吊销营业执照与强制清算制度.doc

吊销营业执照与强制清算制度郑孟状 郭站红 内容提要 吊销营业执照是消灭企业的法人资格还是剥夺企业法人的经营权，不仅在实务界没有统一的认识，即使在理论界也众说纷纭。本文通过对吊销营业执照性质的探讨，从理论上澄清了其本质为对企业法人经营权的剥夺，并提出通过建立企业法人的强制清算制度来完善我国的企业法人消灭制度。 在审判实践中处理经济纠纷案件时经常有这样的情况，即作为被诉主体的企业由于种种原因被工商行政管理机关吊销了企业法人营业执照。对此，处理不一：有的以被告主体不存在为由，不予立案，或者裁定驳回原告的诉讼请求；有的公告送达，缺席判决被吊销执照的企业承担债务清偿责任；有的根据原告申请或者依职权，追加或变更企业的上级主管部门、开办单位或者投资人、股东为被告，判决其承担连带的或直接的清偿债务责任。这种同种情况不同处理的做法，既有碍于充分地保护企业债权人的合法权益，也影响司法的统一和法律的权威，究其原因是没有准确地把握、定位吊销营业执照的法律性质，而这恰是正确处理此类案件的关键。笔者拟对吊销营业执照的法律性质进行探讨，并提出建立企业强制清算制度，以遏制“故意被吊销、恶意逃债务”现象的发生。 一、一个错误的观念：吊销企业法人营业执照消灭企业法人资格 理论界有一种观点认为，营业执照是企业法人资格存在与否的标志，企业因取得营业执照而具备了法人资格，同样地，丧失了营业执照也就丧失了法人资格。吊销企业法人营业执照，即消灭了企业法人资格。如有我国台湾地区学者认为，“现实生活中，公司被吊销营业执照的情况时有发生，吊销营业执照，是对公司人格的绝对否定，即公司之人格被全面的、永久的剥夺，公司之存在也因之而全面的、永久的被否认。”我国大陆也有学者认为，营业执照被吊销，自吊销之日起公司便不复存在，其原有的债权债务也因主体资格的消亡而消灭，据此，法院已受理的此类债务纠纷，因债务人公司被吊销营业执照而应驳回债权人的诉讼请求或终结诉讼，尚未受理的，不予受理。 这种观点曾经在理论界占据着主导地位，并对立法工作，尤其是有关行政法规的制定产生了相当大的影响。如企业法人登记管理条例第33条规定：“企业法人被吊销企业法人营业执照，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”工商企字1999第173号国家工商行政管理局关于企业登记管理若于问题的执行意见第10条规定：“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。其中，公司被依法吊销企业法人营业执照的，由股东组织清算组织清算；非公司企业法人被吊销企业法人营业执照的，由主办单位、投资人或清算组织负责清算。工商行政管理机关对被吊销的企业不负责清算，但应当在处罚决定书或吊销公告中载明清算人。”有关法院也有类似的做法，如2000年6月14日上海市高级人民法院审判委员会第27次会议通过的沪高法2000369号关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见第2条第1项规定了企业法人被吊销营业执照后的诉讼主体确定原则：“吊销营业执照是国家行政机关依据法律或行政法规对企业法人违反法律或法规的行为实施的行政处罚。企业法人被依法吊销营业执照后，其法人资格与经营资格终止，在民事诉讼中也不再具备诉讼主体资格，应当变更该企业的清算组织为诉讼当事人参加诉讼。如未依法成立清算组织的，应当变更企业的清算责任人为诉讼当事人。”上述规定代表的观点是，吊销营业执照是企业法人终止的充分条件，一旦企业被吊销营业执照，即消灭了其法人资格。企业法人资格被消灭后，有关主体可以进行清算活动。换言之，吊销营业执照是企业法人存续期间的活动，针对的是企业法人本身，是第一性的；清算则是企业法人人格终止后的活动，针对的已非企业法人，是第二性的。 上述观点也许是基于如下认识：公司制度的生命力在于责任的有限性，即股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产为限对公司的债务承担责任。