鹿特丹规则的适用范围研究.doc

鹿特丹规则适用范围一、 鹿特丹规则产生的背景鹿特丹规则是继海牙规则、维斯比规则、汉堡规则后第四个国际海运公约。它是在世界经济全球化和国际贸易、航运多元化的格局下，为谋求国际贸易运输法律的统一而进行的探索，也是在汉堡规则的基础上，延续统一运输法律的理念和目标，力图反映、融合国际贸易和航运、物流业的新发展、新趋势而取得的阶段性成果。早期的国际海上货物运输由航运大国所垄断，货主往往处于劣势地位。在当时“契约自由”原则下，船东或承运人在海上货物运输中免责事项泛滥成灾。这种状况，使收货人或提单受让人的权益无从保障，严重妨碍了提单的流通作用，并进而破坏了国际航运和贸易的正常发展。为了规范承运人滥用“契约自由”原则的状况，1924年在比利时召开的有26国代表出席的外交会议上，通过了海牙规则。随着国际经济贸易和航运的发展，以及国际政治力量对比的变化，海牙规则部分规定显得有些过时，突出的表现在对货主的利益保护不力以及适用范围过窄等方面。为了更好地平衡承运人和货主利益，国际社会于1968年又对海牙规则进行了修正，签订了维斯比议定书，该议定书不能单独适用，而是与海牙规则合用，并与规则合称为海牙一维斯比规则。但是由于海牙规则在国际航运界占据主导地位，且过于偏袒船方的利益，引起发达国家中代表货主利益的国家和大多数发展中国家的不满。1978年3月，联合国在德国汉堡召开了有78个国家全权代表参加的外交会议，会上通过了汉堡规则。随着航运市场的逐步完善和发展，集装箱运输方式带来的“门到门”的运输方式的出现，以及在现有公约适用范围以外的一单证类型，如海运单、电子提单等单证类型大量采用，航运实践的发展对海上货物运输法适用范围产生强烈冲击。特别是航运实践中承运人与托运人地位的变化，出现了大量能够代表双方当事人真实意思表示的运输合同类型，为统一现存的调整海上货物运输的公约，并应对海上货物运输领域出现的新情况和新问题，国际海事委员会于1999年受联合国贸法会的委托拟定了鹿特丹规则。二、 影响海上货物运输法适用范围的因素（一）对海上货物运输合同自由的限制不论从海上货物运输合同历史发展的角度考察，还是从当今航运发展的实际情势出发，都需要对该领域的合同自由进行限制。最初这种制度的产生就是为了消除了防止承运人借合同绝对自由而损害货方的利益。（二）对海上货物运输合同第三人利益的考虑运输合同与第三人的利益密切相关，第三人因运输单证的流转而与参与到运输合同关系中却是不争的事实。在国际海上货物运输合同的履行过程中，由于托运人与收货人多数是位于不同的国家当事人，再加上提单具有流通功能，因此最后凭提单向承运人提取货物的人往往不是运输合同的托运人，此时就涉及到了第三人的利益保护问题了。运输一单证作为运输合同或其证明，对于善意的收货人、提一单持有人来一说，提单条款就是他所知道的运输合同的全部，他只能依赖提单内容行事，而不可能得知未被提单记载的运输合同的其他内容。在海上货物运输合同的适用范围问题上，必须考虑对海上货物运输合同中的第三人提供有效保护，比如强化运输法对第三人持有的运输单证的绝对适用等。（三）船货双方实力对比的变化现代科学技术的发展使传统的天文航海迅速转向了无线电和电子航海，再加上造船技术、通讯技术以及气象预测技术的迅速发展，使的船速大大提高，营运成本下降，另一方面海上风险也相对的大大降低。由此直接影响到船货双方的责任分配问题，如责任分摊比例、责任限制的数额、船东的免责等，变革的呼声日益提高。世界经济的恢复和国际贸易的发展成为推动国际航运发展的巨大动力，使世界商船船队的吨位迅速增长，运力大大增加，这使航运市场的供求关系发生了质的变化，为航运市场向货方市场的转变提供了基础。作为合同一方当事人的货方的实力不断增强，对国际海运立法的影响日益扩大，已经由初期的完全被动的地位向现今的主动地位转变。（四）各国间的妥协一部国际公约的制定，往往都是不同利益集团相互斗争和妥协的结果，并更多体现了强势集团的意志和利益。海上货物运输法作为一个国际范围内适用的公约，其制定的过程也同样不可避免地有妥协和分歧。在草案的修改磋商过程中，这一点就表现的非常明显。