：一是公司控制权从所有者手中分离到经理阶层手中，公司运行的效率的提高会产生收益，而收益一定是与成本相联系的，代理人的行为与代理成本存在负相关的关系;二是对代理人实施监督也必然发生费用支付，产生代理成本。委托代理理论承认“理性经济人”的假设，认为理性的代理人会在获取预期收益的前提下通过偷工减料、偷懒、自我交易、扩大费用偏好84等方式获取利益。那么，谁会最终承担代理成本呢?詹森和麦克林认为，公司控制权的争夺市场会迫使经理层努力工作，以免导致公司股价下跌，最终被公司的收购者解雇。因此，管理层有使公司财富最大化的愿望和动机。为解决在不确定性和不完全监督条件下如何构造委托人与代理人之间关系的问题，委托代理理论的倡导者主张采取适当的激励手段鼓励管理层为股东利益最大化服务。(三)利益相关者理论利益相关者理论的萌芽时代应该追溯到20世纪的20年代。1913年，美国众议院任命的一个委员会(Pujo Committee)对美国社会货币与信用控制集中程度进行调查并完成了报告，其中详细描述了股东随着公司的扩大和股权的进一步分散而失去的权利。但直到1919年法律仍旧坚持公司被认为是为股东的利益在经营的观点。1919年密西根州最高法院对道奇诉福特汽车公司案的判决中强调：“一家商业性公司的组成和运转主要是为了股东的利益，公司董事会的权利即为此目的而存在。董事会的辨别能力是在实现这个目标的涵义选择中得以发挥，而不是扩展到改变这一目标本身、去减少利润或在名义上忠实于他们而为了其他目的不给他们分配利润85。”这种观念置根于资本主义社会私有财产神圣不可侵犯的基本价值观，成为产生和维持资本主义国家政治制度的理论基石。但是，在垄断资本主义形成后，由经理人控制的公司通过外部成长的方式猛烈扩大，资产膨胀、集中与所有者失去对公司的控制的冲突进一步加剧导致公司向公司帝国的方向挺进，法律方面对这种社会现象的制约仍然一如既往地依循旧有的委托代理制度和信托观念处理，这或多或少引起了政府的关注和社会学者的忧虑，人们试图发现新的“灯塔”去导引风浪中的公司航船公司的社会存在与社会责任的理念在漆黑的海面上若隐若现地发出了光亮。那时是20世纪的20年代美国社会经济大萧条的前夜，大公司的所有者无力监管，自由主义经济理念顽强地抵制政府的干预，市场对上市公司的监管成熟度较低，成群结队的航船无可避免地驶向1929年的黑色礁石!其实，在人们探讨19世纪末20世纪初美国制定反垄断法的原因时，就已经发现控制公司超大规模集中对美国普遍价值甚至宪法原则构成的威胁是深层的动机。这一忧虑在20世纪20年代后催生了社会责任的理念。当然，主张公司的生存目的不仅仅局限于股东利益的学者一般还是通过直接分析公司本身的运作环境和条件来佐证他们的观点。在这方面，经济学家们细致地对传统的工厂制企业和现代公司的构造差别进行比较，就可以顺理成章地引出新的结论。伯利和米恩斯在他们1932年出版的现代公司与私有财产的前言中写道：“显而易见，对于任何一种深思熟虑的理论来说，美国的公司都已经停止成为仅仅满足私人利益的设计工具，而转向成为一种制度86。”30年代初的法学家多德(E.Merrick Dodd)教授甚至认为“法律在关于公司是一个既具有社会服务功能也具有盈利功能的经济组织方面发生了转变87。”但是，多德教授的这种说法仅仅表达了法学家的思考，而并非在当时成为事实。在后来的40年代至50年代，公司是“社会存在”的概念由理论界普及到商界，如后来担任新泽西标准石油公司董事长的弗兰克阿布拉姆斯(Frank Abrams)与1946年说：现代公司经理人员的作用是保持“一种均衡和平衡所有不同的利益集团的要求股票持有者、员工、消费者和公众利益88。”1985年以后，美国已有一半以上的州通过特别法律，要求董事会在制定公司重要的决策，或者讨论是否接受或拒绝一项股权收购方案时除了考虑股东的利益外，还要考虑其他参与者(如职工、债权人、供应商和社区等)的利益。法学教授威廉艾伦(William T.Allen)在1992年发表的一篇论文中总结道：“必须通过一个假设的令资本的贡献者(股票持有者和债券持有者)满意的回报率来吸引他们将其资本贡献给企业。但是，公司也许会有与其他地位相应的其他目标：满足消费者的欲望、提供令人羡慕的就业机会以及对公司所处的公共社区的生活做出贡献89。”如此，公司利益相关者(Stakeholders)理论已经形成。从80年代发生的激烈争论以来，对这一理论产生重大影响的学者有詹森、麦克林90、玛格丽特布莱尔、艾伦、沃塔(Votow)等。但是，利益相关者理论家们常常引用詹森和麦克林的一段话证明自己，而他们二人的基本观点实际上是股东利益至上主义的。