吊销公司营业执照是对违反法律规定的公司的一种最严厉的处罚，其实质是剥夺了股东利用有限责任的制度设计维持自己经济上的优越地位。因为公司既已消亡，股东如继续从事商业活动，则只能以自然人身份进行并承担无限责任。这种理念的本意是要给违反管理规定的公司以严厉的处罚制裁，以保护债权人的合法利益，维护交易安全，但其实际运行却非但不能实现其初衷，反而成为不法商人摆脱经营管理不善、债务累累公司的护身符。笔者认为其负面效果有二：一是不利于保护债权人的合法利益。吊销营业执照，法人资格即消灭的处理方法会导致如下后果：当公司的债权人欲就其债权寻求司法保护时，则会遇到被告主体是否适格的难题。如果起诉公司，因公司已被吊销营业执照，在法律上丧失主体资格，不可能再承担责任，结果只能是被驳回起诉；如果起诉股东，因公司股东对公司的债务承担的是有限责任，只要其已履行了出资义务，一般也不能再要求其对公司债务承担责任，结果也只能是驳回起诉。但是，公司的债权人在与公司存续期间与其交易时，是以公司有一定资产为前提的。只要公司的资产存在，只要公司的主体资格还在，债权人的利益就有了保障。现因吊销公司营业执照而强制消灭公司的主体资格，则将使债权人告状无门，不能主张自己的已然权利，这对其是不公平的。其二，不利于保护潜在债权人的利益。吊销公司营业执照，强制消灭其主体资格，使股东无法通过公司这一媒介与他人交易，这虽有利于规范市场经营活动，保护潜在相对方的利益，但这是建立在公司登记机关能够完成行政处罚的后续事务的基础上的。然而，现实生活中，被吊销营业执照的公司大多人去楼空，处于失踪状态，公司的登记部门无法有效地对其进行控制和掌握，特别是公司的营业执照、印章往往收缴不了，而是流失在社会上。这些已经失效的真营业执照和印章很可能被不当使用，甚至被用于诈骗活动，成为经济纠纷的诱因之一，从而增加了市场的不确定性，损害潜在债权人的利益。虽然吊销营业执照要进行公告，但公告在信息传递上要受地域和时间的双重限制，因而公告的内容难以被绝大多数市场主体所知悉。 二、一个应然的解释：吊销企业法人营业执照=剥夺企业法人经营权 吊销企业法人营业执照并不等于消灭企业法人的民事主体资格。将吊销营业执照视为消灭法人资格的观点与我国企业法人的成立规定不无关系。对法人的成立，各国经历了从不加任何限制的放任主义到控制宽严不一的许可主义、核准主义、准则主义、混合主义的变迁。一般认为，我国企业法人的成立除股份有限公司采取核准主义外，有限公司和一般企业的成立，原则上适用准则主义，除非法律、法规有特别的规定。但无论是准则主义，还是核准主义，都必须经过工商登记部门的审核并颁发有关证照予以认可，企业方能成立，只不过核准主义还须其他主管行政机关审核批准。民法通则第三十七条规定：“法人应当具备下列条件：1、依法设立；2、有必要的财产或者经费；3、有自己的名称、组织机构和场所；4、能够独立承担民事责任。”该条第1项规定的是法人成立的程序条件，即一个社会组织只有履行法人设立登记程序，才能取得法人资格。就企业法人而言，核准登记和营业执照的颁发是确认企业法人资格的必经程序。第2、3、4项规定的是法人成立的实体条件，即一个社会组织必须有对其团体意志独立承担民事责任的物质保障，方能成立法人。该条规定明确了法人成立的条件，有利于规范法人的设立行为。但是，其不足之处在于：一是将法人成立的实体条件和程序条件混同规定，未加区分；二是过于强调法人成立的程序条件。有关的单行法律和行政法规更是将法人成立的程序要件，特别是颁发营业执照的要件置于绝对至上的地位，如公司法、企业法人登记管理条例和公司登记管理条例均规定，企业或公司营业执照的领取或颁发的日期是公司的成立日期。登记机关核准企业法人的标志是颁发给其营业执照，这样，营业执照在具备经营资格证明这一功能外，又当然地具有了法人资格证明的功能，集经营资格和法人资格于一身，成为法人资格合法存在的身份证明和直接表现。这样，企业法人主体资格的取得就转由单纯的营业执照的颁发或领取来证明了，有关主管行政机关的核准登记对企业主体的证明意义和功能则被完全弱化。