各成员国对于运输法的适用范围有着各自的看法，一些代表团并对运输法文书草案的修改提出了具体的意见。三、鹿特丹规则的适用范围概述我们从适用范围的内容的角度，可以将法的适用范围分为四个方面，即法律的空间效力范围、时间效力范围、对象效力范围和对人的效力范围。而海上货物运输法的适用范围一般特指海上货物运输的调整对象，即运输法适用的合同类型和排除适用的范围。从适用范围的种类的角度，不同的学者对适用范围的概念也有自己的界定。台湾学者罗传贤从种类的角度出发，把法的适用范围理解为“适用规定，为立法时避免重复规定，而明定某种事项运行适用同样事项已有之规定，或标示出性质属于普通法或特别法之事项者，在法条中极为常见”。他把适用范围分为“规范适用范围者”、“表示特别法之性质者”和“表示普通法之性质者”。 罗传贤:立法法程序与技术.五南图书出版公司1997年7月初版,第234页我国大陆学者孙潮从内容的角度介绍法的适用范围，他认为:“我国法律总则对法律适用范围的规定中，一般包含了法律效力范围中的对人的效力和空间效力等内容。” 孙潮:立法技术学,浙江人民出版社1993年11月第一版,第121页“法律适用范围一般涉及特定人、特定地域、特定行为、特定客体等方面，立法者只有抓住法律适用范围中的关键要素加以规定，界定才能明确有效。”鹿特丹规则下的适用范围的概念界定包括运输公约约束和调整的运输事项、运输的内容及其范围，这些事项的范围界定直接关系到运输公约生效后的实际适用的范围。研究鹿特丹规则的适用，首先要明确鹿特丹规则的适用范围。不同的运输合同对适用范围的标准采用了不同的形式，根据几个主要的国际货物运输合同公约的规定来看，对适用范围的界定主要有以下几种标准：（一）运输单证标准运输单证标准是指按照国际货物运输合同公约规定的适用范围之内的，在运输中签发的单证的类型来确定是否为公约的适用范围。即依据国际货物运输中签发的有公约中明确规定的运输单证的类型的货物运输，则在该国际货物运输合同公约的适用范围之内，由该国际货物运输合同公约来调整。海牙规则、海牙维斯比规则和鹿特丹规则均采用了运输单证标准。海牙规则第一条（b）款中载明：“运输合同仅适用于以提单或任何类似的物权证件进行有关海上货物运输的合同；在租船合同下或根据租船合同所签发的提单或任何物权证件，在它们成为制约承运人与凭证持有人之间的关系准则时，也包括在内。”从海牙规则中我们可以看出，这里的运输单证的签发要求是“提单或任何物权证件”，如果运输单证签发的是不具有物权凭证或者类似物权凭证的单证，则会排除在运输公约的适用范围之内。普遍认为海牙规则和海牙维斯比规则中对单证的规定范围过于狭窄，且对于单证要求是具有物权凭证或者类似物权凭证的单证，不同国家对物权凭证的单证的概念界定和范围不一致，运输单证在不同的国家有不同的理解，这也往往导致了一些承运人故意签发不符合当地定义的提单来达到规避公约适用的目的，不能满足现代航运事业的需要，不能适应现代航运事业的发展。新的鹿特丹规则在运输单证的标准方面在上述公约的基础上有了较大的发展和创新。鹿特丹规则第六条第2款规定，“本公约不适用于非班轮运输中的运输合同，但下列情形除外：(a) 当事人之间不存在使用船舶或者其中任何舱位的租船合同或者其他合同；并且(b) 签发了运输单证或者电子运输记录。”从这条规定中我们明显看到鹿特丹规则不仅规定了运输单证的适用范围而且确立了电子运输记录的效力。公约的第三章单独明确的规定了电子运输记录的相关事项，包括第八条，电子运输记录的使用和效力，“在不违反本公约所述要求的情况下：(a) 凡根据本公约应在运输单证上载明的内容，均可在电子运输记录中加以记载，但电子运输记录的签发和随后的使用须得到承运人和托运人的同意；并且(b) 电子运输记录的签发、排他性控制或者转让，与运输单证的签发、占有或者转让具有同等效力”、第9 条“可转让电子运输记录的使用程序：1. 使用可转让电子运输记录，应当遵守包含以下内容的程序：(a) 向预期持有人签发和转让可转让电子运输记录的方法；(b) 可转让电子运输记录保持完整性的保证；(c) 持有人能够证明其持有人身份的方式；和(d) 已向持有人交付货物的确认方式，或者根据第10 条第2 款或者第47 条第1 款第(a) 项第(ii) 目和第(c) 项，可转让电子运输记录已失去效力的确认方式。