如果说美国公司法律制度在某一点上曾经接受了欧洲和东亚地区公司治理的理念，那就是公司的社会责任理论，仅仅在美国本土化的发展进程中它被赋予一个新的名称，即利益相关者理论。结语 公司控制权的正当行使，在公司法学的学术领域，是古老问题的崭新组合和解读。这个命题自身涵盖了没有尽头的理论深渊和丰富多彩的社会实践两种景观。如同野外考察一样，某一奇特的地理结构的外表环境就足以进行科学的研究，问题是那儿还存在一个神秘的山洞，迷径、黑暗、幽深。本篇论文可以说是作者对这个山洞的粗浅的探险报告。公司控制权是从股东所有权中派生出来的经济性权利。在传统公司中，公司股东不仅行使剩余索取权，而且自行控制和管理公司，代理成本为零或者很低;现代公司自身的规模化发展一方面拉开了公司和股东之间的距离，另一方面造就了控制权的独立形态。在一定的制度结构中，控制权可以脱离股权关系而单独配置，在不同的主体之间转换，以控制权作为独立的交易对象的并购活动大量出现从而形成了控制权市场，某些公司收购与合并的活动并非是为了获取投资的机会而是为了争夺控制权。在现代社会，公司控制权正在展示其作为一种重要的经济资源的品质，传统法理上所理解的“权利”的一些基本质素在公司控制权中似乎已经消退或者隐没，如正义和公平的价值丧失了自然法学所赋予的普世性的固定内涵和标准，而代之以契约的安排;又如权利产生的原始的归属关系因为公司负载众多社会主体的利益诉求而面临新的理论反省和社会变革的挑战。风起于青萍之末，公司控制权的某些变化可能昭示社会权利体系的一种历史性的重组运动，保护弱者、以人为本、回归自然等并非完全停留在空谈的理念层面，制度的构建已经开始，而且是全球化的。注释:1 中国人民大学叶林教授在分析公司设立的性质时认为，“公司设立是基于各个设立人的共同意志，为了各设立人的共同目的和利益而进行的，公司设立的完成要取决于大多数投资者的共同意志。”见叶林著：中国公司法，中国审计出版社出版，1997年1月北京第一版，第79页。其实，叶林教授的这种看法，几乎代表了公司法学界多数人的共识。对于大型的股份公司来讲，虽然千千万万的投资者并未在投资协议上签字，但他们认购公司股份的行为表明他们接受了公司的章程，他们向公司交付资金并放弃直接控制权正是出于对公司共同意志的承认。Adolf A. Berle 和 Gardiner C. Means在The Modern Corporation and Private Property中写道:“In its new aspect the corporation is a means whereby the wealth ofinnumerable individuals has been concentrated into huge aggregates and wherebycontrol over this wealth has been surrendered to a unified direction. Thesurrender of control over their wealth by investors has effectively broken theold property relationships and has raised the problem of defining theserelationships anew.”参见: Adolf A. Berle and Gardiner C. Means, The Modern Corporation andPrivate Property, New York,The Macmillan Company, Reissued January,1933 and Reprinted March, April,1933.p2.2罗尔斯认为，社会是人们或多或少自给自足的一个联合。他们在相互关系中承认某些行为规则具有约束力，并基本上根据这些规则来行为。这些规则详细规定了一种合作体系，目的在于保障参加这一体系的人的利益而进行合作的事业，它又具有一种特征：既存在利益的一致，又存在利益的冲突。之所以有利益的一致，是因为社会合作可以使所有的人所过的生活，比每个人单靠自己的力量所过的生活更好。之所以有利益的冲突，是因为人们都希望多分得一些通过合作所产生的利益。因此，必须有一批确定利益分配的原则。这些原则就是社会正义的原则。它们一方面规定了在社会基本制度中划分权利和义务的方式，另一方面又规定了社会合作的利益和负担的适当分配。因之，一个良好合理的社会必须具备：第一，社会的目的是为了促进其成员的福利，每个人都接受正义原则，并且知道其他人也接受同样的正义原则。