这种突出强调工商登记机关所核发的营业执照在确定企业法人资格中依据的做法，不免使人们形成这样一种认识：既然企业法人资格是依据国家的公权力授予的，营业执照取得之日为企业法人成立之日，企业具有法人资格的标志是持有有效的企业法人营业执照，那么，吊销营业执照就当然地被认为在取消法人经营资格的同时，也取消了其法人资格，从而得出企业是否具有营业执照是确认其是否具有法人资格的唯一标准的错误判断。 与企业法人的设立条件相类似，企业法人的终止条件也有实体条件和程序条件之分，但其内涵与企业法人的成立条件有很大的不同。法人终止的实体条件，是指一切特定的导致法人资格消灭的事由。民法通则第四十五条规定：“企业法人由于下列原因之一终止：(一)依法被撤销；(二)解散；(三)依法宣告破产；(四)其他原因。”公司登记管理条例第43条规定：“有下列情形之一的，公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记：(一)公司被依法宣告破产；(二)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，但公司通过修改公司章程而存续的除外；(三)股东会、股东大会决议解散或者一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会决议解散；(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；(五)人民法院依法予以解散；(六)法律、行政法规规定的其他解散情形”。上述法人终止事由依其来源不同，可分为两大类：一是外部因素，指有关国家权力机关在企业法人严重违法时依职权强制消灭其法人资格的行政行为或司法行为；二是内部因素，指企业法人主动消灭民事主体资格的行为。依法被撤销、宣告破产、责令关闭，属于外部因素；解散属于内部因素。内部因素一般是企业法人正常终止的事由，外部因素则往往是企业法人非正常终止的事由。程序条件是指企业法人资格消灭，必须进行相应的活动，办理相应的手续，即通常所说的解散程序。具体又有两个方面的内容：一是清算程序，即经过清算，了结企业的债权债务。如同自然人死亡，其生前的债权债务由遗产管理人为其了结一样，法人作为法律拟制体，虽无生命，但也应了结在主体资格存续期间与其他民事主体之间所发生的法律关系后，才能被消灭。只有这样，才能保证已经与法人发生法律关系的相对方利益免遭损害。二是注销程序，即办理注销登记并公告，由登记机关宣告其法人资格的消灭。与法人设立采核准主义或准则主义相一致，法人人格的消灭也需经国家公权力确认，方为在法律上彻底终止。这两个程序是有时间顺序的，清算在先，注销在后；清算是注销的前提，注销是清算的后果；非经清算，不得注销法人，不得视为法人资格消灭。 吊销企业法人营业执照是对具有严重违法行为的企业法人的一种行政处罚，与企业法人资格消灭是两个不同层面的问题。但是，这种行为与公司终止的实质条件联系极其紧密，以至不少人将它等同于公司终止的实体条件。其实，它只不过是公司终止实体条件的一种伴随现象或者前提事由。结合企业法人登记管理条例和公司登记管理条例的规定，吊销法人营业执照主要有以下情形：一是企业设立违法，如虚报注册资本，或提交虚假证明文件等，骗取企业注册登记，情节严重的，撤销注册登记，吊销营业执照。这种情况下，吊销是撤销的一种伴随结果。二是企业解散或者类似解散的，如企业清算后未办理注销登记手续、未按期开业或自行歇业、不年检的，吊销营业执照。此时，吊销实际上是解散的一种伴随结果。三是在经营过程中有严重违法行为，如非法使用营业执照、超出核定范围经营，情节严重的，吊销营业执照。这里既没有撤销的处罚，也没有解散的决定，故此时的吊销并不是企业终止事由的伴随结果。但因吊销的后果往往导致公司被强制解散、关闭，故其是公司终止事由的诱因，或者说是前提事由。基于上述分析，吊销营业执照与企业终止实体条件不能等同，更不能将其视为消灭了企业法人资格。 吊销营业执照本质上是剥夺法人的经营权，是法人经营权的终结。