2. 本条第1 款中的程序应当在合同事项中载明且易于查明”和第10 条，“可转让运输单证或者可转让电子运输记录的替换：1. 已签发可转让运输单证，且承运人与持有人约定以可转让电子运输记录替换该运输单证的：(a) 持有人应当向承运人提交该运输单证，签发一份以上单证的，应当提交所有单证；(b) 承运人应当向持有人签发一份可转让电子运输纪录，其中应包括一项替换该运输单证的声明；并且(c) 该运输单证随即失去效力。2. 已签发可转让电子运输记录，且承运人与持有人约定以可转让运输单证替换该电子运输记录的：(a) 承运人应当向持有人签发一份替换该电子运输记录的可转让运输单证，其中应包括一项替换该电子运输记录的声明；并且(b) 该电子运输记录随即失去效力。”这些关于电子运输单证的规定适应了新型货物运输的需要，便捷、高速、安全，并且具有很多人工单证没有的优势，为将来电子单证EDI的发展留下了很大的空间，一定程度上体现了鹿特丹规则的时效性和前瞻性。“但是, 不言而喻, 电子运输记录的具体应用和实施, 光靠这些原则性的规定还远远不够, 还需要大量的细节设计、配套法律和相关技术的支持。” 张永坚：如何评价鹿特丹规则中国海商法年刊, 2010, 21 (1) : 15225所以说有关电子运输记录仅仅有这些原则性的规定是不够的，在未来的实践中还需要大量的有关实施方面的相关法律、法规的出台。（二）运输合同标准运输合同标准是指依据明确规定的运输法适用的合同类型来确定适用的范围，即国际货物运输合同公约规定适用的合同类型即为公约的适用范围。运输合同标准也是国际货物运输合同公约应用较多的实际适用范围的判断标准。汉堡规则采用的就是运输合同标准，如汉堡规则第二条适用范围第1款“本公约的各项规定适用于两个不同国家间的所有海上运输合同”。在鹿特丹规则中也有这样的规定，第五条一般适用范围的第1款规定：“本公约适用于收货地和交货地位于不同国家，且海上运输装货港和同一海上运输卸货港位于不同国家的运输合同，条件是运输合同约定以下地点之一位于一缔约国：(a) 收货地；(b) 装货港；(c) 交货地；或者(d) 卸货港”。从这些条款就可以得出，运输合同约定以上地点之一位于缔约国的话，运输合同公约就适用于该运输，也即在运输合同公约的适用范围之内。（三）贸易类型标准贸易类型标准是运输法的适用范围依据承运人从事的贸易类型，将运输法的适用范围限定于某种贸易类型。在汉堡规则中，第二条第3款中规定：“本公约的各项规定不适用于租船合同。但是，如果提单是依据租船合同签发的，并绘制承运人和不是租船人的提单持有人之间的关系，则本公约的各项规定适用于该提单”，还有第4款“如果合同规定，货物将在一个议定的期限内分批运输，本公约的各项规定适用于每批运输。但是，如果运输是按照租船合同进行的，则适用本条第款的规定”。可见在汉堡规则中明确排除了租船合同的适用，但是在议定期限内的分批运输，公约的规定仍然适用。这里就可以得出公约的合同约定的适用范围了。鹿特丹规则中也有相似排除一定合同的适用的规定，在第六条特定除外情形中，第1款：“本公约不适用于班轮运输中的下列合同：(a) 租船合同；和(b) 使用船舶或者其中任何舱位的其他合同”和第2款：“本公约不适用于非班轮运输中的运输合同，但下列情形除外：(a) 当事人之间不存在使用船舶或者其中任何舱位的租船合同或者其他合同；并且(b) 签发了运输单证或者电子运输记录”。租船合同由于有其自身的特点，往往需要有特色的相关规定来规范，所以一般排除在运输合同公约之外。总体来看，国际货物运输公约适用范围标准大多是同时采用多种标准，不同的标准结合适用，确定公约的具体适用范围。有的以货物运输合同标准为基础，兼采贸易类型等标准，综合确定其适用范围，以体现运输公约的新价值趋向和立法原则。鹿特丹规则在已经生效、并行适用的三个国际货物运输合同公约基础上，基本上采用了货物运输合同标准，同时结合贸易类型、运输单证等标准，以此综合确定其适用范围，体现了鹿特丹规则在公约适用范围领域的综合性、发展性，是它的突出特色之一。