第二，该社会是根据大家共同接受的正义原则有效地进行统治，各种基本的社会制度普遍地符合这些原则，而且一般人也知道它们符合这些原则。在这种情况下，尽管人们有各种不同的企图或目的，但他们共同具有的正义感可以使他们建立起友好的结合。但是，这种良好的社会在实际生活中是罕见的，因为人们对什么是正义和非正义是有不同认识的。不过，尽管有这样那样的分歧，但是每个人都会有这样一种相同的正义的概念：他们都了解需要有一批特定的原则，以便根据这些原则来分配基本的权利和义务，并规定社会合作的利益和负担的适当分配。因而，人们尽管对什么是正义和非正义有着不同的认识，但对基本权利和义务分配方面的差别并不是专横地做出反应，同时，在解决人们对社会生活利益所提出的相互冲突的要求而又能保持适当平衡时，则他们仍然可以一致同意这种制度是正义的。参见罗尔斯正义论，中国社会科学出版社，1988年版，第2-3页。3罗尔斯在论述程序的正义时举出了分蛋糕的例子，假定一些人要分一个蛋糕，假定公平的分配是人均一份，明显的办法就是让一个人来划分蛋糕并得到最后的一份，其他人都在他之前拿。这样，分蛋糕的人就要均等地切分这个蛋糕。只有这样，他才能够确保自己得到可能的最大的一份蛋糕。见John Rawls, A Theory of Justice, Oxford University Press, 1972, p.81.转引自徐爱国、李桂林、郭义贵著：西方法律思想史，北京大学出版社出版，2002年2月第一版，第321页。但是，公司-这个蛋糕的切分比例股东们早已作了契约的安排，大股东始终掌控刀具并管理蛋糕，大股东通过边管边吃的方式扩大对蛋糕进行管理的成本以实现额外的利益，有时他们会以低廉的价格把蛋糕的一部分卖给自己或其他的利益输送人。当大股东对公司抱有贪婪的心态时，小股东利益的受损几乎就是不能避免的。4有关公司控制权的研究首先发端于美国。因此，浩如烟海般的资料基本上是英美法系的制度和理论的内容。英美法系国家对于“所有权”概念的使用一向不同于大陆法系。大陆法系的所有权被赋予严格的法律含义，它被置于物权体系中，确立为自物权，且其对象限于有体物，是一种排他性的对特定财产拥有占有、使用、收益、处分的直接支配权。英美法系没有民法典，通过判例所确定的财产归属关系和利益归属关系均可以称为所有权，因此所有权的对象既包括有体物，也包括无体物，如知识产权、基金、股票等。美国的许多经济学家凡谈到公司控制权问题时，往往在其论文和论著的标题中醒目地使用“ownership”一词，行文中则不胜枚举地使用所有权术语，而且很多人自己给公司股权结构中使用的所有权下出各自的定义，因而要找出公认的法律定义已经是绝不可能的事了。经济学家Margaret M. Blair 于1995年出版的所有权与控制：面向21世纪的公司治理探索(Ownership and Control:Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century)中也不得不承认：“私有财产的所有权是市场经济中为有效使用资源而产生激励的核心机制。但姑且不说它的重要性，所有权是一个复杂的概念并具有众多的涵义，在有关公司治理的论述中，它是一个特别模糊的词汇。”Margaret M. Blair一方面批评所有权的概念被学者们搞得模糊不清，试图从经济学的视角界定它的涵义：“在阐述实际财产(real property)或规范的有形财产(physical assets)概念时，所有权这一概念通常具有资产的占有权和处置权的涵义，意味着有权任意使用资产而并不被法律所特别限定或被以往的合同所禁止，意味着有权从资产的销售索取收益和资产所带来的回报，以及意味着有责任承担控制和处置资产所带来的风险。控制和处置有形资产的权利一般总是与有权从资产中收取利润和有义务承担资产被非合理使用或贬值所带来的风险结合在一起的。但重要的是要知道权利和责任的组合是有关法律和社会规范问题。”她的这一段讲述是就美国法律意义上的所有权理论针对公司股东权的经典表达。但是Margaret M. Blair还要往前走，她把公司利益构造中的任何权益都要装进所有权的大筐中，从而形成了她的另一方面。她说：“在大型公开上市公司中，构成实际财产所有权的正常权利已经被分解并分配到企业的众多参与者身上。众多的有形资产和无形资产以及与这些资产相关的权利和责任被体现在各个方面。因此，讨论公司治理问题，以所有权为起点，并假定从一定的权利和索取权出发是彻底错误的。