这里有必要区分企业法人资格和经营资格两个概念。企业法人资格是企业作为民事主体的资格，包括企业的权利能力和行为能力两个方面。企业经营资格是指企业从事生产经营活动的能力和资质，包括经营的项目、范围、期限与内容，仅是企业民事权利能力的一部分。企业的法人资格是主管机关核准行为的法律结果，是法人经营资格存在的前提。如果企业人格消灭，则其经营资格将不复存在，但企业丧失经营资格，却并不必然导致其人格消灭。从理论上说，经营资格可以暂时中止，也可彻底剥夺；暂时中止的，在企业符合法定条件时，还可予以恢复。因此，剥夺企业经营资格只是对企业权利能力某种程度的限制，并非完全消灭企业的人格，因此虽然企业不得从事新的经营活动，但仍能进行一些必要的了结现务的清算活动。营业执照本义应是指工商行政管理部门颁发给企业的、准许其营业的证书，它只表明企业的营业资格，是主体进行经营活动的凭证，并不直接涉及企业的法人资格问题，仅具证明企业营业资格的功能。因此，吊销营业执照作为工商行政部门对具有严重违法行为的主体进行的没收其经营凭证、停止其营业活动的一种行政处罚，其后果“应是取消企业的营业资格，而不应同时对其法人资格一并取消，法人资格的取消必须以公司清算完结并办理注销登记为条件”。实践中，吊销企业法人营业执照与注销企业法人资格的做法，即营业执照被吊销就视为公司被注销，或吊销营业执照时，将该公司自然注销，应予更正。解决的办法是改造营业执照的双重证明功能，将法人的经营资格证明与法人资格证明相分离，还营业执照的本来面目，即建立设立登记和营业登记两种证明体系：设立登记在于创立一个法人，企业经核准登记后颁发注册证照，作为民事主体资格的证明；营业登记在于准许已成立的企业对外营业，企业经核准登记后颁发营业执照，作为营业资格的证明。 三，一个必然的选择：建立强制清算制度 企业必须依法“出生”，同样必须依法“死亡”。与企业“出生”相比，企业“死亡”的自由程度受到更多的限制，其中之一即必须履行清算义务。一个企业，其正常的终止顺序是：依法设立进行经营活动出现终止事由进行清算注销登记人格消灭。可称为注销式。然而实践中，企业终止往往是这样一种模式：企业设立进行经营活动出现终止事由吊销营业执照人格消灭。可称为吊销式。 注销式是企业的积极、主动行为，经过清算程序，是企业的正常死亡，是永久死亡；吊销式是企业的消极、被动行为，未经清算程序，是企业的非正常死亡，是垂而不死。注销式使企业在法律上正式死亡，吊销式并不能使企业在法律上正式死亡，充其量只能使其处于半死不活状态。但为什么现实生活中大量的企业舍注销而择吊销这一非正常死亡方式呢?这要从现行制度上对注销成本与吊销成本的安排设置谈起。注销成本，包括公司为申请注销登记而进行一系列活动所支出的必要费用和注销行为本身的费用支出。工商登记部门并没有注销费这一收费项目，但这并不意味着企业注销就是零成本。根据企业登记管理条例和公司登记管理条例的规定，企业申请注销登记，均需要提交系列文件并应进行三次公告等。其中，清算程序最复杂、最耗时，费用支出也最多，如清算费用、公告费用以及企业对其债务的清偿等。而吊销则无需企业履行任何义务，企业无需为了被吊销而去准备一些事项，故吊销成本主要是吊销行为本身给企业带来的不利影响。然而，根据现行法律法规规定，吊销除了将企业人格强行消灭外，并无其他不良后果，相反。企业则免除了清算程序并逃避了债务、税务清偿，这正中众多逃债公司下怀。原想通过吊销给企业设置最大限度的成本支出，没想到其结果却给其带来了零成本或负成本，这是制度设计时始料不及的结果。 其实，作为一个经济人，企业之所以被吊销营业执照，绝大多数是基于自己的利益考虑自愿选择的结果。如公司选择虚假出资进行登记是因为其认为该违法行为的收益大于预期违法成本；公司不参与年检而坐等营业执照被吊销，也是因为被吊销比主动注销对其更有利，如避免注销的繁杂手续、逃避债务、免交税款，甚至掩盖经济诈骗等非法活动。如何遏制这种行为呢?出路只有一个：即建立强制清算制度。