四、任意性适用和排除性适用（一）任意性适用海上货物运输法的运输合同的共性1.从合同当事人的地位看，双方当事人的经济实力大致相当，不存在一方占有绝对优势地位的情形。2.从合同订立过程看，当事人之间是通过协商达成的协议，而不是由承运人、履约方单方面制作、签发的。3.从合同的表现形式上看，此类协议都表现为合同书的形式，而不是像班轮运输中签发运输单证的做法，当然更不存在通过背书转让合同的情形了。4.从合同的效力上看，此种协议的效力不能对抗合同之外的第三人。即当合同当事人之间订立了不同于运输法内容的约定时，该约定在双方当事人之间是有效的，但是不能对合同之外的第三方发生效力。运输法的任意性适用是有条件和选择的:不应允许承运人通过自由协商的协议来免除或减轻不适航和不合理绕航所产生的责任。在前面从许多具体的运输合同中我们可以抽象概括出了“经自由协商订立的协议”这一基本概念，并以此作为海上货物运输法任意性适用的基础概念。我们可以将“经自由协商订立的协议”定义为:运输合同双方经过自由协商订一立的、不对第三人发生效力的书面协议。对于一个具体的运输合同来说，海上货物运输法的适用究竟是任意性的还是强制性的，关键就在于是否能准确区分“运输单证”和“经自由一协商订立的协议”。（二）排除性适用不论是现行的三个国际公约还是正在审议中的草案，各自规定的排除适用的具体内容虽有差别，但是，都是针对运输对象进行的。海上货物运输法律关系的标的物是“货物”，但并非所有的货物都应当并可以包含在运输法的调整范围内的。这是由海上货物运输法的立法目的和内容决定的。海牙规则不适用于舱面货和活牲畜。关于舱面货，汉堡规则规定，承运人依协议、惯例、法律的要求，有权在舱面装货，否则承运人应对将货物装在舱面上造成的损失负赔偿责任。关于活牲畜，汉堡规则规定，活牲畜的受损如果是因其固有的特殊风险造成的，承运人可以免责，但承运人必须证明已按托运人的特别指示办理了与货物有关的事宜。鹿特丹规则第81 条“活动物和某些其他货物特别规则”规定：虽有第79 条的规定，在不影响第80 条的情况下，运输合同可以排除或者限制承运人和海运履约方的义务或者赔偿责任，条件是：(a) 货物是活动物，但如果索赔人证明，货物灭失、损坏或者迟延交付，是由于承运人或者第18 条述及的人故意造成此种货物灭失、损坏或者此种迟延损失的作为或者不作为所导致的，或者是明知可能产生此种灭失、损坏或者此种迟延损失而轻率地作为或者不作为所导致的，则任何此种排除或者限制均属无效；或者(b) 货物的性质或者状况，或者进行运输的情况和条件，使得有合理的理由达成一项特别协议，但此种运输合同不能涉及正常贸易过程中所进行的正常商业货运，且此种货物运输未签发可转让运输单证或者可转让电子运输记录。五、我国海商法的强制性适用海上货物运输由于其特殊性往往需要强制性的规范适用，当事人意思自治和契约自由原则受到很大程度的限制。我国海商法第四章规定了“海上货物运输合同”。该章第44条规定“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。”第94条规定“本法第四十七条和第四十九条的规定，适用于航次租船合同的出租人。本章其他有关合同当事人之间的权利、义务的规定，仅在航次租船合同没有约定或者没有不同约定时，适用于航次租船合同的出租人和承租人。可见，除了该章第七节“航次租船合同的特别规定”外，其他部分的内容都是强制适用于海上货物运输合同和提单及其他运输单证的。从我国海商法对海上货物运输的适用范围的规定来看，除了航次租船合同外，其他海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或其他运输单证，都要受海商法的强制性调整;航次租船合同除适航和不得进行不合理绕航的规定为强制性规定外，其他适用海上货物运输法律的任意性调整;而租船合同因不属于海上货物运输合同，因此不受本法的强制性调整，海商法对其另有任意性的规定。鹿特丹规则在强制性适用也有采用运输单证标准，符合公约规定的运输单证均受到公约的强制性适用。