实际上，我反对通常坚持在一个大型公司里股东就是所有者的观点，这种观点是一个高水平的误导，它常常更多的是模糊了一个十分重要的问题而没有把它们搞清楚。”按照Margaret M. Blair的说法，公司治理结构中的所有权实际上应当包含债权人、职工、股东、机构投资者甚至政府的各种权利、索取权和责任。我们赞赏通过公司相关者利益比较的视角研究公司治理结构问题，事实上有效的公司治理结构中应当适当体现公司的债权人、职工作为Stack-Holders的利益，如果公司的财务状况严重恶化，债权人可能接管公司并驱逐低能的管理者，或者迫使公司破产。但从法律上讲，把所有权变成一个无所不包的权利义务体系，不同权利的性质差别完全被忽视是有失严谨的。从Margaret M. Blair及其他经济学家和法学家的论著看，每一个作者都试图给公司的所有权给出自认为最恰当的定义，因此关于所有权的定义粗略估计会有几十个。我以为，就经典和成熟的意义上看，公司所有权应当解释为股东权，就财产意义而言，其表现为“剩余索取权”;就公司控制而言，其表现为最终支配权。参见玛格丽特 M 布莱尔(MargaretM. Blair)著，张荣刚译：所有权与控制：面向21世纪的公司治理探索(Ownershipand Control: Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century),中国社会科学出版社出版发行，1999年8月第一版，第一章、第二章。5Adolf A. Berle andGardiner C. Means, The Modern Corporation and Private Property, New York, The MacmillanCompany, Reissued January, 1933, and Reprinted March, April,1933. p p.2-3.61995年，美国经济学家Margaret M. Blair 出版了所有权与控制：面向21世纪的公司治理探索(Ownership and Control:Rethinking Corporate Governance for The Twenty-First Century),她在该书中对伯利与米恩斯的学术观点归结为解决公司治理问题的三种模式中最重要的一种，她称这种模式为“金融模式(finance model)。” Margaret M. Blair认为，公司治理的问题主要集中在以下方面：治理安排如何影响公司的业绩?它们创造财富的能力如何?公司治理的规则应该怎样改革?面对这些问题，金融模式主张公司由股东所有并进而按股东的利益来管理。但是，由于公司股票被成千上万的个人和机构持有，每一个公平持有者在公司发行的股票总额中仅占一个微小的份额，因而在影响和控制经营者方面股东力量过于分散。正因如此，公司的经营者经常在管理公司的过程中浪费资源并让公司服务于他们个人自身的利益，有时还会损害他们的股东所有者(shareholder-owners)。伯利和米恩斯的观点立足于促使经理人员对股东的利益更负有责任。见Margaret M. Blair著，张荣刚译：所有权与控制：面向21世纪的公司治理探索，中国社会科学出版社出版发行，1999年8月第一版，第9页。7参见熊道伟著：现代企业控制权研究，西南财经大学出版社出版，2004年3月第一版，第39页。8参见董秀良、高飞著：上市公司控制权结构：问题与对策，载当代经济研究，2002年第3期，第26页。9同注释8。10古典企业是与现代企业对应的概念，主要是指业主个人所有制或合伙制的企业。11 这里的表述只是作者的假设。这种假设有一个必要的逻辑前提，即如果一家上市公司的股份的持有者在某一时间点上同时全部转让他们所持有的股份，受让者恰恰在理念上买进的是证券，他们无意以股东身份过问公司的事务，谁也不去关心公司的经营管理活动，就所有者层面上的公司控制权就有可能处于真空状态。这种假设所要求证的是，当公司的所有股东均不参与公司的控制活动，公司仍然处于正常的经营状态下，说明一定会存在一个并不绝对依赖于大股东的机构和人员在运营公司，这个机构或是叫董事会，或是叫总裁、CEO、执行局主席等，这也就说明公司控制权已经是一种独立于所有权的权利。这种情况，同西方国家的政府轮替一样，政府的更迭不影响国家的行政运作，因为有一个庞大的公务员体系在支撑着行政活动。