现行法律法规中虽然也有关于清算的规定，但由于理论上没有理顺清算与企业法人资格消灭的关系，导致立法在这方面存在模糊矛盾之处，加上行政执法部门实际操作中通行的变通做法，即吊销被赋予与注销同样的效果，致使清算这一公司人格终止的核心程序被严重地忽视，被置于可有可无的地位，其在法人资格消灭中的关键作用没有得到体现。因此，必须更新观念，重塑理论，建立强制清算制度，重新配置企业注销和吊销的成本支出，强化清算程序在法人人格消亡中的核心作用，促使更多的企业去进行清算，选择注销这一正常死亡渠道。具体措施有： 1、明确清算程序是企业法人资格消灭的必经程序，是企业注销的前置程序。立法上应明确规定，清算程序是企业法人资格消灭的必经程序，除公司合并与公司分立外(因该二情形法律上特别设置有债权人的保护规定)，非经清算，企业不得申请注销登记，企业登记部门也不能注销企业，强制消灭其法人资格。换言之，企业登记部门必须依据企业清算报告，才能注销公司。企业法人解散、歇业、被撤销或被吊销企业法人营业执照等事由发生，只是企业资格消灭的必要条件，但还不是充分条件。这一条件只能启动企业法人清算程序和注销程序，推进企业法人资格消灭的程序进程，但不能等同于企业法人资格被实际消灭。企业法人只有经过清算，了结债权债务后，才能申请注销登记，从而使企业法人资格最终消灭。只有这样，才能彻底扭转企业法人不经清算就可注销、就可吊销消灭的错误认识和做法，注销或吊销才不会被股东滥用，成为其逃避债务、侵害债权人利益的避风港。 2、明确企业法人的清算义务主体。现行有关法律法规对企业法人的清算义务主体虽有规定，但较为原则。为规范企业法人终止程序，有必要对企业法人清算义务主体作出详尽、明确的规定：有限责任公司的清算义务人为公司的股东；股份有限公司的清算义务人为股东大会确定的董事会成员和股东；非公司的国有企业的清算义务人为工商登记确定的上级主管单位；非公司的集体企业的清算义务人为工商登记确定的开办单位；股份合作制企业的清算义务人为工商登记确定的出资人；法人型联营企业的清算义务人为联营投资各方；其他非公司企业的清算义务人为出资人。 3、明确规定清算义务人的法律责任。清算义务人不履行清算义务，应负何种法律责任，现行法没有相应规定，这是导致大量企业没有进行清算而终止的重要原因。因此，立法应当明确规定清算义务人不履行清算义务的法律责任。具体有三个方面的责任：一是行政责任。企业登记机关可对拒不履行清算义务的义务人处以注册资本额1以上5以下的罚款。清算责任人隐匿、转移、处分企业财产的，按公司法第二百零七条第二款的规定承担行政责任。二是民事责任。清算义务人拒不履行清算义务的，债权人可申请企业登记主管部门指定有关人员组成清算组织进行代为清算，因此产生的费用由清算义务人承担。另外，清算义务人拒不履行清算义务，致使企业财产不当流失，或被非法占有、侵吞、藏匿、转移、处分原企业财产对债权人造成损害的，应当在所流失的财产范围内或者非法侵占的财产范围内承担赔偿责任。三是刑事责任。清算义务人非法侵占企业财产，情节严重的，可按现行刑法第一百六十二条的规定以妨害清算罪定罪处罚。对清算义务人拒不履行清算义务，情节严重的，可在立法上考虑设立拒不清算罪，予以刑罚制裁。 4、明确清算活动的组织及运作。首先，明确清算活动的组织者。企业自行解散的，清算组织者为清算义务人；企业被撤销的，清算组织者为工商登记机关；企业被宣告破产的，清算组织者为人民法院。其次，明确清算组组成人员。清算是企业对现有的债权债务进行清理的活动，既涉及企业自身的利益，也涉及债权人的利益。现行清算组成员基本上以企业人员为主并自清自理的做法，很难保证清算活动的公平、公正。为此，建议清算组应有三方面代表组成，即企业代表、债权人代表和清算监督者。具体的清算工作则可由清算组委托独立的中介机构进行，实现清算的社会化。再次，细化清算活动的议事规则，保证清算活动的优质高效。最后，明确清算活动的监督者。非破产清算由企业登记部门负责监督；破产清算由人民法院负责监督。清算报告的效力分别由上述机关认定。 5、降低注销费用，简化注销程序。注销程序的设置是为了确保市场主体能够正常地“死亡”，企业因履行这种程序而承担相关费用也是