六、鹿特丹规则的适用范围对我国的启示及影响（一）鹿特丹规则与我国海商法的区别鹿特丹规则相比之前的三个国际海运公约，在很多方面有了创新和变革。就我国海商法海上货物运输合同的适用范围方面与其也有不同规定：第一，调整的地域范围不同。鹿特丹规则采取“海运+ 其他运输方式”的模式。我国海商法第四章仅涉及国际海上货物运输，包括航次租船合同和包含海上运输方式的多式联运合同。第二，海上货物运输合同的当事人界定不同。我国海商法第四章只设计了承运人、实际承运人、托运人和收货人的概念，而鹿特丹规则引进了“海运履约方”的制度，该一主体在其责任范围内承担本规则对承运人规定的义务和赔偿责任，并享有相同的抗辩和责任限制。“海运履约方”的概念比我国“实际承运人”的范围要宽，指的是在承运人之外，在装货港或者卸货港履行或承诺履行承运人在运输合同下有关货物接收到交付环节货物作业的人，并以该人“直接或间接在承运人的要求、监督或控制下行使为限”。所以根据该规则，“海运履约方”可以包括码头装卸公司、港口经营人等履行除货物作业义务的人员。更重要的是，它也包括了诸如货运代理、船舶代理这类并不实际履行运输义务的中间商。因此，在鹿特丹规则的适用范围内，货物运输合同相关环节可以适用统一的法律，并给港口经营人等独立订约人稳定的制度保护。（二）鹿特丹规则对我国海商法的启示鹿特丹规则对国际航运立法的影响将是深远的。它不仅直接影响海上货物运输法律，也将影响船舶和货物保险、共同海损制度以及银行业和港口经营人。中国海商法实施已将近20年，其中许多方面已经跟不上时代的步伐，将鹿特丹规则中合理的成分吸收到海商法中来，无疑有利于中国健全航运法制，促进对外贸易和国际航运的发展。对于我国海商法而言，鹿特丹规则适用范围的规定既为我国新海商法的制定提供了有力的借鉴，同时又从侧而揭示出我国目前海商法中有关适用范围的不足之处。 从实际来看，我国习惯将水路运输分为国际海运、沿海运输和内河运输。海商法第2条明确规定：本法所称海上运输，是指海上货物运输和海上旅客运输，包括海江之间、江海之间的直达运输。本法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输。这就是说，海商法第四章海上货物运输合同的规定仅适用于国际海上货物运输，而不适用于国内沿海货物运输。所以，同属中国的船舶和海上货物运输，在法律适用上是由两个不同的法律体系在进行调整。这样的规定不能很好地适应全球经济一体化的大发展以及国际货物贸易运输方式的急剧改变，新海商法应当将沿海货物运输直接纳入到海商法的适用范围内，减少在实际适用法律过程中产生法律适用的混乱。另外，我国新海商法应该明确海运单、电子提单等运输单证的法律适用。我国现行海商法中对海运单和电子提单都没有直接的规定，在实际操作中存在缺陷，特别是对海运单的适用上可操作性不强。我国可以借鉴鹿特丹规则中的相关规定，使海商法可适用于各种运输单证以及将来可能得到广泛使用的电子运输单证，有利于与运输单证有关的法律统一。（三）评估其对我国外贸行业的影响鹿特丹规则中有关适用范围的立法原则、思想和具体规定，与之前的公约和我国海商法都有区别，若我国加入该公约必将对我国外贸及相关行业造成影响。1.积极影响鹿特丹规则的适用范围扩大，代表了当今国际贸易和航运、物流业发展的客观要求和趋势，具有未来市场发展的内在动力，它为此类型的国际货物运输合同提供了确定的法律规范，有利于引导、规范我国国际多式联运业务的发展，培育可开展国际物流、项目物流等业务的综合物流公司（承运人），提高其国际竞争力。通过国际公约对包括海运在内的多式联运运输作出统一规定，将有关运输单证均纳入公约调整范围，有利于海上货物运输国际法律实现最大限度的统一。鹿特丹规则关于运输合同的规定（鹿特丹规则第1条第1项），使公约不仅适用于海上运输，对包括海运在内的多式联运合同也可以适用，有利于减少多式联运情况下的法律冲突，使贸易方在运输中的权利、义务更为明确统一。2.消极影响鹿特丹规则排除了国内法的适用，造成法律适用的困难。海上运输之前或之后运输将采用其他生效公约、协定等优先的原则，确定法律适用，但排除了国内法的适