美国普林斯顿大学经济学家Roe. Mark J(马克卢)在1994年发表的文章“Strong Managers, Weak Owners：The Political Roots of American Corporate Finance ”一文中对美国于19世纪末的10年左右的时间中有1800多家公司被横向合并形成规模庞大的一体化公司，而同一时期在欧洲的英国、德国、法国则没有这种声势浩大的兼并运动，传统的家族企业或者家族控制的企业(有人称之为原子式企业)仍占主流的现象做出分析时认为，在19世纪末期的美国，由于技术和市场的巨大变化，大大增加了对资本的需求，公司内部可以提供一部分资本，大部分资本需要从资本市场进行筹措。由于为数众多的小股东购买公司股份，公司所有权因此多元化、分散化。由于小股东面临集体行动搭便车问题，形成了公司控制权真空。经营者支配公司只不过是填补了这个真空。当然，这种解释被其他经济学家的观点予以批评。参见朱羿锟著：公司控制权配置论制度与效率分析，经济管理出版社，2001年8月第一版，第23页。12参见朱羿锟著：公司控制权配置论制度与效率分析，经济管理出版社，2001年8月第一版，第23页。13同注释12，第25页。14国有股减持的思想最早是在中共十五届四中全会通过的中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定中提出来的，其目的是通过减持国有股筹集资金推进国有企业的改革和发展。这是一项正确的决策。后来，这一思想在实践中被丰富了，经济学和法学的学者们把国有股减持与改善上市公司治理结构的命题联系起来，其意义更为深远。上市公司创办之初，政府过分考量国家控股的政治意义，不仅在每一家上市公司中保留了70%左右的国有股份，而且很随意地将国有股和国有法人股设定为不流通股。这一制度安排对上市公司的治理结构的调整设置了严重的障碍，可能会长久地影响我们前进的脚步。作者以为，减持是必需的，但应当保持公司中大股东控股的地位，作者反对让股份高度分散进而由职业管理人完全控制公司的作法，那将会把我们带入一个十分陌生的环境，并且可能会给我国的证券市场和中小股东带来第二次的灾难。15实行企业承包经营和租赁经营的则应当说是补充了契约方式，因为依据国务院于1988年发布的全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例和全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例的规定，承包经营和租赁经营都是落实两权分离的具体经营方式。在承包经营和租赁经营关系中，政府与企业的领导者或承租方签署协议，约定利益分配、企业管理权的行使、发包方和出租方的监督、国有资产的保值增值等内容。16参见史际春、温烨、邓峰著：企业和公司法，中国人民大学出版社出版，2001年3月第一版，第34-36页。17参见徐燕著：公司法原理，法律出版社出版，1997年11月第一版，第74页。台湾大学法律学院教授王文宇认为：“从经济角度以观，其实各种商业组织均有相似之核心法则，即是所谓的 资产分割 (assets partitioning)。所谓资产分割，系指市场上交易之主体，为达成经济上特定之目的，而在法律认可之前提下，将其财产划分出来，而使该特定财产之权利义务关系与该主体本身之权利义务关系分离。简言之，该特定财产因分割而具有独立性。析言之， 资产分割 系使从资产持有者独立分割出来后新成立之法律主体，得以自己之名义(新法律主体之名义)持有资产，而且该法律主体之债权人对于该法律主体之资产，相对于该法律主体之股东之债权人有优先地位，如此始能达成籍由资产分割以隔绝破产风险之目的。而这个核心法则，即是使商业活动主体由以往单一自然人，转变为企业组织，并且，使企业组织由以往之独资经营、合伙，而到产生公司此一组织型态之重要原因。”王文宇教授的这种分析与徐燕教授的观点异曲同工，事实上是殊途同归的看法。参见(台)王文宇著：公司法论，元照出版公司出版，2003年10月初版，第7页。18四川省社会科学院法学研究所的周友苏教授在其公司法通论中引述了马克思关于股份公司的著名论断以及美国学者艾伦特拉登堡关于有限责任制度对市场经济发展的巨大作用的论断后，写道“公司的产生是与商品经济的发展相适应的。商品经济造就了社会生活中不同经济利益的权利主体，这是公司产生的必要前提之一，但并不是惟一的条件。简单商品经济条件下之所以只产生出合伙企业形式，而未能出现公司，就因为公司不仅根植于商品经济，而且直接来自于社会化大生产，也就是说，只有商品经济发展到社会化大生产程度时，才可能孕育出公司这一企业形态。”参见周友苏著：公司法通论，四川人民出版社出版，2002年第一版，第5页。19参见熊道伟著：现代企业控制权研究，西南财经大学出版社出版，2004年3月第一版，第3页。20财阀制是指公司的股东大会在投票决定公司重大问题时采用一股一票的制度，对应的概念是一人一票的民主制。19世纪中期以前，美国许多州的公司法都确认过民主制方式，之后逐渐改变为财阀制。参见朱羿锟著：公司控制权配置论制度与效率分析，经济管理出版社出版，2001年8月第一版，第18页。21有关公司董事会和董事的权力来源在法学界有两种看法：一是认为依据契约取得，即主张董事通过与公司签署聘任契约和授权契约而获得管理公司事务的权力，董事是公司的代理人;二是认为董事对公司进行管理的权力在公司法中已有明确规定，董事的权力是法定的，一般不允许公司通过章程或股东会决议加以限制，而股东会经过选举产生董事，是公司股东会依法履行的程序，由于法律规定董事会代表公司，因此股东会不能不选举董事会。作者认为，综合两种观点的说法是恰当的。参见甘培忠著：企业与公司法学，北京大学出版社出版，2004年6月第三版，第308页。22这里讲“检验”，是就公司控制权正当行使的程序性结构而言的，因为控制权的存在首先处于事实状态，对其行使是否正当提出挑战一般是在诉讼中评价，而“检验”一词恰恰反映了这种程序的特点。商业判断规则是美国法院在司法实践中逐步发展并完善的一项指导审判涉及董事、经理行为案件的规则。董事们掌控公司，需要在许多事项上参与讨论，发表意见并会通过投票或者自行决定的方式做出对公司产生效力的决策。由于公司经营内容的万千变化和多样性，在董事决策可能涉及失当或者存在信义义务违反的情况下，股东、或者公司对董事可能提起损害赔偿的诉讼。在这类案件的审理中，一个基本的事实存在是这样的：商业经营活动本身具有风险含量，董事的判断和决策是根据公司当时的情景做出的，审理活动则是在冗长的程序中细细品味，结论形成的成本付出完全不同，法官在没有任何盈利压力的环境中审视专业人员的临机处置行为的妥当性当然是“事后诸葛亮”。伯利和米恩斯甚至断言：“就本质而言，在经营管理公司方面，法院并不擅长，所以法院不愿、也不敢介入公司商业运作的事务中。”(See Adolf A. Berle & Gardiner C. Means, The Modern Corporationand Private Property, p.336.)伊斯特布鲁克(Frank H. Easterbrook )和费舍(Daniel R. Fischel)在公司法的经济结构一书中曾精辟地提问：“为什么法院可以裁定工程师是否妥当地设计了喷气式的压缩部件(the compressors on jet engines)，可以裁定农民是否依照行业标准提供了石榴(pomegranate),可以裁定狱政管理是否对囚徒的身心健康造成了损害，却在判断公司经理没有解雇行为轻率的员工是否构成过失时，犹豫再三?”(See Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, The EconomicStructure of Corporate Law, Harvard University Press(1991), p.94. 转引自罗培新著：公司法的合同解释，北京大学出版社出版，2004年4月第一版，第278页。)虽然法官不能够对董事决策的技术事项做出任何判断，纯粹技术内容的判断法官也可能借助专业机构的鉴定，但法官仍不能避免就审理事项发表司法意见，商业判断规则正是基于这种情景在诉讼中形成，并且由法官加以总结完善。特拉华州最高法院认为，商业判断规则时这样的一个假定，即公司董事在做出经营决策时是以透彻了解情况为基础，怀有善意，并且真诚地确信所采取的行动符合公司的最佳利益。如果董事们证明自己在履行职责时满足了上述条件，法院就会支持董事的立场。推翻这种假定的前提是原告承担相反的举证责任。美国法学会起草的公司管理项目第4. 01条(C)项给商业判断规则所作的标准定义是：如果公司的董事或经理人员在做出商业决策时，具备以下的三项条件，他或者他们就应当被认为正当地履行了职责：1.董事或经理人员与该项交易或商业活动不存在利害关系;2.他们有正当理由相信自己已经掌握了准确、全面的信息;3.有理由相信所作的判断和决策符合公司的最大利益。从这些解释可以看出，法院在介入商业决策的诉讼中，法官并不是关注市场、交易的成本与收益、交易的后果，甚至商业活动是否超出了公司的营业范围(即公司章程确立的目的)，而是还是以信义义务和勤勉义务作为司法判断的依据。从这个角度看，商业判断规则是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意的方式为之。“The presumption that in making business decisions notinvolving direct self-interest or self-dealing, corporate directors act on aninformed basis, in good faith, and in the honest belief that their actions arein the corporations best interest. The rule shields directors and officersfrom liabilities for unprofitable or harmful corporate transactions if thetransactions were made in good faith, with due care, and within the directorsor officers authority. ” See Blacks Law Dictionary, 7thedition, West Group.1999, p.192.23关于公司控制权存在本身利益和衍生利益的观点是作者提出来的。作者发现，国内法学界所有讨论公司控制权的论文和著作几乎无一例外地存在一种倾向：凡是提到公司控制权，就马上讲到对控制权的监管，讲到忠诚义务和勤勉义务，讲到派生诉讼，还会举出若干国内上市公司大股东如何通过关联交易霸占公司资财的案例云云。少数文章虽说明公司控制权是一种权利，也会谈到法律对控制权的认可以及控制权对发展企业集团、扩大生产规模所起的作用，但是对公司控制权的正当利益所在，既不知其然，更不知其所以然。实际上，公司控制权的本身利益和衍生利益都是合法的利益。公司控制权在实践中往往被激烈的争夺，而法律又认可公司控制权的合法存在，如果公司控制权被正当行使就不会给控制主体带来利益的话，控制权的争夺岂不成了“黑帮之间的码头大战吗”?公司控制权的本身利益和衍生利益在实务中如何体现，特别是在“控制者不能把自己的利益和公司的利益放在相对抗的位置”这种法律规范面前，情况变得非常复杂，法律的处理就不能用一句话规范解决，必须抱有极高的谨慎。这样做的前提是必须在法律上首先解决公司控制权的本身利益和衍生利益的合法的边界问题。在理性的商业社会，不能指望控制者控制公司的行为只有义务而没有权利。过往的法律研究，确实缺乏对控制权利益构成的实证分析，往往掉在“公司治理结构”的陷阱中观天之一角。24有人称美国为“公司世界”，这里借用以表达公司存在和活动的空间范围。美国大使馆文化处于1983年编辑出版的美国经济概貌第二章中讲到：“资本主义这个词是卡尔马克思创造的。他脑海中想到的是集中控制。而大多数美国人则把资本主义看作是自由企业。”参见美国驻华大使馆文化处编辑出版美国经济概貌(An Outline of American Economics),1983年4月第一版，第15页。25Adolf A. Berle andGardiner C. Means, The Modern Corporation and Private Property, New York, The MacmillanCompany, Reissued January,1933 and Reprinted March, April,1933. p2.26 “Since direction over the activities of a corporation is exercisedthrough the board of directors ,we may say for practical purposes that controllies in the hands of the individual or group who have the actual power toselect the board of directors,(or its majority),either by mobilizing the legalright to choose them controlling a majority of the votes directly or throughsome legal device or by exerting pressure which influences their choice.”Ib Id, p. 69.27关于控制权的权利内容，学者和法律文件的表述很多，晚近的研究结论多将主要方